臺灣基隆地方法院民事判決
109年度建字第17號原 告 廣進工程有限公司法定代理人 林忠成訴訟代理人 劉秉恆被 告 台灣自來水股份有限公司第一區管理處法定代理人 李慶興訴訟代理人 王聖舜律師
吳榮庭律師上列當事人間請求給付保固保證金事件，本院於民國110年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告以新台幣（下同）2,760萬元之價格標得被告發包之「基隆市仁愛路南新街93巷至223巷管線汰換工程」(下稱系爭工程），兩造於103年8月2日簽訂工程契約。系爭工程於103年8月12日開工，實際於104年12月17日完竣。系爭工程於105年6月13日驗收合格起計算保固期，並依約減扣50萬4,126元為系爭工程之保固保證金（下稱系爭保固金），迄至108年6月12日止，系爭工程之保固期已屆滿，於此之前被告要求原告履行系爭工程保固責任，原告均已針對保固缺失全部修繕完畢，被告並無要求原告處理任何保固責任。同時被告前於105年6月13日已返還全額履約保證金，亦即全額履約保證責任，於斯時已然解除完畢。至於保固保證責任之解除自應伴隨保固責任之完畢解除而終止，據此被告應於108年6月12日系爭工程保固期滿之後將系爭保固金返還原告。
二、被告竟於106年12月12日發函認定原告與瑞綺機電工程有限公司(下稱瑞綺公司）簽訂協力廠商合約代為施工，違反政府採購法101條第1項、第65條之規定，依據系爭契約第14條第3款規定不予發還履約保證金。
三、原告否認將系爭工程轉包瑞綺公司
(一)原告承認與瑞綺公司成立協力契約，並簽訂臺灣自來水工程協力廠商合約書（下稱協力合約書），然此為協力點工關係，並非轉包契約。
(二)原告原主張僱用潘瑞隆、潘延欽、潘隆綺、蔡潘碇等4名員工為其施工，然於110年2月24日言詞辯論期日承認潘延欽、潘隆綺、蔡潘碇為瑞綺公司之員工，潘瑞隆則係瑞綺公司法定代理人，其等係瑞綺公司提供原告協力義務所派遣之員工，原告並未給付潘延欽等4人薪資。
(三)依據原告與瑞綺公司簽訂之協力合約書約定，瑞綺公司僅為支援原告施工之協力廠商而已，亦即瑞綺公司僅係原告履行系爭工程面臨人力、機具不敷調配之時，支援原告施工之協力廠商而已，原告絕未將原契約中應自行履行之全部或其主要部分交由瑞綺公司施作。
(四)原告給付瑞綺公司之工程款部分
1、原告承認系爭工程共計給付下列10次工程款合計777萬0,456元予瑞綺公司，該款項僅占系爭工程契約金額2,760萬元之2
8.15％：①103年11月13日給付35萬5,718元；②103年12月18日給付118萬4,859元；③104年1月13日給付30萬元；④104年1月20日給付249萬2,942元；⑤104年1月22日給付48萬8,000元；⑥104年2月26日給付97萬0,225元；⑦104年2月26日給付97萬0,000元；⑧104年3月3日給付48萬8,000元；⑨104年9月15日給付5萬0,712元；⑩104年9月21日給付47萬元。
2、再依據被告給付原告系爭工程各期工程款之金額，對比原告承認給付瑞綺公司工程款金額，原告並無被告所稱將所領取工程款95％金額再給付瑞綺公司之情形：
①第1期估驗工程款
被告於103年11月11日給付原告第1期估驗工程款205萬1,100元後，原告該期僅給付瑞綺公司35萬5,718元；②第2期估驗工程款
被告於103年12月16日給付原告第2期估驗工程款130萬9,615元後，原告該期僅給付瑞綺公司118萬4,859元；③第3期估驗工程款
被告於104年1月9日被告給付原告第3期估驗工程款474萬9,638元後，原告該期僅給付瑞綺公司30萬元、249萬2,942元、48萬8,000元，合計328萬0,942元；④第4期估驗工程款
被告於104年2月17日給付原告第4期估驗工程款277萬5,045元後，原告該期僅支付瑞綺公司97萬0,225元、97萬元、48萬8,000元，合計2,42萬8,225元；⑤第5期估驗工程款
被告於104年8月5日給付原告第5次估驗工程款112萬1,000元後，原告該期並無給付任何工程款予瑞綺公司；⑥第6期估驗工程款
被告於104年9月6日給付第6期估驗工程款161萬6,000元後，原告該期僅給付瑞綺公司5萬0,712元、47萬元，合計52萬0,712元。⑦竣工款
被告於105年9月13日給付竣工款266萬2,376元後，原告該期並未給付瑞綺公司工程款。
