臺灣基隆地方法院民事判決108年度訴字第408號原 告 胡潮榮訴訟代理人 邱基祥律師被 告 黃金盛訴訟代理人 張家豪律師被 告 胡俊彥追加被告 新北市政府法定代理人 侯友宜訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師上列當事人間返還土地等事件，本院於民國109年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查原告起訴時係以黃金盛、胡俊彥為被告，嗣追加新北市政府為被告，並陸續變更訴之聲明，其最後一次變更聲明為：一、被告黃金盛、追加被告新北市政府應將如附圖所示編號913A、938A、954A、954B、954C、1037A、1037B、1077A、1092A，面積分別為10.20平方公尺、5.83平方公尺、21.02平方公尺、27.70平方公尺、4.14平方公尺、13.98平方公尺、7.52平方公尺、2.30平方公尺、4.25平方公尺土地上之柏油道路及排水溝拆除，將土地返還給原告及其他共有人。
二、被告黃金盛、胡俊彥應將如省聯測量工程有限公司（下稱省聯公司）109年4月15日所繪製實測圖上坐落新北市○○區○○段0000地號土地上體積為1884.78立方公尺之廢土剷除清空，將土地返還給原告及其他共有人。經核原告上開訴之變更、追加，其請求之基礎事實同一，且屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠原告為新北市平溪區十分段913、938、954、1037、1077、10
92地號土地（下稱系爭913等地號土地）及1012地號土地（下稱系爭1012地號土地）之共有人。
㈡「平溪區106縣道68K＋400道路12米拓寬工程」（下稱系爭工
程）係追加被告新北市政府所發包，而由被告黃金盛負責施作。被告黃金盛於現場施工時，未按中心線兩邊拓寬施工，造成嚴重錯誤偏移，偏向系爭913等地號土地方向，致所建蓋之排水溝及所鋪設部分柏油路占用到系爭913等地號土地，其占用情形如附圖所示編號913A、938A、954A、954B、954C、1037A、1037B、1077A、1092A，其面積分別為10.20平方公尺、5.83平方公尺、21.02平方公尺、27.70平方公尺、4.14平方公尺、13.98平方公尺、7.52平方公尺、2.30平方公尺、4.25平方公尺。
㈢緣被告胡俊彥曾於101年8月20日就系爭1012地號土地，申請
建造農舍使用，為此，原告乃於101年11月20日委由省聯公司就系爭1012地號土地進行測量，測量結果顯示系爭1012地號土地於測量當時地勢核屬低窪。嗣原告又於108年5月16日向內政部國土測繪中心申請系爭1012地號土地之地形圖，得知該土地係屬「旱田」，且該土地之土地登記謄本亦登載該土地係為一般農業區之農牧用地，依土地法第82條及新北市政府所頒法令之規定，該土地僅得作為農業用途而為使用。詎被告黃金盛及胡金彥未經原告同意，亦未向有關單位合法申請，假藉道路工程拓寬，於106年8月20日大量傾倒廢土至系爭1012地號土地上，嗣遭人檢舉後，新北市政府環境保護局、農業局、地政局乃至現場會勘，發現系爭1012地號土地確有遭人開挖，大量傾倒廢土之事實。嗣原告乃委由省聯公司至現場進行測量，發現系爭1012地號土地遭棄置廢土之體積達1884.78立方公尺。
㈣為此，爰依民法第184條第1項前段、第185條、第767條第1項
前段、中段之規定，提起本件訴訟。並聲明：1.被告黃金盛、追加被告新北市政府應將如附圖所示編號913A、938A、954A、954B、954C、1037A、1037B、1077A、1092A，面積分別為10.20平方公尺、5.83平方公尺、21.02平方公尺、27.70平方公尺、4.14平方公尺、13.98平方公尺、7.52平方公尺、2.30平方公尺、4.25平方公尺土地上之柏油道路及排水溝拆除，將土地返還給原告及其他共有人。2.被告黃金盛、胡俊彥應將如省聯公司109年4月15日所繪製實測圖上坐落系爭1012地號土地上體積為1884.78立方公尺之廢土剷除清空，將土地返還給原告及其他共有人。
二、被告之答辯：㈠被告黃金盛部分：
