臺灣基隆地方法院民事判決108年度訴字第570號原 告 鴻成開發企業有限公司法定代理人 廖玉葉訴訟代理人 王聖舜律師被 告 陳敬孝上 一 人訴訟代理人 楊延壽律師被 告 吳季濱上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國109年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告陳敬孝應將坐落基隆市○○區○○段○○○地號土地上之門牌號碼基隆市○○區○○街○○○巷○號房屋暨前方庭院如附圖編號A部分，面積三九‧○八平方公尺、附圖編號A1部分，面積二八‧二一平方公尺部分拆除，並將上開占用土地返還予原告。
二、被告吳季濱應將坐落基隆市○○區○○段○○○地號土地上之門牌號碼基隆市○○區○○街○○○巷○號之前方水泥平台如附圖編號B2部分，面積五．四九平方公尺部分拆除，並將上開占用土地返還予原告。
三、被告陳敬孝應自民國一百零七年一月一日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣捌佰柒拾伍元。
四、被告吳季濱應自民國一百零七年一月一日起至返還如附圖編號B、B1、B2部分土地之日止，按月給付原告新臺幣柒拾柒元。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用新臺幣貳萬參仟肆佰壹拾貳元，由被告陳敬孝、吳季濱各負擔新臺幣貳萬壹仟伍佰零柒元、新臺幣壹仟玖佰零伍元。
七、本判決第一項、第二項於原告以新臺幣肆拾貳萬壹仟陸佰捌拾肆元、新臺幣參萬柒仟參佰伍拾元分別為被告陳敬孝、吳季濱供擔保後，得為假執行。但被告陳敬孝、吳季濱如分別以新臺幣壹佰貳拾陸萬伍仟零伍拾貳元、新臺幣壹拾壹萬貳仟零肆拾捌元為原告供擔保後，得免為假執行。
八、本判決第二、三項命被告陳敬孝、吳季濱給付部分，於原告分別以到期部分金額三分之一供擔保後，得假執行。但被告陳敬孝、吳季濱如分別以到期金額全部為原告供擔保後，得免為假執行。
九、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，觀諸民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定甚明。
本件原告訴之聲明原為：(一)被告陳敬孝應將坐落基隆市○○區○○段00地號土地(下稱系爭土地)上如起訴狀附圖所示A部分(占用面積約30.64平方公尺)之建物即門牌號碼基隆市○○區○○街00巷0號房屋(下稱系爭1號房屋)拆除，將上開土地返還原告。(二)被告吳季濱應將坐落系爭土地上如起訴狀附圖所示B部分(占用面積約8平方公尺)之建物即門牌號碼基隆市○○區○○街00巷0號房屋(下稱系爭2號房屋)拆除暨混凝土地面刨除，將上開土地返還原告。(三)被告陳敬孝應自民國104年2月6日起至返還第一項系爭土地之日止，按月給付原告按占用面積30.64平方公尺，依各該年度申報地價百分之10之12分之1計算之金額。(四)被告吳季濱應自104年2月6日起至返還第二項系爭土地之日止，按月給付原告按占用面積8平方公尺，依各該年度申報地價百分之10之12分之1計算之金額。嗣原告按實測結果，變更聲明為：(一)被告陳敬孝應將坐落系爭土地上之系爭1號房屋(含前方庭院)如附圖編號A部分，面積39.08平方公尺、附圖編號A1部分，面積28.21平方公尺部分拆除，並將上開占用土地返還予原告。(二)被告吳季濱應將坐落系爭土地上之系爭2號房屋(含前方水泥平台)如附圖編號B部分，面積0.03平方公尺、附圖編號B1部分，面積0.44平方公尺、附圖編號B2部分，面積5.49平方公尺部分拆除，並將上開占用土地返還予原告。(三)被告陳敬孝應自107年1月1日起至返還第一項系爭土地之日止，按月給付原告按占用面積67.29平方公尺，依各該年度申報地價百分之10之12分之1計算之金額。