3、銓盛瀝青股份有限公司、上泉混凝土股份有限公司、義田股份有限公司本即為原告材料供應商，與瑞綺公司並無關連，被告辯稱上開廠商開立發票時略過瑞綺公司，直接將買受人填載原告公司顯屬無據。
4、被告辯稱彙整表記載「先付瑞綺100萬借款50萬剩355718」等均不知所云，胡亂拼湊。
5、原告承認被告所提出被證6號全部文件均為真正，乃為其與瑞綺公司就系爭工程成立協力契約計算工程款相關文件。
四、原告如有違反政府採購法第65條規定轉包者，被告應沒收全部保證金，亦包括履約保證金，被告卻函稱：「依採購法及本案契約均無追繳履約保證金規定，本案不再向貴公司（指原告）追繳履約保證金。」，足證原告並無違反政府採購法轉包之規定。另原告亦無契約第14條其他得不返還保證金事由，故被告依約應返還原告系爭保固金。
五、本件履約爭議參照行政院公共工程委員會函覆：「機關對於廠商違反採購法第65條規定轉包者，採購法第66條已規定：
『得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償』機關是否通知廠商解除或終止，應由機關依上規定及個案解除或終止契約之必要性及可行性。」準此，依上規定被告既無解除或終止，即無損害賠償之必要性，實無沒收系爭保固金之可行性，是以沒收系爭保固金，實有不當得利之履約違失。
六、系爭工程之主要部分詳如結算明細表所示「1、埋裝113-25給水管不銹鋼波狀管2,527.9M、SSP(不銹鋼管，日間人工）即由原告自行僱工施作」、「2、埋設75-100直管或另件369.652M，日間人工即由原告自行僱工施作」、「3、鑽打鋼筋(無筋)混凝土、4、人工搬運管(件）材料增加費、5、鋪設瀝青路面、6、控制性低強度混凝土材料、7...等等工項即是由原告自行施工，絕無假手轉包他人施作。
七、請求傳訊被告之監工人員證明並非全由瑞綺公司施工。
八、基於前述，聲明
(一)被告應給付原告50萬4,126元，及自108年6月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
(二)願供擔保請准原告提供現金或台北富邦銀行同面額可轉讓定期存單或其他有價證券為擔保宣告假執行。
貳、被告方面
一、本件事件經過
(一)兩造於103年6月13日簽訂系爭工程契約，依系爭契約第2條及第3條規定契約總價為2,760萬元，惟實際契約價金應依實際施作數量結算，該工程於104年12月17日竣工，並於105年6月13日驗收完畢，結算總價款為1,680萬4,200元，被告依約扣除系爭保固金50萬4,126元後(即結算總價款3%)，業將契約價款給付原告。
(二)嗣被告接獲檢舉並查知原告竟違反系爭契約第9條第14款(一)之「廠商不得將契約轉包」約定及政府採購法第65條第1項：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包」之規定，與訴外人瑞綺公司簽訂系爭協力合約書，將系爭工程轉包予瑞綺公司並全部交由瑞綺公司代為施工。被告爰依政府採購法第101條第1項第11規定，於106年12月12日以台水一工字第1060013429號函通知原告違反上開規定。
(三)原告雖以106年12月26日106廣宇第1226號函，對被告上開106年12月12日台水一工字第1060013429號函提出異議，然被告以原告之陳述無法反駁原告將系爭工程轉包予瑞綺公司為由，於107年1月10日以台水一工字第1060014471號函認定原告之異議無理由。嗣原告並依政府採購法第102條第2項規定向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申訴，被告爰依政府採購法第102條第3項規定，將原告名稱及違法轉包之情刊登政府採購公報。
(四)被告於107年7月16日以台水一工字第1070007191號函知原告，因政府採購法及系爭契約並無追繳履約保證金之規定，故不向原告追繳履約保證金220萬8,000元，惟被告依系爭契約第14條第6款準用同條第3款至第5款之規定，不發還系爭保固金50萬4,126元予原告。
二、按「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：(二)違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金」、「保固保證金及其孳息不予發還之情形，準用第3款至第5款之規定」，系爭契約第14條第3款(二)及第14條第6款分別定有明文。依上開兩造契約約定，如原告違反政府採購法第65條規定將系爭工程轉包，被告得不予發還全部履約保證金或保固保證金。
