臺灣基隆地方法院民事判決
108年度訴字第46號原 告 裕融企業股份有限公司法定代理人 陳國榮訴訟代理人 黃靖騰律師複 代理人 吳文君律師
陳俊文律師被 告 蔡璨隆
孫歆儀上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國108 年7 月24日就被告孫歆儀、蔡璨隆關於系爭抵押權（後詳）之部分言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、被告蔡璨隆經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385 條第
1 項前段之規定，准原告訴訟代理人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴訟標的之一部或以一訴主張之數項標的，其一達於可為裁判之程度者，法院得為一部之終局判決，民事訴訟法第38
2 條前段定有明文。本件原告訴請求確認被告孫歆儀、蔡璨隆就附表一、二所示不動產（下稱系爭不動產），以基隆市安樂地政事務所107 年基安字第01790 號收件，民國107 年
2 月5 日設定之擔保債權總金額新臺幣（下同）30萬元之系爭抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，並請求被告孫歆儀、蔡璨隆將系爭抵押權塗銷之部分，已達於可為裁判之程度，爰依上開規定，先就此部分為一部終局判決。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，亦即原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以對於被告之確認判決除去者即屬之。原告主張其為被告蔡璨隆之債權人，而被告蔡璨隆所有之系爭不動產於
107 年2 月5 日設定登記第二順位之系爭抵押權予被告孫歆儀、於107 年3 月31日設定擔保債權金額100 萬元之第三順位最高限額抵押權予被告王自雄，致原告聲請強制執行系爭不動產無實益，則系爭抵押權之存在影響原告之債權能否受償，致原告在私法上地位有受侵害之不安狀態存在，且此種不確定之狀態能以確認判決除去之，故原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：被告即債務人蔡璨隆尚積欠原告721,268 元及自107 年5 月30日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，此有臺灣臺中地方法院107 年度司票字第1939號民事裁定、臺灣臺中地方法院民事裁定確定證明書及本票可稽，原告持前開執行名義聲請對被告蔡璨隆名下所有如附表一、二所示之不動產（即系爭不動產）為強制執行，經鈞院以107 年度司執良字第13623 號受理，惟鈞院民事執行處通知因鑑價結果不足清償優先債權致執行無實益，遭鈞院撤銷查封終結執行程序，致原告無法就系爭不動產取償。查系爭不動產於107 年2 月
5 日設定系爭抵押權予被告孫歆儀，已妨害原告債權之受償。被告孫歆儀於原告執行拍賣程序時，未參與拍賣亦無陳報債權，顯與常情不符，足認被告蔡璨隆、孫歆儀就系爭抵押權所擔保之債權並不存在。抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。且抵押權如業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之，復依民法第242 條之規定，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，是原告自得代位蔡璨隆行使權利。為此提起本件訴訟，並聲明：⒈確認被告孫歆儀、蔡璨隆就附表一、二所示系爭不動產，以基隆市安樂地政事務所107 年基安字第00
000 號收件，107 年2 月5 日設定之擔保債權總金額30萬元之系爭抵押權所擔保之債權不存在。被告孫歆儀應將如附表
一、二所示之系爭不動產所設定之系爭抵押權予以塗銷。⒉訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告抗辯略以：㈠被告蔡璨隆經合法通知均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
㈡被告孫歆儀抗辯略以：
被告孫歆儀確實有借錢給被告蔡璨隆，並有本票、借據、收據為證，借款金額是20萬元，設定抵押權30萬元，有利息及違約金之約定等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠原告主張被告蔡璨隆積欠原告721,268 元及自民國107 年5
月30日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息等情，業據提出臺灣臺中地方法院107 年度司票字第1939號民事裁定、臺灣臺中地方法院民事裁定確定證明書及本票等件影本為證，及原告主張其聲請本院民事執行處就系爭不動產為強制執行，經鑑價結果不足清償優先債權等情，亦有本院107 年度司執字第13623 號強制執行事件之鑑定報告影本在卷可憑，且為被告所不爭執，堪予採認。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」、「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，最高法院48年台上字第29號民事判例、同院100 年度台上字第415 號民事裁判意旨參照。