(四)被告吳季濱應自107年1月1日起至返還第二項系爭土地之日止，按月給付原告按占用面積5.96平方公尺，依各該年度申報地價百分之10之12分之1計算之金額。就拆除系爭1號房屋、系爭2號房屋返還土地部分，乃係依實測結果而為更正；金錢給付部分，核屬減縮應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一，是依前揭規定，其所為訴之變更應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
(一)原告係系爭土地之所有權人。被告陳敬孝、吳季濱所有之系爭1號房屋、系爭2號房屋，無正當權源而分別占有原告所有系爭土地如附圖編號A部分，面積39.08平方公尺(即系爭1號房屋)、附圖編號A1部分，面積28.21平方公尺(即系爭1號房屋之前方庭院)；如附圖編號B部分，面積0.03平方公尺(即系爭2號房屋牆角部分)、附圖編號B1部分，面積0.44平方公尺(即系爭2號房屋陽台部分)、附圖編號B2部分，面積5.49平方公尺(即系爭2號房屋前方之水泥平台)之土地(以下就前揭占有之位置及面積，簡稱為附圖編號A、A1、B、B1、B2部分)，自屬無權占有。經原告請求被告陳敬孝、吳季濱分別拆除系爭1號房屋如附圖編號A、A1部分、系爭2號房屋如附圖編號B、B1、B2部分並分別返還上開占用之土地，被告陳敬孝、吳季濱均置之不理。為此，依據民法第767條第1項之規定，請求被告陳敬孝、吳季濱應分別將系爭1號房屋如附圖編號A、A1部分、系爭2號房屋如附圖編號B、B1、B2部分拆除，並將前開占有之土地返還原告。
(二)又因被告陳敬孝、吳季濱分別無權占有原告所有系爭土地如附圖編號A、A1、B、B1、B2部分之土地，受有相當於租金之利益，並致原告受有不能占有使用之損害，爰併依民法第179條之規定，請求被告陳敬孝應自107年1月1日起至返還系爭土地如附圖編號A、A1部分之土地之日止，按月給付原告按占用面積67.29平方公尺，依各該年度申報地價百分之10之12分之1計算之金額、被告吳季濱應自107年1月1日起至返還系爭土地如附圖編號B、B1、B2部分之土地之日止，按月給付原告按占用面積5.96平方公尺，依各該年度申報地價百分之10之12分之1計算之金額之不當利得。
(三)併聲明判令如前揭變更後之訴之聲明所示，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：被告均求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。其答辯意旨略以：
(一)被告陳敬孝部分：⒈系爭1號房屋乃訴外人陳依清(即被告陳敬孝之父)於64年間向
原所有權人陳阿木所買受，而陳阿木為系爭1號房屋之起造人，依法完工並辦理建物第一次保存登記，而登記為系爭1號房屋之所有權人，此有經公證之買賣契約書(本院64年度公字第2016號公證書)、基隆市政府工務局核發之使用執照、建築改良物所有權狀、建物登記第二類謄本及建物所有權狀等件可稽。復觀諸建築法第30條、第70條之規定，系爭1號房屋坐落系爭土地應有合法占用權源，否則主管機關不可能核發建造執照、使用執照，甚至得以辦理建物第一次保存登記。依民法第759之1條規定，陳依清乃信賴前手即原所有權人陳阿木及地政機關之登記，而相信系爭1號房屋為合法之建物，並非無權占有系爭土地。
⒉系爭1號房屋完工迄今已四十餘年，原告公司乃專業之開發公