三、原告確實將系爭工程違法轉包予瑞綺公司
(一)按「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。」、「前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」政府採購法第65條第1項及第2項定有明文。
(二)原告與瑞綺公司簽訂系爭協力合約書，合約內容約定：「茲因甲方(指原告)基於人力、機具不敷調配，願將基隆市仁愛區南新街及南榮路93巷至223巷等管線工發包交由乙方(指瑞綺公司)支援施工，經雙方協議訂立本合約，有關條款如后：一、工程名稱：基隆市仁愛區南新街及南榮路93巷至223巷等管線工程。二、工程地點：基隆市仁愛區南新街及南榮路93巷至223巷等管線工程施工範圍內。三、工程總價：以甲方與業主(指被告)所訂立之承攬契約內工程定價單為準，乙方施工完成之數量，經業主檢驗合格計結算，通知甲方請款開具發票為依據，除甲方按總價留存管理費用5％，悉數發乙方領取。四、工程範圍：以甲方與業主所訂工程契約內之說明書、施工圖、工程定價一內規定內容為準。」。
(三)上開轉包合約書之工程名稱及工程地點與系爭契約相同；工程總價係依系爭契約約定，經被告檢驗合格數量結算，並以被告通知原告請款發票金額之5％作為原告之管理費，其餘95％再由原告給付瑞綺公司；而工程範圍亦係以系爭契約內容為準，顯見原告係將系爭為契約中應自行履行之全部，由其他廠商即瑞綺公司代為履行，原告與瑞綺公司簽訂之協力合約書顯然違反政府採購法第65絛第1項規定。
(四)原告雖主張瑞綺公司之前負責人或員工曾受僱於原告，且以原告受僱人身分施作系爭工程，系爭工程係由原告自行施作云云。惟暫且不論原告並未舉證證明系爭工程確實全部由原告自行施作，原告並未否認其與瑞綺公司確實簽訂協力合約書，且依約給付瑞綺公司工程款之紀錄，已足證原告將系爭工程違法轉包予瑞綺公司。倘若原告僱用瑞綺公司人員施工何需另與瑞綺公司簽訂協力合約書？又何須給付瑞綺公司工程款？原告主張顯無可採。
(五)另再細繹系爭協力合約書全文，第11條約定瑞綺公司絕對遵守原告與被告所訂契約之各項規定，如發生意外傷害概由瑞綺公司賠償及處理善後之責，與原告無涉；第12條約定瑞綺公司應接受被告及原告人員之指導隨時改善工地安全措施，如勞工發生任何災害事故，其一切責任概由瑞綺公司負責；及第15條約定工程所需各項機具雜費砂石概由瑞綺公司自備，倘因使用材料不當或被被告查驗不符時，所需更換或拆除之任何費用，概由瑞綺公司負責處理，與原告無涉。
(六)依原告與瑞綺公司之約定，瑞綺公司須負責工地安全措施及意外傷害、災害事故之全部責任，以及更換材料或拆除品質不符部分之全部費用，原告不負任何責任。如原告僅將系爭工程部分分包予瑞綺公司(僅假設語)，原告應有自行施作之部分，則為何原告無須就工地安全、材料及工程品質等事項負任何責任?此更可證原告確實將系爭契約中應自行履行之全部，由瑞綺公司代為履行，原告除收取系爭契款項5％之管理費外並未自行履行契約。準此，原告就系爭工程確實違反政府採購法第65條第1項規定而屬違法轉包。
(七)原告自認被告提出被證6發包費用彙整表等文件均為真正，係由原告製作，且與瑞綺公司於臺灣中小企業銀行基隆分行帳戶（下稱瑞綺中小企銀帳戶）之交易明細相符，足證原告確實依轉包合約書將系爭工程之工程款95％給付予瑞綺公司：
1、被證六發包費用彙整表上記載協力廠商即為瑞綺公司，以原告103年12月18日第2次請款發包費用彙總表為例，該次原告得向被告請款金額為124萬7,252元，扣除原告5％管理費用6萬2,363元後，剩餘118萬4,889元即為瑞綺公司依據協力合約書得請款之金額，此亦與瑞綺公司中小企銀帳戶在103年12月18日顯示原告公司匯款118萬4,859元(已扣除匯費30元)相符。
2、復查，被告就系爭工程給付原告6次估驗款及竣工款，系爭工程結算總價合計1,680萬4,200元，依協力合約書之約定，原告應給付瑞綺公司之工程款應為1,596萬3,990元(計算式:
16,804,200 x 95% =15,963,990)。被告接獲檢舉並查知之被證6發包費用彙整表雖僅有第1次至第6次請款而未包含竣工款，惟原告所製作第1次至第6次發包費用彙整表之協力商請款金額計1,232萬5,028元(計算式: 1,855,758十1,184,88
