臺灣基隆地方法院民事判決
108年度訴字第46號原 告 裕融企業股份有限公司法定代理人 嚴陳莉蓮訴訟代理人 黃靖騰律師複 代理人 吳文君律師
陳俊文律師被 告 蔡璨隆
王自雄上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國108 年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告王自雄、蔡燦隆就附表一、二所示不動產由基隆市安樂地政事務所於民國一０七年以基安字第０二五二八０號收件，於民國一百零七年三月三十一日登記，王自雄為權利人，蔡燦隆為債務人及設定義務人，擔保債權總金額新臺幣壹佰萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告王自雄應將前項最高限額抵押權塗銷。
三、訴訟費用由被告王自雄、蔡燦隆負擔。事實及理由
壹、程序部分
一、本件原告之法定代理人原為陳國榮，於本院審理中變更為嚴陳莉蓮，原告新法定代理人嚴陳莉蓮並具狀承受訴訟，核與民事訴訟法第170 條、第175 條規定相符，應予准許，核先敘明。
二、被告蔡璨隆、王自雄經合法通知，均未於言詞辯論辯論期日到場，核無民法第386 條各款所列情形，爰依民事訴訟法第
385 條第1 項前段之規定，准原告訴訟代理人聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按訴訟標的之一部或以一訴主張之數項標的，其一達於可為裁判之程度者，法院得為一部之終局判決，民事訴訟法第38
2 條前段定有明文。本件原告以一訴請求確認被告孫歆儀、蔡璨隆間就附表一、二所示不動產所設定之第二順位抵押權所擔保之債權不存在，及請求被告孫歆儀塗銷該抵押權；請求確認被告王自雄、蔡璨隆就附表一、二所示系爭不動產，以基隆市安樂地政事務所107 年基安字第025280號收件，10
7 年3 月31日設定之擔保債權總金額新臺幣（下同）100 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）所擔保之債權不存在，及請求被告王自雄塗銷系爭最高限額抵押權。其中被告孫歆儀、蔡璨隆關之抵押權部分，前經本院審理已達於可為裁判之程度，已先於民國108 年9 月11日為一部終局判決。茲僅就本件訴訟其餘部分即被告王自雄、蔡璨隆關於系爭最高限額抵押權之部分為判決。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，亦即原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以對於被告之確認判決除去者即屬之。原告主張其為被告蔡璨隆之債權人，而被告蔡璨隆所有之系爭不動產於
107 年2 月5 日設定登記第二順位之抵押權予被告孫歆儀、於107 年3 月31日設定系爭最高限額抵押權予被告王自雄，致原告聲請強制執行系爭不動產無實益，則系爭最高限額抵押權之存在影響原告之債權能否受償，致原告在私法上地位有受侵害之不安狀態存在，且其不安之狀態能以確認判決除去之，故原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：被告即債務人蔡璨隆尚積欠原告721,268 元及自107 年5 月30日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，此有臺灣臺中地方法院107 年度司票字第1939號民事裁定、臺灣臺中地方法院民事裁定確定證明書及本票可稽，原告持前開執行名義聲請對被告蔡璨隆所有之系爭不動產為強制執行，經鈞院以107 年度司執良字第13623 號受理，惟鈞院民事執行處通知因鑑價結果不足清償優先債權致執行無實益，遭鈞院撤銷查封終結執行程序，致原告無法就系爭不動產取償。查系爭不動產於107 年3 月31日設定系爭最高限額抵押權予被告王自雄，已妨害原告債權之受償。被告王自雄於原告聲請強制執行拍賣程序時，未參與拍賣亦無陳報債權，顯與常情不符，足認被告王自雄、蔡璨隆就系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在。按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權不存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。且抵押權如業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之，復依民法第242 條之規定，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，是原告自得代位蔡璨隆行使權利。為此提起本件訴訟，並聲明：㈠確認被告王自雄、蔡璨隆就附表一、二所示系爭不動產，以基隆市安樂地政事務所107 年基安字第000000號收件，107 年3 月31日設定之擔保債權總金額100 萬元之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告王自雄應將如附表一、二所示之系爭不動產所設定之系爭最高限額抵押權予以塗銷。㈢訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告蔡璨隆、王自雄經合法通知均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠原告主張被告蔡璨隆積欠原告721,268 元及自107 年5 月30