1.被告黃金盛為基強營造有限公司（下稱基強公司）工地主任，於106年2月間，由基強公司向新北市政府養護工程處（下稱新北市政府養工處）承包系爭工程。由於系爭工程須刨挖土地後再將土方回填，故當時有徵得宣稱為土地所有人之被告胡俊彥、訴外人胡月麗、胡雅芳等土地所有人之同意，暫將部分土方、機具放置於系爭1012地號土地上，但被告黃金盛從未棄置任何廢棄物於該土地上，而後續，基強公司也依工程進度將該土方逐一回填，並將機具撤離。且由省聯公司所繪製之圖說，及證人謝吉瑞之證言，均無法證明於系爭1012地號土地上傾倒廢土之人究竟係為何人。
2.基強公司依據新北市政府養工處核准之設計圖施作完畢後，系爭工程皆驗收通過。而系爭工程所施作之地上物，皆為追加被告新北市政府所有，被告黃金盛並無事實上之處分權，依最高法院103年度台上字第2003號、104年度台上字第1987號判決、臺灣苗栗地方法院108年度訴字第163號判決之意旨，被告黃金盛並無任何拆除或剷除系爭913等地號土地之地上物之權限。
3.本件原告所指越界使用系爭913等地號土地部分，為台106縣道（下稱系爭道路），係不特定之公眾通行所必要，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，更經歷之年代久遠而未曾中斷，而有公用地役關係存在，原告就系爭913等地號土地之所有權應受不得違反公眾通行目的使用之限制，於公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。本件系爭913等地號土地，縱因追加被告新北市政府於系爭道路上鋪設柏油及設置排水溝而遭占用，然該等設施均為道路使用之附屬設施，依最高法院107年度台上字第2451號判決之意旨，原告自應予以容忍。㈡被告胡俊彥部分：伊並未傾倒廢土至系爭1012地號土地上。
㈢追加被告新北市政府：
1.原告主張追加被告新北市政府無權占用系爭913等地號土地，目前乃為舖設柏油作為道路使用或作為排水溝使用。然經比對84年與104年之空拍圖，可知84年時起，系爭道路業已存在，而由空拍圖上之建築與路型觀之，可知系爭道路至少自84年起至104年止均維持相同之路寬，期間均未有拓寬之情形。是應認系爭道路業已長期供不特定公眾通行至今，依最高行政法院76年判字第1077號判例、57年度判字第276號判決、最高法院89年度台上字第1020號、88年度台上字第698號判決意旨，應已成立公用地役關係。
2.系爭道路上之排水溝係於道路舖設之初即已舖設，已作為沿線居民排放雨水、民生汙水之用。是以，系爭道路所舖設之柏油及排水溝皆公眾通行，排水溝至少已達25年之久，自應認為已時效完成，而有公用地役關係存在，且因公用地役關係不已登記為其生效要件，故於公用地役關係成立時，即可以之限制土地所有權人行使其所有權。
3.依據空拍圖可知系爭道路為鄰近居民之唯一聯外道路，且該道路後方緊鄰知名之十分老街，於假日時出入車流量眾多，倘未維持雙向通車實無法通行。是如將柏油路面及排水溝拆除，道路勢須向中心推移並收縮為單向通行，如此將使道路無法正常使用，而使公益遭受重大之損失。反之，原告因之所獲得之利益甚微。從而，本件原告主張拆除系爭913地號土地上之道路柏油及排水溝即屬權利濫用。依民法第148條第1項之規定，其所有權之行使應予限制。
㈣並均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告為系爭913等地號土地及系爭1012地號土地之共有人，其所有權之應有部分為5分之1。
㈡系爭土地如附圖所示編號913A、938A、954A、954B、954C、1
037A、1037B、1077A、1092A，面積分別為10.20平方公尺、
5.83平方公尺、21.02平方公尺、27.70平方公尺、4.14平方公尺、13.98平方公尺、7.52平方公尺、2.30平方公尺、4.25平方公尺之系爭柏油路面及系爭排水溝，均為追加被告新北市政府所設置。
㈢系爭柏油路面及系爭排水溝所在地點為台106縣道。
四、原告主張被告黃金盛與追加被告新北市政府未經所有土地共有人之同意，擅自在系爭913等地號土地設置系爭柏油路面、排水溝，無權占有系爭913等地號土地如附圖編號913A、938A、954A、954B、954C、1037A、1037B、1077A、1092A部分；被告黃金盛、胡俊彥未經所有土地共有人之同意，擅自在系爭1012地號土地上傾倒廢土，侵害上開土地共有人之所有權，應將上開地上物拆除，並將廢土移除，將所占用之土地返還原告及其他共有人。被告黃金盛、胡俊彥及追加被告新北市政府則以前詞置辯。茲查：