9 + 4,297,292十2,510,755 +1,014,238 + 1,462,096 = 12,325,028)，占原告應給付瑞綺公司之工程款77.2％ (此比率不含原告應給付瑞綺公司竣工款，計算式：12,325,028 / 15,963,990 = 0.772，小數點後第3位以下四捨五入)，原告所稱給付瑞綺公司之金額只占合約金額15.82%與原告製作之發包費用彙整表並不相符，顯非事實而屬推託之詞。
3、被證6發包費用彙整表之「可抵發票」應係實際買受人瑞綺公司但以原告為名義買受人之跳開發票。至於不足額之部分則由瑞綺公司自行開立予原告發票，故此部分之發票金額僅為原告依協力合約書將系爭工程之工程款95%給付予瑞綺公司之一部分：
⑴查一般承攬工程實務，營造業間於有工程轉包之情形時，為
申報稅捐或請領工程款之考量，彼此約定下包商向他人採購原料時，仍以上游包商為發票名義上買受人，此即所謂跳開發票。⑵於原告與瑞綺公司之轉包關係中，原告為上游包商、瑞綺公
司為下包商。當瑞綺公司為履行轉包合約書之工程而向其他廠商採購原料時，依貨物交易流程應由廠商開立發票予瑞綺公司，再由瑞綺公司依原告給付工程款之金額開立同額發票予原告公司。惟如上所述，原告與瑞綺公司間可能係基於申報稅捐或請領工程款之考量，約定其他廠商直接開立買定人為上游包商即原告之發票，瑞綺公司即得憑廠商跳開之發票向原告請款，就不足額之部分瑞綺公司再自行開立發票予原告。
⑶以被證6發包費用彙整表第1次請款為例，該次請款「可抵發票」計有：
①廠商「銓盛瀝青股份有限公司」103年7月31日開立之發票5,714元(未稅)。
②廠商「上泉混凝土股份有限公司」103年7月31日開立之發票1萬2,650元(未稅)。
③廠商「義田工業股份有限公司」103年8月26日開立之發票10萬7,226元(未稅)。
④廠商「上泉混凝土股份有限公司」103年8月31日開立之發票9萬1,950元(未稅)。
⑤廠商「義田工業股份有限公司」103年9月17日開立之發票28萬0,469元(未稅)。
⑥廠商「上泉混凝土股份有限公司」103年9月30日開立之發票1
0萬8,300元(未稅)。⑷上開6紙發票金額合計60萬6,309元(未稅)，而上開6紙發票係
由各該廠商跳過瑞綺公司而以原告為買受人所開立，瑞綺公司即得憑廠商跳開之發票向原告請款，就不足部分瑞綺公司再自行開立發票予原告。準此，發包費用彙整表第1次請款之協力商(即瑞綺公司)請款金額雖為185萬5,758元，然該金額應扣除瑞綺公司所持有之廠商跳開發票，故發包費用彙整表第1次請款右下方乃記載「瑞綺可開發票：0000000元－606309元＝0000000元未稅」（參被證六第5頁），惟此並不影響原告係依協力合約書之約定，將系爭工程第1次估驗款95％即1,855,758元給付予瑞綺公司之事實。
4、被證6發包費用彙整表第1次至第4次請款所載金額與瑞綺公司之瑞綺中小企銀帳戶交易明細比較如下：
(1)發包費用彙整表第1次請款(參被證6第5頁)：該表上方記載之協力商(即瑞綺公司)請款金額為185萬5,758元，該表下方記載「11/12先付瑞綺100萬.11/13瑞綺先還10/26借款50萬剩付款355718元」，依卷附瑞綺中小企銀帳戶交易明細所示載，原告確實於103年11月13日存入35萬5,718元。
(2)發包費用彙整表第2次請款(參被證6第7頁)：該表上方記載之協力商(即瑞綺公司)請款金額為118萬4,889元，依卷附瑞綺公司中小企銀帳戶交易明細所示，原告確實於103年12月18日存入118萬4,859元(已扣除匯費30）。
(3)發包費用彙整表第3次請款(參被證6第9頁)：該表上方記載之協力商(即瑞綺公司)請款金額為429萬7,292元，該表下方記載「扣1/13借30萬 利2520扣1/17撤票150萬 利1800」，並有手寫文字「0000000－00萬－0000－000萬－1800－60＝0000000」，依卷附瑞綺公司中小企銀帳戶交易明細所示，原告確實於104年1月20日存入249萬2,942元。
(4)發包費用彙整表第4次請款（參被證6第12頁）：該表上方記載之協力廠商（即瑞綺公司）請款金額為251萬0,755元，該表下方記載「扣2/17借30萬 利1200 扣2/24匯款2/23的票100萬 利1800 扣1/20代付材料費172470元扣1月份勞保勞退＄16660元 扣2月份勞保勞退＄16660元」並有手寫文字「0000000－00－00萬－0000－000萬－0000－000000－00000－00000＝1,001,925（付97萬）差31925」，依卷附瑞綺公司中小企銀帳戶交易明細表所載，原告確實於104年2月26日存入97萬元。
