臺灣基隆地方法院民事判決109年度訴字第177號原 告 林忠義訴訟代理人 蔡綉麗被 告 曾曉渝上列當事人間拆除違建事件，本院於民國109年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落基隆市○○區○○段○○○地號土地之門牌號碼基隆市○○區○○○路○○○○○號九層樓建物之屋頂平台上，如附圖所示編號A部分、面積為九十二點六九平方公尺之增建物拆除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查原告起訴時訴之聲明原為：「被告應將頂樓加蓋部分拆除」。嗣經本院民國109年5月21日言詞辯論期日當庭確認原告所指之「頂樓加蓋部分」為「基隆市○○○路00000號9層樓建物之屋頂平台加蓋」（頁123），復經本院會同兩造暨地政機關人員至現場實際測量，製成基隆市地政事務所109年11月26日基地所測字第1090014136號函附之土地複丈成果圖（下稱附圖；頁243），再經原告於本院109年12月30日言詞辯論期日當庭補充、特定訴之聲明所指之標的物即如附圖所示編號A 部分、面積92.69平方公尺之部分（頁251）。核原告上開所為，係將原請求拆除增建物範圍，為事實上之補充、更正，並未變更訴訟標的，非屬訴之變更或追加，於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：兩造均為「凱悅名宮一期」公寓大廈（門牌號碼：基隆市○○○路00000○000000號）之區分所有權人。原告、被告之建物則分別位於坐落基隆市○○區○○段000地號土地之門牌號碼基隆市○○區○○○路00000號1至9樓建物（下稱系爭公寓）之8樓（下稱8樓房屋，即基隆市○○區○○段000○號建物）及9樓（下稱9樓房屋，即同棟同段313建號建物）。詎被告未經全體住戶同意，擅自於系爭公寓屋頂平台加蓋如附圖所示A部分、面積92.69平方公尺之10樓建物（下稱系爭增建物），不僅係違章建築，且加蓋之遮雨鐵皮屋頂遇雨水滴落時聲音嘈雜，造成居住8樓之原告受有極大噪音干擾，經常失眠。是系爭公寓屋頂平台既為兩造及全體共有人所共有，被告無權占用上開部分，原告自得依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被告拆除系爭增建物。並聲明：被告應將如附圖所示編號A部分、面積92.69平方公尺之增建物拆除。
二、被告答辯：
(一)被告購買、居住於系爭公寓9樓房屋已逾20年，系爭增建物係9樓房屋之前手所搭蓋，而被告購買9樓房屋時，前手、仲介均告知被告可合法使用10樓部分（系爭增建物），並表示前手增建10樓係經系爭公寓之管理委員會所同意，既未影響他人權利，復無其他住戶表示反對。此外，系爭增建物係於84年以前既存於系爭公寓並由基隆市政府列管之違章建築，被告尚有按期繳交房屋稅，足證被告占有使用系爭增建物確屬合法。
(二)再者，雨天時雨水會向下滴落本屬自然之事，被告於10樓增建僅係為防止漏水，雨棚下緣亦有雨水承接槽隨大樓既有雨水排放系統排放，尚無將雨水任意排放至8樓房屋頂棚之事，若非原告之8樓房屋所裝設之雨棚設置過大，違反建築法陽台裝設雨棚縱深不得超過50公分之規定，也不致造成受雨面積增加而雨聲增大，原告不可逕認其所受噪音係系爭增建物導致；至失眠之原因本屬多端，更不能認屬系爭增建物所造成等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：原告與被告分屬系爭公寓8樓及9樓房屋之區分所有權人，該棟屋頂平台有加蓋10樓之系爭增建物，且被告具事實上處分權等情，為兩造所不爭執，並據原告提出現場照片、建物測量成果圖、土地及建物所有權狀可參（卷頁13、19、23至25），復經本院職權調取8樓、9樓房屋之建物第一類登記謄本及建物坐落土地第一類登記謄本、建物異動索引在卷足稽（頁31、71至77、133至149），且經本院偕同兩造暨基隆市地政事務所測量人員於109年11月13日前往現場履勘，製有勘驗筆錄、現場照片可查（頁229至239），並經基隆市地政事務以109年11月26日基地所測字第1090014136號函檢附土地複丈丈成果圖（即本判決附圖）附卷足憑（頁241至243），堪信屬實。至原告主張系爭增建物係被告未經全體住戶同意擅自加蓋、無權占用系爭公寓屋頂平台乙情，則為被告所否認，並執前詞置辯，是本件爭點即為：系爭增建物有無占用系爭公寓屋頂平台之正當權源？原告請求被告拆除如附圖所示編號A部分之系爭增建物，有無理由？現判斷如下：
(一)按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。民法第
767 條第1 項中段、第821 條前段分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求除去妨害之訴，被告對原告就其物有所有權（包括共有）存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。
(二)被告抗辯其系爭增建物占有系爭公寓之屋頂平台係有合法正當權源云云，雖據提出系爭公寓現場照片、基隆市政府109年2月13日基府都使參字第1090205950號函暨檢附航照圖、稅籍證明書等件為憑（頁111至116），惟查：
1.按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：公寓大廈本身所占之地面。連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。約定專用有違法令使用限制之規定者。其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。」「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依第25條第4 項規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。」公寓大廈管理條例第