㈠原告請求被告黃金盛、追加被告新北市政府拆除系爭913等地號土地上之柏油路面及排水溝部分：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第767條第1項前段、中段、第184條前段、第213條第1項定有明文。次按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。另土地所有人於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路予以舖設柏油，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍（最高法院101年度台上字第2043號、107年度台上字第2451號民事判決意旨參照）。
2.查系爭913等地號土地為原告與其他共有人所共有，原告就該等土地之應有部分均為5分之1，而追加被告新北市政府於系爭913等地號土地上，如附圖所示編號913A、938A、954A、954B、954C、1037A、1037B、1077A、1092A部分，舖設柏油路面並設置排水溝，占用系爭913等地號土地面積分別為1
0.20平方公尺、5.83平方公尺、21.02平方公尺、27.70平方公尺、4.14平方公尺、13.98平方公尺、7.52平方公尺、2.30平方公尺、4.25平方公尺等情，業經本院會同兩造至現場勘驗，並囑託新北市瑞芳地政事務所地政人員測量屬實，製有勘驗筆錄、現場照片，並有新北市瑞芳地政事務所以109年7月7日新北瑞地測字第1096126540號函檢附土地複丈成果圖（即附圖）可憑，且為兩造所不爭執。而系爭道路早在於72年間即已設置為道路使用迄今，此有追加被告新北市政府提出系爭道路沿線建築指示圖及84年、104年之空拍圖為證，並有證人胡潮聲於本院審理時具結後之證言在卷可佐，該道路並為新北市平溪區十分地區對外聯絡之主要道路，此為本院依職權所知之事實。是被告黃金盛及追加被告新北市政府所辯系爭913等地號土地之一部供作供公眾通行數十年之系爭道路使用，成立公用地役關係，應屬可採。
3.按市區道路條例第2條第1款、第2款規定：「市區道路，指下列規定而言：一、都市計畫區域以內所有道路。二、直轄市及市行政區域以內，都市計畫區域以外所有道路」；第3條規定：「市區道路附屬工程，指下列規定而言：一、連接道路之渡口、橋樑、隧道等。二、道路之排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、攔路石、擋土牆、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、管制設施、設備等。三、迴車場、停車場、安全島、行道樹等。四、無障礙設施。五、經主管機關核定之其他附屬工程」；第4條規定：「市區道路主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府」；第32條第2項規定：「直轄市或縣(市)政府所轄市區道路分工權責、設施維護、使用管制、障礙清理等管理事項之規定，由直轄市或縣(市)政府分別定之，並報內政部備查」，新北市政府依市區道路條例第32條第2項規定之授權，於103年12月3日修訂「新北市市區道路管理規則」，其中第2條規定：「本規則所稱市區道路，係指新北市行政區域內所有管轄之道路，並包括附屬工程在內」；第8條規定：「既有公用地役關係之道路，其土地所有權人不得違反供公眾通行之目的而為使用，本局並得為必要之改善或養護」。是在新北市行政區域以內之市區道路，其主管機關為追加被告新北市政府，系爭913等地號土地之一部供作不特定之公眾通行使用，已成立公用地役關係，已如前述，則追加被告新北市政府於系爭道路上舖設柏油路面及設置排水溝，核屬管理、養護道路之必要行為，與系爭道路供公眾通行之目的無違，而原告就該部分成立公用地役權關係之土地所有權能應受限制，不得違反供公眾通行之目的，而排除他人之使用，則追加被告新北市政府基於公眾通行之利益，所為合於該目的之管理、養護道路之行為，自無侵害原告就該部分土地所有權可言，是原告以追加被告舖設上開柏油路面、設置排水溝而侵害其所有權為由，依民法第184條第1項前段、第767條第1項前段、中段規定，請求追加被告新北市政府刨除系爭柏油路面、拆除系爭排水溝，將占用之土地返還予原告，即屬無據。