(5)由上開發包費用彙整表第1至4次請款所載金額與瑞綺公司中小企銀帳戶交易明細比較可知，原告確實係依轉包合約書之約定，將系爭工程之工程款，95％扣除瑞綺公司向原告借貸之款項或其他費用後給付瑞綺公司。
四、被告得依系爭契約第14條第3款(二)及第14條第6款約定，不予發還原告系爭保固金
(一)依系爭契約第14條第3款(二)及第14條第6款約定，如原告違反政府採購法第65條規定將系爭工程轉包，被告得不予發還全部履約保證金或保固保證金。
(二)因原告確實將系爭工程違法轉包予瑞綺公司，原告自得依上開約定，不予發還原告履約保證金220萬8,000元或保固保證金50萬4,126元。惟因被告查知原告有違法轉包之情形時，系爭工程業已竣工，被告綜合考量原告違約情形及系爭契約之約定，爰不再追繳原告履約保證金220萬8,000元，而僅不發還保固保證金50萬4,126元，顯然符合系爭契約之約定。
(三)惟被告不向原告追繳履約保證金乙節，僅係因為在本件之情形，系爭契約並無追繳履約保證金之約定，不能據此得出被告即應發還保固保證金之結論，更不得因此而推論原告並未違反政府採購法第65條之規定，原告之主張顯無理由。
(四)至於原告另主張被告依政府採購法第102條第3項規定，將原告名稱及違法轉包之情刊登政府採購公報，有違反行政法比例原則、信賴保護原則、裁量濫用禁止等而有重大瑕疵，故刊登政府採購公報之行政處分應係無效，不僅並非事實，亦與本件原告之請求無涉。
五、基於前述，聲明：
(一)原告之訴駁回。
(二)如受不利益判決，願供擔保請准宣告免假執行。
參、得心證之理由：
一、兩造於103年6月13日簽訂系爭工程契約，契約總價約定為2,760萬元，惟應給付之工程款則依實際施作數量結算，該工程於104年12月17日竣工，並於105年6月13日驗收完畢，實際結算總價款為1,680萬4,200元，被告依約扣除系爭保固金50萬4,126元後(即結算總價款3%)，業將系爭契約工程款給付原告，此為兩造所不爭執。
二、原告主張系爭工程契約保固期間已期滿，且已履行全部契約保固責任，依約被告應返還系爭保固金。被告固對系爭工程契約之保固期間已屆滿，且原告已履行保固責任不爭執，然辯稱原告將系爭工程轉包瑞綺公司，業已依據契約第14條第6款約定不予發還系爭保固金，故無庸返還系爭保固金。本件爭點即為原告有無將系爭工程契約轉包瑞綺公司，被告得否不予發還系爭保固金？
三、按系爭契約工程契約第14條第3款(二)及第14條第6款約定「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：(二)違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金」、「保固保證金及其孳息不予發還之情形，準用第3款至第5款之規定」。又按政府採購法第65條第2項規定「前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」，堪信兩造契約業已約定，原告如有違反政府採購法第65條規定將系爭工程轉包，亦即原告如將系爭工程應自動履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行者，被告得不予發還系爭保固金。
四、原告業將系爭工程轉包予與瑞綺公司
(一)依據原告與瑞綺公司協力合約書判斷
1、原告與瑞綺公司間就系爭工程簽訂系爭協力合約書1紙，業據原告所承認並提出上開協力合約書書面在卷可參。
2、觀諸系爭協力合約書內容記載「茲因甲方(指原告)基於人力、機具不敷調配，願將基隆市仁愛區南新街及南榮路93巷至223巷等管線工發包交由乙方(指瑞綺公司)支援施工，經雙方協議訂立本合約，有關條款如后：一、工程名稱：基隆市仁愛區南新街及南榮路93巷至223巷等管線工程。二、工程地點：基隆市仁愛區南新街及南榮路93巷至223巷等管線工程施工範圍內。三、工程總價：以甲方與業主(指被告)所訂立之承攬契約內工程定價單為準，乙方施工完成之數量，經業主檢驗合格計結算，通知甲方請款開具發票為依據，除甲方按總價留存管理費用5％，悉數發乙方領取。四、工程範圍：以甲方與業主所訂工程契約內之說明書、施工圖、工程定價一內規定內容為準。」，堪信系爭協力合約之工程名稱及工程地點與系爭工程契約相同；工程總價逕依系爭契約約定，經被告檢驗合格數量結算，並以被告通知原告請款發票金額之5％作為原告之管理費，其餘95％再由原告給付瑞綺公司；而工程範圍亦係以系爭契約內容為準，依據系爭協力契約約定，堪信原告已將系爭工程契約應自行履行之全部部分，約定由瑞綺公司代為履行。