司，於透過法院拍賣取得系爭土地前，應已明知系爭土地上有系爭1號房屋坐落之現況，猶仍願意買受，自應受讓前手與系爭1號房屋間之法律關係，而不得另為相異之主張；復觀諸本院103年度司執字第7043號強制執行卷宗之拍賣公告，就系爭土地之使用情形明確記載：「本院於民國103年5月6日現場履勘，據到場之地政人員指界稱『系封土地，其上有門牌東峰街42巷1號建物(即系爭1號房屋)占用……』」等語(下稱系爭土地拍賣公告)，系爭土地拍賣公告復經依法登報而週知，且系爭土地上有合法建物占用之情形而導致拍賣程序數次流標，嗣於減價拍賣程序，始由原告拍定。依民法第148條、最高法院96年度台上字第1526號判決意旨及司法院大法官會議釋字第349號解釋理由書，原告明知系爭土地上坐落有系爭1號房屋之情，於買受系爭土地後，再進而主張拆屋還地，顯有違誠信原則，而屬權利濫用。
(二)被告吳季濱部分：⒈觀諸基隆市政府64基使字0067號使用執照(62基府工建字034
9號建造執照，下稱系爭2號房屋使用執照)之使用執照申請文件圖說所示，系爭2號房屋於興建時共34戶，並取得原系爭土地所有權人陳秉國、陳秉銓之土地使用權同意書(重測前為基隆市○○區○○○段○○○○段000○000地號土地)。依建築法之規定，系爭爭2號房屋就土地使用權、使用執照及建造執照之取得，並無疑義。且系爭土地位於基隆市信義區東峰街，大部分屬既成道路，並未與系爭2號房屋使用執照坐落基地或系爭2號房屋相鄰，是系爭2號房屋並無越界建築之情形，又系爭2號房屋之外觀現況與系爭2號房屋使用執照內容相符，並無任何增、改建及違章建築等新增建築物之情形。
⒉嗣因土地重測指界，系爭土地竟由基隆市信義區東峰街中央
位移至住宅使用分區，且地目分區及面積由大部分之既成道路變更為少部分之既成道路、大部分之建築地目，而獲系爭土地之建築使用容積利益，且與系爭2號房屋相鄰，並減損系爭2號房屋使用執照之完整性，而造成系爭2號房屋有越界建築之情況，且原告於104年2月6日取得系爭土地時，並未向被告吳季濱提出異議，依民法第796條第1項、第796條之1第1項之規定，原告不得請求被告吳季濱就系爭2號房屋移去越界之部分或變更之。⒊另觀諸基隆市政府建築物套繪系統圖，系爭土地之部分土地
，已位於系爭2號房屋使用執照所在位置，然該部分土地應為系爭2號房屋使用執照之建築物法定空地，不得重複作為新建造執照申請基地使用。
⒋被告所有之系爭2號房屋(含前方之水泥平台)占用系爭土地
如附圖編號B、B1、B2部分之土地，然其中如附圖編號B2部分之前方水泥平台，乃係系爭2號房屋先前之承租人自行雇人澆築，而非被告吳季濱所為。且系爭2號房屋之房屋租賃契約，並無如附圖編號B2部分之約定，被告吳季濱既非澆築及使用如附圖編號B2部分之行為人，系爭2號房屋之前方水泥平台占用系爭土地如附圖編號B2部分之土地一節，與被告吳季濱無涉。
⒌就被告吳季濱應給付原告相當於不當得利之租金金額部分，
系爭2號房屋之前方水泥平台占用系爭土地如附圖編號B2部分之土地既與被告吳季濱無涉，已如前述，則被告吳季濱所有之系爭2號房屋占用系爭土地之面積應僅有0.47平方公尺，則被告吳季濱每年應給付原告相當於不當得利之租金金額為新臺幣(下同)884元(計算式：公告地價18,800元×0.47平方公尺×10%＝884元)。
三、得心證之理由：原告主張其係系爭土地之所有權人。被告陳敬孝、吳季濱所有之系爭1號房屋、系爭2號房屋，無正當權源而分別占有原告所有系爭土地如附圖編號A、A1部分，面積39.08平方公尺、28.21平方公尺(即系爭1號房屋含前方庭院部分)、如附圖編號B、B1、B2部分，面積0.03平方公尺、0.44平方公尺、5.49平方公尺(即系爭2號房屋含前方水泥平台部分)之土地等情，業據提出系爭土地登記第二類謄本、地籍圖謄本等件在卷可稽，且經本院於109年2月7日、109年6月22日會同基隆市地政事務所前往現場勘驗，並請基隆市地政事務所按兩造確定之系爭1號房屋(含前方庭院)、系爭2號房屋(含前方之水泥平台)之位置及範圍後，測量系爭1號房屋(含前方庭院)、系爭2號房屋(含前方之水泥平台)占用之土地地號及面積，並繪製複丈成果圖送院，經測量結果系爭1號房屋(含前方庭院)、系爭2號房屋(含前方之水泥平台)確係分別占用原告所有系爭土地如附圖編號A、A1部分(系爭1號房屋部分)、附圖編號B、B1、B2部分之土地(系爭2號房屋部分)，有本院109年2月7日、同年6月22日勘驗測量筆錄、現場照片及基隆市地政事務所109年7月17日基地所測字第1090008556號函附之土地複丈成果圖附卷可稽，互核相符，原告之主張，自堪信實。