4.況按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的（民法第148條第1項規定參照），而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。而查系爭柏油路面及排水溝緊鄰民宅而為建築，此為兩造不爭執之事實，復有本院至現場勘驗時之照片附卷可憑。縱將系爭柏油路面及排水溝拆除，原告及系爭913等地號土地之共有人均無法對於各該土地為有效之利用。再者，系爭柏油路面及排水溝占有系爭913等地號土地之面積不多，對於原告及系爭913等地號土地之共有人損害微小，反之，系爭柏油路面及排水溝若予拆除，將有礙系爭道路之排水功能，且系爭道路之路面及排水溝勢須往路面中央偏移，對往來人、車通行安全產生危險，損害不可謂不大，與原告對系爭913等地號土地土地所有權行使所得利益顯不相當，故原告請求追加被告新北市政府將系爭柏油路面及排水溝拆除，顯與公共利益相違，係屬權利濫用，亦不應准許。
5.又拆除系爭柏油路面及排水溝，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。本件系爭工程為新北市政府養工處編列公務預算，發包予基強公司承攬，惟於完工後，已將地上物交付予追加被告新北市政府管理及維護，基強公司已無事實上處分權限。而系爭工程縱係為被告黃金盛負責施作，系爭工程之地上物於完工後，既經基強公司交付予追加被告新北市政府，則其亦無事實上處分權，則原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求已無事實上處分權限之被告黃金盛，顯屬無據，不能准許。
6.再系爭913等地號之土地固遭占用如附圖所示，惟原告並未舉證證明該遭占用之情形為被告黃金盛係故意或未盡相當之注意義務而有過失，以致越界占用系爭913等地號土地。而按民法第189條規定：承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。又承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，如因承攬人執行承攬事項而不法侵害他人權利，倘與定作人之定作或指示無關，則依民法第189條規定，定作人應不負損害賠償責任（最高法院108年度台上字第1049號判決參照）。本件原告亦未能證明系爭913等地號土地遭越界占用之情形，係因追加被告新北市政府定作或指示過失所致，是原告主張被告黃金盛及追加被告新北市政府應就系爭913等地號土地遭越界占用一事，負共同侵權行為責任云云，無足採信。
㈡原告請求被告黃金盛、胡俊彥應將系爭1012地號土地上之廢土剷除清空，將土地返還給原告及其他共有人部分：
1.按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，係為民法第767條第1項前段、中段所明定；當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文，是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，固為民法第184條第1項前段所明定，惟上開規定有關侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，若行為人之行為並無故意或過失，即無賠償之可言。且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院54年台上字第1523號、58年台上字第1421號裁判先例、100年度台上字第328號判決參照）。被告黃金盛、胡俊彥均否認有於系爭1012地號土地上傾倒廢土之行為，原告自應就其主張於系爭1012地號土地上傾倒廢土係為被告黃金盛、胡俊彥所為乙節，負舉證之責。