3、再觀諸系爭協力合約書第11條約定瑞綺公司絕對遵守原告與被告所訂契約之各項規定，如發生意外傷害概由瑞綺公司賠償及處理善後之責，與原告無涉；第12條約定瑞綺公司應接受被告及原告人員之指導隨時改善工地安全措施，如勞工發生任何災害事故，其一切責任概由瑞綺公司負責；及第15條約定工程所需各項機具雜費砂石概由瑞綺公司自備，倘因使用材料不當或被被告查驗不符時，所需更換或拆除之任何費用，概由瑞綺公司負責處理，與原告無涉等情，堪信瑞綺公司須負責工地安全措施及意外傷害、災害事故之全部責任，以及更換材料或拆除品質不符部分之全部費用，原告不負任何責任。依據上開約定所示，原告就工地安全、材料及工程品質等事項不負任何責任，益足認定原告已將系爭工程契約中應自行履行之全部部分，約定由瑞綺公司實施履行，原告除收取系爭契款項5％之管理費外並無自行履行部分。
(二)依據原告製作之發包費用彙整表判斷被告提出編為被證6之工程款帳目資料1份（包含各期工程款明細表、存摺影本、發包費用彙整表、發票等文件），業據原告承認上開文件為真正，且承認該文件為其與瑞綺公司就系爭工程計算費用之文件。被證6文件中共有6張發包費用彙整表，業已詳列原告核定瑞綺公司工程款數額，因此依據原告自行製作之發包費用彙整表，統計原告給付瑞綺公司工程款數額如下：
1、第1次請款（列表日期109年11月13日）之發包費用彙整表部分被告係於103年11月11日給付原告第1期估驗工程款205萬1,100元，為兩造所不爭執，是以此份彙整表係針對被告給付第1次估驗款所為核算，此份彙整表上明確記載原告核定瑞綺公司之工程款為185萬5,758元，堪信此為原告核算承認其應給付瑞綺公司之工程款，此金額即為被告給付第1次估驗工程款款205萬1,100元扣除營業稅9萬7,671元後之實際工程款195萬3,429元乘以95％之數額。因之，原告承認應給付瑞綺公司之工程款數額為185萬5,758元，該金額高達被告實際給付原告工程款之95％。
2、第2次請款（列表日期103年12月18日）之發包費用彙整表部分被告係103年12月16日給付原告第2次估驗工程款130萬9,615元，為兩造所不爭執。是以此份彙整表係針對第2次估驗款所為核算，此份彙整表上明確記載原告核定給付瑞綺公司之工程款為118萬4,889元，堪認此即為原告核算承認應給付瑞綺公司之工程款，此金額即為被告給付第2次估驗工程款130萬9,615元扣除營業稅6萬2,363元後之實際工程款124萬7,252元乘以95％之數額。因之，原告承認應給付瑞綺公司之工程款118萬4,889元，該金額高達被告實際給付原告工程款之95％。
3、第3次請款（列表日期104年1月20日）之發包費用彙整表部分被告係104年1月9日給付原告第3次估驗款474萬9,638元，為兩造所不爭執。是以此份彙整表係針對被告給付第3次估驗款所為核算，此份彙整表上明確記載原告核定給付瑞綺公司之工程款為429萬7,292元，堪信此即為原告核算承認應給付瑞綺公司之工程款數額，此金額即為被告給付第3次估驗款474萬9,638元扣除營業稅22萬6,173元後實際工程款452萬3,465元乘以95％之數額。因之，原告承認應給付瑞綺公司之工程款429萬7,292元，此數額高達被告實際給付工程款之95％。
4、第4次請款（列表日期104年2月20日）之發包費用彙整表部分被告係104年2月17日給付原告第4次估驗工程款277萬5,045元，為兩造所不爭執。是以此份彙整表係針對被告給付第4次估驗工程款所為核算，此份彙整表上明確記載原告核定給付瑞綺公司之工程款為251萬0,755元，堪信原告核算承認上開金額為其應給付瑞綺公司之工程款，此款項即為被告給付第4次估驗工程款款277萬5,045元扣除營業稅18萬2,145元後實際工程款264萬2,900元乘以95％之數額。因之，堪信原告承認應給付瑞綺公司之工程款251萬0,755元，此數額高達被告實際給付工程款之95％。