被告陳敬孝、吳季濱則否認其所有系爭1號房屋、系爭2號房屋有分別占有原告所有系爭土地如附圖編號A、A1部分之土地，及附圖編號B、B1、B2部分之土地，並以上開情詞置辯。惟：
(一)被告陳敬孝部分：⒈原告主張拆屋還地部分：
⑴原告主張被告陳敬孝所有系爭1號房屋占用原告所有系爭土
地如附圖編號A、A1部分之土地，而請求被告陳敬孝拆除此部分之越界建築，被告則抗辯系爭1號房屋係經合法申請建造執照，且完工後經基隆市政府工務局審核未突出建築線，並無無權占有系爭土地之情事，始核發使用執照，並據以辦理系爭1號房屋所有權登記，因此系爭1號房屋並未越界占用，原告自不得請求被告陳敬孝拆除越界部分之土地。
⑵惟承前所述，本件前經本院囑託基隆市地政事務所測量結
果，系爭1號房屋(含前方庭院)確係占用原告所有系爭土地如附圖編號A、A1部分，面積分別為39.08平方公尺、28.21平方公尺，且比對興建系爭1號房屋時所提出之土地使用權證明書，其土地地號為重測前基隆市○○○段○○○○段000000000000000地號土地，並未包含系爭土地(重測前為基隆市○○○段○○○○段000地號土地)，有基隆市政府109年4月23日基府都建貳字第1090113091號函附之62基府工建字第0351號建造執照原卷內所附之62年8月17日土地使用權明書1件可稽，可證系爭1號房屋於興建時確未得系爭土地所有權人之同意，此外被告陳敬孝復未能舉證證明其所有系爭1號房屋有占有使用系爭土地之正當權源，被告所有系爭1號房屋確無占有系爭土地之正當權源，而屬無權占有。被告陳敬孝抗辯其所有系爭1號房屋並未越界占有原告所有系爭土地等語，即無可採。
⑶被告陳敬孝雖仍質疑其所有系爭1號房屋自始並未占用原告
所有系爭土地，否則未有系爭土地之土地使用權同意書，基隆市政府豈有可能核發建造執照、使用執照，地政機關亦核准辦理系爭1號房屋所有權登記；且由原告所有系爭1號房屋，登記面積一層33.86平方公尺、二層33.86平方公尺，總計67.72平方公尺，而基隆市地政事務所測量結果，系爭1號房屋本體部分卻是占用39.08平方公尺，遠大於登記面積，益見有違常理等語，並提出系爭1號房屋建物登記第二類謄本為證。經本院依聲請函詢基隆市地政事務所，據復以「……旨案地上物占用面積係109年2月7日現場履勘時貴院指示範圍(如附件一)所測繪之結果，經與本所現有登記資料(附件二)核對結果，發現現場建物(一、二層)尺寸與建物登記尺寸明顯不同，推斷應有增建之情形，故測繪之面積與登記面積不同。……。」有基隆市地政事務所109年4月30日基地所測字第1090004958號函及所附之現場測範圍照片、系爭1號房屋64年間之基隆市建物平面圖、現場尺寸圖等件在卷可稽。本院復比對系爭1號房屋64年間之基隆市建物平面圖，其長、分別為6.45公尺、5.4公尺，而現場測量時(不含前方庭院)長7.79公尺、寬5.3
1、4.73公尺，明顯與系爭1號房屋辦理第一次所有權登記時之長、寬有所不同，而有增建情形，簡言之，系爭1號房屋測量時之現狀已非登記時之狀況。此外被告陳敬孝就此並未再進一步聲請調查證據或另案訴請確認界址，被告陳敬孝以系爭1號房屋建造之初並未占有系爭土地，否認系爭1號房屋有占有系爭土地之情事，顯與基隆市地政事務所測量結果不符，依卷內現存證據，尚難認被告陳敬孝此部分之抗辯為可採。
⑷被告又抗辯原告依系爭土地拍賣公告，明知系爭土地之上