2.本件原告主張系爭1012地號土地係遭被告黃金盛、胡俊彥傾倒廢土乙節，無非係以系爭1012地號土地之地籍圖謄本、土地登記第一類謄本、行政院農業委員會水土保持局101年8月20日水保農字第1010121185號函、省聯公司所繪製之地形現況圖、原告向內政部國土測繪中心申請核發之地形圖、土地法第82條之條文、農作產銷設施分類別規定、系爭1012地號土地於108年4月15日所拍攝之照片、新北市政府環境保護局函請原告將系爭1012地號土地上之廢棄物清除之公函、新北市政府稅捐稽徵處107年2月1日新北稅瑞一字第10737709633號函、新北市瑞芳地政事務所106年12月5日複丈成果圖、省聯公司109年4月15日所製作之成果簿等件及省聯公司負責人謝吉瑞於本院審理時之證述，為其主要之論述。惟查，系爭1012地號土地之地籍圖謄本、省聯公司所繪製之地形現況圖、原告向內政部國土測繪中心申請核發之地形圖及土地法第82條之條文、農作產銷設施分類別規定、新北市瑞芳地政事務所106年12月5日複丈成果圖，僅得證明系爭1012地號土地之所在、範圍及其用途；新北市政府環境保護局函請原告將系爭1012地號土地上之廢棄物清除之公函、新北市政府稅捐稽徵處107年2月1日新北稅瑞一字第10737709633號函、聯公司109年4月15日所製作之成果簿及證人謝吉瑞之證述，僅得證明系爭1012地號土地有遭人傾倒廢土之情事，尚不足證明系爭1012地號土地上之廢土係由何人所傾倒。又臺灣基隆地方檢察署檢察官107年度偵字第1334號、108年度偵字第1594號不起訴處分書雖載稱：被告黃金盛於施作系爭工程時，有將所挖掘之土方傾倒在系爭1012地號土地上，然並未敘及遭傾倒土方之範圍及數量，且被告胡俊彥復辯稱：伊當時只有叫被告黃金盛將廢土放在系爭1012地號土地旁之路邊，不是原告所稱之範圍等語，論理上並非毫無可能。準此而論，上開不起訴處分書前述所載，尚不足以證明原告所指系爭1012地號土地遭人傾倒廢土之範圍係為被告黃金盛、胡俊彥所為。況系爭1012地號土地之入口處於本院108年10月23日進行履勘時，並未設置障礙物；其於本院109年5月27日至現場履勘時，雖設置有鐵門，然並未上鎖，入口處並有疑似垃圾之雜物，此有本院之勘驗筆錄及勘驗照片在卷可佐。是系爭1012地號土地顯係任何人均得自由進出，則於原告所指範圍內傾倒廢土之人，非必為被告黃金盛、胡俊彥。此外，原告並未能證明傾倒廢土於其所指系爭1012地號土地範圍內之人係為被告黃金盛、胡俊彥，則原告主張依民法第184條第1項前段、第185條、第767條第1項前段、中段之規定，請求被告黃金盛、胡俊彥應將系爭1012地號土地上之廢土剷除清空，將土地返還給原告及其他共有人，即難認有據。
五、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第185條、第767條第1項前段、中段之規定，請求被告黃金盛、追加被告新北市政府應將附圖所示編號913A、938A、954A、954B、954C、1037A、1037B、1077A、1092A，面積分別為10.20平方公尺、5.83平方公尺、21.02平方公尺、27.70平方公尺、4.14平方公尺、13.98平方公尺、7.52平方公尺、2.30平方公尺、4.25平方公尺土地上之柏油道路及排水溝拆除，將土地返還給原告及其他共有人；被告黃金盛、胡俊彥應將如省聯公司109年4月15日所繪製實測圖上坐落系爭1012地號土地上體積為1884.78立方公尺之廢土剷除清空，將土地返還給原告及其他共有人，為無理由，均不應准許。
六、訴訟費用由敗訴之原告負擔。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、本件訴訟標的價額，應以原告請求應返還之土地範圍之價額計算，核定為1,345,681元【913地號、938地號、954地號、1037地號、1077地號、1092地號、1012地號於108年1月之公告現值分別為每平方公尺650元、650元、650元、7,000元、650元、650元、634元；計算式：10.20×650＋5.83×650＋（21.02＋27.70＋4.14）×650＋（13.98＋7.52）×7000＋2.30×650＋4.25×650＋1807.80×634＝1,345,681，小數點以下4捨5入】。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
民事庭法 官 周裕暐以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
書記官 謝佳妮