5、第5次請款（列表日期104年8月6日）之發包費用彙整表部分被告係104年8月5日給付原告第5次估驗工程款112萬1,000元，為兩造所不爭執。是以此份彙整表係針對被告給付第5次估驗工程款所為核算，此份彙整表上明確記載原告核定給付瑞綺公司之工程款為101萬4,238元，堪信原告核算承認其應給付瑞綺公司上開工程款，此款項即為被告給付第5次估驗工程款款112萬1,000元扣除營業稅5萬3,381元後實際工程款106萬7,619元乘以95％之數額。因之，堪信依據原告承認應給付瑞綺公司之工程款數額101萬4,238元，高達被告實際給付工程款之95％。
6、第6次請款（列表日期104年9月11日）之發包費用彙整表部分被告係104年9月6日給付原告第6次估驗工程款161萬6,000元，為兩造所不爭執。是以此份彙整表係針對被告給付第6次估驗工程款所為之核算，此份彙整表上明確記載原告核定給付瑞綺公司之工程款為146萬2,096元，堪信原告核算承認其應給付瑞綺公司之工程款即為上開金額，此數額即為被告給付第6次估驗工程款款161萬6,000元扣除營業稅7萬6,952元後實際工程款153萬9,048元乘以95％之數額。因之，堪信原告承認應給付瑞綺公司之工程款數額146萬2,096元，此數額高達被告實際給付工程款之95％。
7、據此，依據上開彙整表所載，原告承認應給付瑞綺公司之工程款綺公司之工程款合計為1,232萬5,028元（計算式：1,855,758＋1,184,889＋4,297,292＋2,510,755＋1,014,238＋1,462,096＝12,325,028），即為被告給付原告第1至6次估驗工程款實際給付金額之95％數額。被告給付原告之工程款僅最後一期竣工款並無發包費用彙整表，縱然將該竣工款計入後，被告給付原告系爭工程款總金額1,680萬4,200元（內含營業稅），對比原告依據彙整表統計應給付瑞綺公司之工程款數額亦高達73.3％之數額。依據上情堪信原告業將系爭工程主要部分由均交付瑞綺公司實際施作，原告才會於上開彙整表內核算出應給付瑞綺公司如此高額之工程款。被告辯稱瑞綺公司僅支援分包部分工人及機具尚無可信。
(三)依據原告給付瑞綺公司工程款判斷
1、第1次估驗工程款
(1)原告雖僅承認被告給付第1次工程估驗款後，其僅支付瑞綺公司35萬5,718元，然參酌被證6中第1次請款之彙總表上記載「11/12先付瑞綺100萬.11/13瑞綺先還10/26借款50萬剩付款355718元」等文字，堪認原告業於同年11月12日已先給付100萬元，又扣抵瑞綺公司之借款50萬元後，僅須實際給付35萬5,758元。
(2)經審酌原告於109年11月11日言詞辯論期日自陳瑞綺公司於系爭工程之前向其借款，因此有資金往來關係。另於109年12月15日言詞辯論期日陳稱：瑞綺公司每月評估要發多少薪資及租賃機具費用，原告先支付，向被告請款後，原告再跟瑞綺公司結算，如果有預先支付就扣掉再支付。堪信上開彙整表記載借款及預付款項等情為真。
(3)是以原告實際給付瑞綺公司之工程款除其承認於103年11月13日匯款35萬5,718元外，尚應加計事先給付工程款100萬元及扣抵借款50萬元後，應為185萬5,718元，核與第1次請款彙整表所載瑞綺公司工程款相符，占被告給付工程款達95％。原告辯稱取得第一次估驗款後，僅支付瑞綺公司35萬5,718元工程款，未將彙整表記載之103年11月12日先行給付之100萬元及抵扣借款部分計入，顯無可採。
2、第2次估驗工程款原告承認於103年12月18日給付瑞綺公司118萬4,859元，核與上開配合第2次估驗款所作彙整表核算之瑞綺公司工程款金額118萬4,889元相符（僅差距30元，被證6列表日期103年12月18日彙整表上記載係因「匯費由工程款內扣除」），是以原告受領被告給付第2次估驗款後，實際將其中95％工程款給付瑞綺公司。
3、第3次估驗工程款原告僅承認於104年1月13日給付瑞綺公司30萬元、104年1月20日給付瑞綺公司249萬2,942元、104年1月22日給付瑞綺公司48萬8,000元。然參酌被證六第3次請款列表日期104年1月20日之彙整表下方記載「扣1/13借30萬 利2520扣1/17撤票150萬 利1800」，並有手寫文字「0000000－00萬－0000－000萬－1800－60＝0000000」，其中104年1月13日30萬元記載，與原告承認給付瑞綺公司30萬元相符，堪信彙整表上開記載為真，該30萬元本為借款，後由瑞綺公司工程款中扣抵，則應認原告屬於給付瑞綺公司工程款之一部，另扣除「與瑞綺公司間撤票150萬元」後，原告亦於104年1月20日匯款249萬2,942元，因此統計原告分別以借款扣抵、實際給付等方式，原告給付瑞綺公司之工程款應為彙整表所載之429萬7,292元，占被告給付工程款達95％。原告未將彙整表上記載扣抵之150萬元撤票債務計入已付之工程款，顯無可採。