有系爭1號房屋，於買受系爭土地後，卻進而主張拆屋還地，顯有違誠信原則，而屬權利濫用等語。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項固有明文。所謂權利濫用，係在外觀上為權利之行使，實質上卻違反權利之社會性，因此不能認為正當行使權利的行為。然權利人行使權利，不免對義務人或他人造成不利益的結果，此乃不可避免的正常現象，不能指為權利的濫用，必須權利人在主觀上有損害他人的意思並且以此為主要目的，始構成權利的濫用。觀諸系爭土地拍賣公告係記載「本院於民國103年5月6日現場履勘，據到場之地政人員指界稱：『系封土地(即本件系爭土地)，其上有門牌東峰街42巷1號建物(三層樓建物，下稱1號建物。即本件系爭1號房屋)……。』等語……上揭1號建物……均非本件拍賣標的。又上揭1號建物……占用系封土地之權源均不明，拍定後，該等建物與系封土地間之占有使用收益關係，均由拍定人自理。……拍定後，僅點交未遭占用部分。」等語，簡言之，系爭土地拍賣公告僅係表明系爭土地之上存有系爭1號房屋，但占有之權源不明，就此部分拍賣後不點交，應由拍定人自行處理，因此原告為排除系爭1號房屋之占有，始提起本件訴訟，而原告提起本件訴訟勝負與否則視系爭1號房屋有無占有系爭土地之正當權源而定，而本件被告陳敬孝所有之系爭1號房屋既無權占有原告所有系爭土地，原告以系爭土地之所有人身分，請求被告陳敬孝拆除其所有之系爭1號房屋並返還無權占有之系爭土地，乃屬合法權利之正當行使，雖使被告陳敬孝所有之系爭1號房屋必須拆除而無法再繼為使用，但此原係無權占有使用他人土地者，於所有權人依法主張權利時所應容受之當然結果，原告此一權利之行使，並非專以損害他人為主要目的，更係依系爭土地拍賣公告之意旨而為之權利行使，被告陳敬孝抗辯原告權利之行使係屬權利濫用，亦不足取。
⒉原告主張不當得利部分：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條定有明文；又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念(最高法院61年台上字第1695號判決參照)。本件被告陳敬孝所有之系爭1號房屋，並無占有使用系爭土地之正當權源，而屬無權占有系爭土地如附圖編號A、A1部分之土地，已如前述，則其獲有相當於租金之不當得利，並致原告受有損害，堪可認定，原告自得請求被告陳敬孝給付相當於租金之不當得利。
⑵按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文，而土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價，所謂法定地價者，依土地法第148條規定，係土地所有權人依土地法所申報之地價。系爭土地於107年1月以後之申報地價為3,120元，此有系爭土地登記第二類謄本附卷供參。另土地法第97條第1項之所謂年息百分之10為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定(最高法院68年臺上字第371號判決意旨參照)。本院審酌系爭土地遠離基隆市中心，雖有對外道路，然公共交通及生活機能僅屬一般，故認原告請求被告陳敬孝給付之租金，以按系爭土地申報地價年息5%計算實屬適當。是以原告請求被告陳敬孝給付自107年1月1日起至返還系爭土地如附圖編號A、A1部分之土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利金額875元(計算式：占用系爭土地面積67.29平方公尺×申報地價3,120元×5%÷12月≒875元；元以下4捨5入)，為有理由，應予照准，逾越此範圍之主張，為無理由，應予駁回。
(二)被告吳季濱部分：⒈原告主張拆屋還地部分：
⑴被告吳季濱所有之系爭2號房屋部分即附圖編號B、B1部分：
①原告主張被告吳季濱所有系爭2號房屋占用原告所有系爭