又「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，為免第三人無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，應由第三人負舉證責任（本院二十七年上字第二六二二號、四十八年台上字第二九號判例參照）」，最高法院101 年度台上字第1453號民事判決意旨可參。經查，本件系爭抵押權之登記，業已載明擔保債權總金額：300,000 元，擔保債權種類及範圍：擔保債務人對於抵押權人於107 年1 月25日立借款契約所發生之債務，有基隆市安樂地政事務所檢送申辦系爭抵押權登記資料影本及土地登記公務用謄本在卷可憑（見本院卷附該所108 年1 月30日基安地所一字第1080000812號函及所檢附之資料），而一般抵押權係以債權存在為前提，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，既反於依法所為不動產登記之狀態，而屬非常態之事實，即應由原告就所主張之事實負舉證之責。惟原告並未提出任何證據以實其說，其主張已難採認。況被告孫歆儀抗辯系爭抵押權所擔保之債權確係存在，係於107 年1 月25日交付借款20萬元等情，業據提出被告蔡璨隆簽立之收據、本票、借款契約書（兼作收據）影本等件為證，並經證人簡裕昌於本院證稱：係其介紹被告蔡璨隆向被告孫歆儀借款，借款20萬元係其交付予蔡璨隆等情，蔡璨隆並當場簽立收據及本票，其交付金錢給蔡璨隆應該有簽借據等情在卷（本院108 年5 月6 日言詞辯論筆錄）。原告雖質疑證人簡裕昌之陳述不實，並以被告蔡璨隆借款之對象實為證人簡裕昌而非被告孫歆儀，借貸關係存在於被告蔡璨隆與證人簡裕昌之間，且收據不足以證明資金交付等情。然而本件原告就所主張「被告蔡璨隆與孫歆儀間以系爭抵押權所擔保之債權不存在」一事，既未提出任何證據以資證明，僅空言質疑、挑剔，仍未能認為已盡其舉證之責，難以據為有利原告之認定。
四、綜上，原告提起本件確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並代位請求塗銷系爭抵押權之登記，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提出之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
參、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 11 日
民事庭法 官 高偉文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 11 日
書記官 黃瓊秋┌──────────────────────────────┐│附表一 │├──┬──────────┬────┬───────────┤│編號│土地坐落 │面積（平│ 權利範圍 ││ │ │方公尺）│ │├──┼──────────┼────┼───────────┤│1 │基隆市○○區○○○段│2,821.29│336000分之115 ││ │599地號 │ │ │├──┼──────────┼────┼───────────┤│2 │基隆市○○區○○○段│8,825.11│10000分之26 ││ │757地號 │ │ │├──┼──────────┼────┼───────────┤│3 │基隆市安樂區代天府 │2,153.88│10000分之26 ││ │757之1地號 │ │ │└──┴──────────┴────┴───────────┘┌──────────────────────────────┐│附表二 │├──┬────┬─────┬──────────┬─────┤│編號│建號 │土地坐落 │面積（平方公尺） │權利範圍 ││ │ ├─────┼────┬─────┤ ││ │ │建物門牌 │層數層次│附屬建物及│ ││ │ │ │（面積）│用途 │ │├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤│1 │基隆市安│基隆市安樂│總面積：│陽台： │336000分之││ │樂區○○○區○○○段│5,934.86│127.21 │115 ││ │府段2090│599地號 │一層： │水箱： │ ││ │建號 ├─────┤1,518.68│30.23 │ ││ │ │基隆市中山│二層： │電梯樓梯間│ │○ ○ ○區○○路16│1,621.23│： │ ││ │ │8巷10弄37 │三層： │169.15 │ ││ │ │號 │1,440.97│停車場： │ ││ │ │ │四層： │1,648.08 │ ││ │ │ │1,353.98│機械房： │ ││ │ │ │ │28.09 │ ││ │ │ │ │露台： │ ││ │ │ │ │62.34 │ ││ │ │ │ │地下二層：│ ││ │ │ │ │1,766.70 │ │├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤│2 │基隆市安│基隆市安樂│總面積：│陽台： │全部 ││ │樂區○○○區○○○段│63.20 │9.38 │ ││ │府段4952│757地號 │五層： │ │ ││ │建號 ├─────┤63.20 │ │ ││ │ │基隆市中山│ │ │ │○ ○ ○區○○路16│ │ │ ││ │ │4巷33號5樓│ │ │ │└──┴────┴─────┴────┴─────┴─────┘