4、第4次估驗工程款原告雖僅承認於104年2月26日給付瑞綺公司97萬元，然參酌被證6第4次請款列表日期104年2月20日彙整表下方記載「扣2/17借30萬 利1200 扣2/24匯款2/23的票100萬 利1800 扣1/20代付材料費172470元扣1月份勞保勞退＄16660元 扣2月份勞保勞退＄16660元」並有手寫文字「0000000－00－00萬－0000－000萬－0000－000000－00000－00000＝1,001,925（付97萬）差31925」。堪信原告與瑞綺公司間係以原告應給付251萬0,755元工程款為前提，扣除瑞綺公司借款債務後，原告方僅匯97萬元予瑞綺公司，原告實際給付工程款仍應以251萬0,755元列計，占被告給付該期工程款達95％。原告未將扣抵之上載借款、票據等債務計入已付之工程款，顯無可採。
5、第5、6次估驗款部分原告僅承認於104年9月15日、104年9月21日分別給付工程款50,712元、47萬元，然參諸針對第5、6次估驗工程款之發包費用彙整表下方，記載多筆原告與瑞綺公司間數百萬元借款之紀錄，堪信原告除以匯款至瑞綺公司中小企銀帳戶內之方式給付工程款，另有將事先交付瑞綺公司借款方式充作工程款之交付之情形，故以原告給付瑞綺公司之工程款，實不以匯入瑞綺公司中小企銀帳戶為限，原告主張僅以瑞綺公司中小企銀帳戶之受款金額計算其給付瑞綺公司工程款，尚無可信。
6、綜合上述，因原告與瑞綺公司另有借貸及預付工程款之關係，該部分金額如有抵扣工程款者，亦屬原告給付之工程款金額範圍，而原告僅就匯款部分統計而主張給付瑞綺公司之工程款僅為777萬0,456元，要無可採。依據上開認定堪信原告均依據上開彙整表記載扣除借款或預付工程款之債務後將尚應給付款項匯入瑞綺公司中小企銀帳戶，益足確認，彙整表6紙所載原告實際應給付瑞綺公司之工程款應為1,232萬5,028元為真。
(五)末以原告於109年12月15日言詞辯論期日自陳，系爭工程其僱傭之員工為工地主任、清算人員、監督工人之班長等3人，堪信原告並無僱傭實際施作之勞工。嗣於110年2月24日言詞辯論期日原告雖主張另有自行僱用6、7名員工，經本院命其提出其所僱傭員工之名單，迄至言詞辯論終結前均未提出，實難徵信原告另有僱傭實際施工人員實施系爭工程。因原告未能提出實際僱傭之員工名單，而其起訴狀原稱其所僱傭之員工潘瑞隆、潘延欽、潘隆綺、蔡潘碇等4人，嗣已承認其等均為瑞綺公司施工人員，足信並無可茲確認之員工名單，尚無依原告聲請傳訊被告監工人員到庭證述之必要。
(六)綜合上述，依據上開事證所認定瑞綺公司依據系爭協力合約所得領取工程款為1,232萬5,028元，對比被告給付原告系爭契約工程款為1,680萬4,200元，瑞綺公司從中取得極高比例之工程款，堪認原告確實已將系爭工程主要部分均轉包予瑞綺公司施作。原告主張瑞綺公司僅支援部分人工機具，要難採信。
五、原告業將系爭工程轉包與瑞綺公司前已認定，則被告依據系爭契約工程契約第14條第3款(二)及第14條第6款約定得不予發還系爭保固金，其拒絕返還系爭保固金，顯屬有據。原告請求被告給付系爭保固金，並無理由，應予駁回。
七、被告雖未另向原告追繳前已發還之履約保證金，然仍無礙於被告依上開約定得不予發還系爭保固金，原告主張未追繳履約保證金即不得拒絕發還系爭保固金，顯屬無據。且依據上開約定，原告一旦經認定有轉包情事，被告無庸終止或解除系爭工程契約，或證明已生損害，即得不予發還系爭保固金，原告稱被告未終止或解除契約，且未證明產生損害，即不得拒絕發還系爭保固金，顯屬誤認，不足採信。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述、攻擊防禦方法，經審酌不會影響判決的結果，爰不一一論述。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
民事庭法 官 王翠芬以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
書記官 陳怡君