土地如附圖編號B、B1部分之土地，而請求被告吳季濱拆除此部分之越界建築，被告則抗辯系爭2號房屋係合法興建，係因嗣後重測之結果，產生位移，導致系爭2號房屋占有系爭土地附圖編號B、B1部分之土地，惟僅0.47平方公尺，顯非出於故意或重大過失，依民法第796條、第796條之1之規定，原告不得請求被告吳季濱拆除此一越界部分之土地。
②按民法第796條之1第1項規定：「土地所有人建築房屋逾
越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。」承前所述，被告吳季濱所有之系爭2號房屋占用系爭土地僅有0.47平方公尺，換算僅0.14坪，面積極小，且參諸被告吳季濱提出之使用執照申請書、使用執照存根、第一區起造人及門牌號碼明細表等件，及本院調取之62基府工建字第0349號建造執照原卷，被告所有系爭2號房屋之興建工程包括鑑界、測量、指定建築線等工作均係悉數委由專業之營造公司承攬，施工期間及完工迄今已逾40年，均未有所爭議，又系爭2號房屋如附圖編號B、B1部分之牆角、陽台，亦非嗣後增建而導致越界情事，可認被告吳季濱所有系爭2號房屋之牆角、陽台經測量結果有越界建築之情事，亦非因被告吳季濱之故意或重大過失所致。再參以越界建築所占用部分為系爭2號房屋牆角及陽台之主要支撐樑柱，若予拆除，勢必影響系爭2號房屋整體結構安全，被告吳季濱如需繼續使用系爭2號房屋，必須對於樑柱等承重結構另行設計、修建，室內格局勢必隨之重新調整、裝修，且被告吳季濱一再表示願意向原告價購逾越部分之土地，相較於原告請求被告返還之利益，以公告現值1平方公尺為18,800元估算，僅有8,836元，被告吳季濱拆除支撐系爭2號房屋之牆角及陽台所需之修建費用，顯然不止於此，若將越界部分予以拆除，將使被告吳季濱需承受耗資拆除部分房屋，並花費修繕費用之重大不利益，是本院斟酌公共利益及當事人之利益後，認免除被告全部拆除義務，原告訴請被告拆除系爭2號房屋如附圖編號B、B1部分之土地、面積0.47平方公尺，並將占用之土地返還原告，應屬無據。
③按土地所有人或土地利用人建築房屋逾越地界，鄰地所
有人請求移去或變更時，法院雖得斟酌公共利益及當事人利益，免其為全部或一部之移去或變更，但非謂被告即得因此無償占用他人之土地。是系爭土地所有人(即原告)仍得依民法第796條之1第2項準用同法第796條第1項但書及第2項之規定，請求被告吳季濱對於其因此所受之損害應「支付償金」，或請求其「以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地」，倘其價額無法由當事人協定定之時，亦得另行請求法院以判決定之，併此敘明。
⑵系爭2號房屋前方之水泥平台即附圖編號B2部分：
①原告主張被告吳季濱所有之系爭2號房屋前方之水泥平台
占用原告所有系爭土地如附圖編號B2部分之土地，而請求被告吳季濱拆除此部分之越界建築，惟被告吳季濱否認前方之水泥平台係其興建，並抗辯前方之水泥平台乃系爭2號房屋出租期間由承租人所設置與被告無關等語。惟經本院現場勘驗結果，前方之水泥平台係加蓋於系爭2號房屋即原有建物之前方，且緊接系爭2號房屋而興建，與路面落差30公分至67公分之間，此有勘驗時拍攝之現場照片及勘驗測量筆錄可參，雖前方之水泥平台緊密依靠系爭2號房屋外牆，然並非屬系爭2號房屋本體之一部，亦與系爭2號房屋在結構或經濟上難有任何從屬或依存之關係，難認係屬系爭2號房屋之一部或成分，然觀諸前方水泥平台係緊貼系爭2號房屋而加蓋，衡情若非系爭2號房屋之所有權人豈敢緊貼系爭2號房屋外牆施工加蓋水泥平台而承受占有甚或損害系爭2號房屋本體之風險？且加蓋水泥平台之目的雖有不明，然由外觀觀之，確可區隔道路而增加系爭2號房屋戶外之使用面積，亦對系爭2號房屋之所有權人之使用有所增益；反之，承租人斥資擅自加蓋水泥平台之意義及利益何在？