日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息等情，業據提出臺灣臺中地方法院107 年度司票字第1939號民事裁定、臺灣臺中地方法院民事裁定確定證明書及本票等件影本為證，原告主張其聲請本院民事執行處就系爭不動產為強制執行，經鑑價結果不足清償優先債權等情，亦有本院107 年度司執字第13623 號強制執行事件之鑑定報告影本在卷可憑，堪予採認。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。次按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權」、「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」，民法第881 條之1 第1 項、第2 項規定甚明。又按一般抵押權係從屬於債權而存在，故必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在之情形不同（最高法院89年度台上字第562 號判決意指參照）。是最高限額抵押權之成立，不以先有債權存在為前提，則如被告主張該最高限額抵押權所擔保之債權存在，即應由被告就所主張債權存在之事實負舉證之責。本件被告王自雄、蔡燦隆均經合法通知未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述，並參以系爭最高限額抵押權之擔保債權確定日期107 年6 月29日已經屆至，從而，原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，即屬可採，原告訴請確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，為有理由。
㈢按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然
若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。最高法院83年度台上字第1055號判例意旨參照。本件系爭最高限額抵押權所擔保之債權既已確定不存在，依抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權已失所附麗，其登記之外觀仍繼續存在，係對被告蔡燦隆所有權行使造成妨害，而被告蔡燦隆怠於行使對被告王自雄之權利，原告依民法第242 條、第
767 條第1 項中段之規定訴請塗銷系爭最高限額抵押權，核屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告請求確認被告王自雄與被告蔡燦隆間就系爭不動產設定之系爭最高限額抵押權擔保之債權均不存在，及依民法第242 條、第767 條第1 項中段之規定請求被告王自雄將系爭最高限額抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、舉證及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
参、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第385 條第
1 項前段、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
民事庭法 官 高偉文以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
書記官 黃瓊秋┌──────────────────────────────┐│附表一 │├──┬──────────┬────┬───────────┤│編號│土地座落 │面積（平│ 權利範圍 ││ │ │方公尺）│ │├──┼──────────┼────┼───────────┤│1 │基隆市○○區○○○段│2,821.29│336000分之115 ││ │599地號 │ │ │├──┼──────────┼────┼───────────┤│2 │基隆市○○區○○○段│8,825.11│10000分之26 ││ │757地號 │ │ │├──┼──────────┼────┼───────────┤│3 │基隆市○○區○○○段│2,153.88│10000分之26 ││ │757之1地號 │ │ │└──┴──────────┴────┴───────────┘┌──────────────────────────────┐│附表二 │├──┬────┬─────┬──────────┬─────┤│編號│建號 │土地坐落 │面積（平方公尺） │權利範圍 ││ │ ├─────┼────┬─────┤ ││ │ │建物門牌 │層數層次│附屬建物及│ ││ │ │ │面積（平│用途 │ ││ │ │ │方公尺）│面積（平方│ ││ │ │ │ │公尺） │ │├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤│1 │基隆市安│基隆市安樂│層數：四│陽台： │336000分之││ │樂區○○○區○○○段│層 │127.21 │115 ││ │府段2090│599地號 │總面積：│水箱： │ ││ │建號 ├─────┤5,934.86│30.23 │ ││ │ │基隆市中山│ │電梯樓梯間│ │○ ○ ○區○○路16│層次： │： │ ││ │ │8巷10弄37 │一層： │169.15 │ ││ │ │號 │1,518.68│停車場： │ ││ │ │ │二層 │1,648.08 │ ││ │ │ │：1,621.│機械房： │ ││ │ │ │23三層：│28.09 │ ││ │ │ │1,440.97│露台： │ ││ │ │ │四層：1,│62.34 │ ││ │ │ │353.98 │地下二層：│ ││ │ │ │ │1,766.70 │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤│2 │基隆市安│基隆市安樂│層數五層│陽台： │全部 ││ │樂區○○○區○○○段│總面積：│9.38 │ ││ │府段4952│757地號 │63.20 │ │ ││ │建號 ├─────┤ │ │ ││ │ │基隆市中山│層次五層│ │ │○ ○ ○區○○路16│層次面積│ │ ││ │ │4巷33號5樓│：63.20 │ │ │└──┴────┴─────┴────┴─────┴─────┘