且承租人僅係承租系爭2號房屋，承租期間久暫未定，衡情又何需無謂地耗時耗力耗資擅自興建不知其用途之水泥平台之理？凡此顯違一般人所認知而屬非常態事實，又被告吳季濱將系爭2號房屋出租何人，被告吳季濱知之甚詳，因此基於由承租人加建水泥平台非屬常態事實，及衡諸接近、取得證據之難易，依誠信原則，應由被告吳季濱就水泥平台係由承租人興建一節，負舉證責任。惟被告吳季濱始終未能舉證證明水泥平台係由承租人興建一節，且衡諸常情，被告吳季濱更無可能任由他人在其所有系爭2號房屋前方興建水泥平台而未予究責之理，再依系爭2號房屋與前方水泥平台之密接性，水泥平台應係被告吳季濱所興建，從而原告本於所有權之法律關係，訴請被告吳季濱拆除前方之水泥平台後，將上開占用之土地返還原告，自屬有據。被告吳季濱抗辯前方之水泥平台非其所興建等語，亦無可採。
②前方之水泥平台既係被告吳季濱所興建，而被告吳季濱
復未能舉證證明其所興建之前方水泥平台有占有使用系爭土地之正當權源，被告吳季濱所興建之水泥平台確無占有系爭土地之正當權源，而屬無權占有。
⒉原告主張不當得利部分：
⑴按使用越界土地，雖因符合民法第796條之1之規定而受容
許，然此僅為保護房屋不受拆除之社會經濟，所使用之法律技術，並非因此賦予使用收益之權源，因之，當不能據以解為係使用土地之法律上原因，因此，民法第796條之1之土地購買及償金請求權之行使，均不排除民法上不當得利請求權，土地所有人在請求償金或價購前，仍得依不當得利規定，請求返還使用利益。
⑵被告吳季濱所有之系爭2號房屋，並無占有使用系爭土地之
正當權源，而屬無權占有系爭土地如附圖編號B、B1、B2部分之土地，已如前述，則其獲有相當於租金之不當得利，並致原告受有損害，堪可認定，原告自得請求被告吳季濱給付相當於租金之不當得利。是以依前開被告陳敬孝之計算基準，原告請求被告吳季濱給付自107年1月1日起至返還系爭土地如附圖編號B、B1、B2部分之土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利金額77元(計算式：占用系爭土地面積5.96平方公尺×申報地價3,120元×5%÷12月≒77元)，為有理由，應予照准，逾越此範圍之主張，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告依據民法第767條第1項、第179條之規定，請求被告陳敬孝、吳季濱應分別將系爭1號房屋、系爭2號房屋無權占有系爭土地如附圖編號A、A1、B2部分之土地拆除，將上開占有之土地返還原告，及請求被告陳敬孝、吳季濱孝分別給付自107年1月1日起至返還系爭土地如附圖編號A、A1、B、B1、B2部分之土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利金額875元、77元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即乏依據，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及請准宣告免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各自酌定相當擔保金額分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失其附麗，應併予駁回。
六、訴訟費用23,412元(包括第一審裁判費14,662元、複丈費4,375元、4,375元)，依兩造勝敗訴之結果及比例，諭知如主文第6項所示。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 8 日
民事庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 8 日
書記官 張雅婷