7 條、第55條第1 項分別定有明文。又區分所有之公寓大樓，所有權之客體，可分為專有部分及共有部分，其屋頂平台既屬該建物之一部，且係為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上不許分割而成為專有部分，應由全體住戶共有使用，自屬該大樓之公用部分，依民法第799 條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有（最高法院84年度台上字第2683號、85年度台上字第2389號判決意旨參照）。再按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照）。又公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分由特定共有人使用，除別有規定外，固可認為共有人間已合意成立分管契約，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。反之，如建商與各承購戶未有共用部分由特定共有人使用之約定，而逕將共用部分違規加建，交由特定共有人使用時，自不得僅因承購戶買受房地未有異議，即推論默示成立分管契約，而且，此不因係84年前之既存違建而有所不同（最高法院105年度台上字第445號民事判決參照）。易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果，是所有權人未向無權占有人行使權利，並非當然即認為無權占有之人係有權占有，蓋所有權人未行使權利之原因不一而足，不能僅因所有權人隱忍未發，即可推論係有默示之同意使用或分管契約存在。是以，占用人若未能舉證共有人究竟有何舉動或其他情事，足以間接推知共有人有同意占用之事實，自難徒憑共有人遲未向占用人行使權利之單純沉默或經過時間之長短，遽以推論共有人已默示同意占用而有分管協議之存在。
2.本院核諸被告提出基隆市政府109年2月13日函暨航照圖之內容，雖可見位於10樓之系爭增建物，於林務局農林航空測量所82年7月17日拍攝當日即已存在；且參上開稅籍證明書，亦足徵系爭增建物於84年7月起即經稅捐機關列為核課房屋稅之範圍屬實；又系爭公寓於81年7月8日完成建築，同年間取得使用執照，為地上9層、地下1層之集合住宅，有基隆市地政事務所109年10月16日基第所登字第1090012244號函檢附基隆市○○區○○段000○000○號建物人工登記簿謄本附卷可參（頁211至219），可徵系爭公寓取得建造執照時，公寓大廈管理條例尚未公布施行，觀諸前揭公寓大廈管理條例第55條第1 項但書之規範意旨，其區分所有權人就公寓大廈共有部分約定專用，不受同條例第7條各款之拘束。然被告就系爭公寓屋頂平台之使用，固不受公寓大廈管理條例第7條各款規定所囿，惟揆諸前開說明，被告使用、管理系爭公寓屋頂平台，仍須透過區分所有權人間就屋頂平台之使用、管理有分管契約之約定，始足為之。
3.對此，被告雖辯稱其前手於10樓搭蓋系爭增建物時，業經系爭公寓之管理委員會所同意云云，然未提出任何證據以供本院參酌，本院就此函詢系爭公寓之管理委員會，經該管理委員會以109年10月22日109凱悅一函字第10910220001號函覆稱：系爭增建物20餘年均未造成社區問題，且已按頂樓坪數核計管理費；據被告所陳，其10樓加蓋鐵皮部分係前住戶表示防免頂樓漏水所設，且向當時管理委員會報備，惟因歷時過久，管理委員會亦迭經更換，故現任管理委員會查無就10樓屋頂平台之使用有何口頭報備或書面處理之紀錄，亦無法提供資料到院等語（頁221），顯見系爭公寓之現任管理委員會雖知悉系爭增建物係由被告具事實上處分權，並向其收取管理費，然此僅足表徵被告現實上既有額外使用系爭公寓建物其他層次範圍，而須對應增加負擔費用而已，就各區分所有權人間究有無約定屋頂平台之使用係由9樓住戶以系爭增建物單獨占用乙節，尚無從得悉，是被告以此為辯，自難驟信（遑論，依公寓大廈管理條例第36條所定，管理委員會之各項職權，固得進行共用部分、約定共用部分及其附屬設施設備之點收及保管，惟亦未賦與公寓大廈管理委員會得對共用部分為約定專用之權限）。其次，系爭增建物非於系爭公寓建築完成時即已存在，業如前述，亦有前開建物人工登記簿在卷可憑（按：本院查詢系爭公寓原始起造人「明府建設股份有限公司」之商工登記公示資料，該公司於90年間即告解散），是當時之建商是否有與各承購戶訂明「頂樓平台係由9樓住戶所使用管理」之約定，復無從確知，則屋頂平台之使用有無經系爭公寓全體區分所有權人約定為由9樓住戶以系爭增建物單獨占用乙節，仍無以認定。再者，被告雖稱其前手加蓋系爭增建物時，全體住戶均未反對或異議，嗣任被告居住、使用迄今已逾20年云云，惟參前開說明，沈默僅係單純之不作為，並非間接意思表示，不生法律效果，被告雖以系爭增建物占用系爭公寓屋頂平台雖有多年，而未經其餘區分所有權人主張權利云云，但此僅不作為之單純沈默，被告既未能舉證證明各區分所有權人間曾就屋頂平台由9樓住戶以系爭增建物單獨占用乙節達成合意，復未就各區分所有權人長期對被告以系爭增建物無權占用系爭公寓屋頂平台未加異議或制止之情事，有何依社會觀念可認為一定意思表示之特別情事，再為舉證，準此，即難認其上開辯詞係屬可採。
4.職故，被告就系爭增建物占用使用系爭公寓屋頂平台乙情，有何正當權源，未能舉證以實其說，揆諸上開說明，即應認原告依民法第767條第1 項中段及同法第821 條前段之規定，請求被告將占用全體區分所有權人共有之屋頂平台如附圖所示編號A部分、面積92.69平方公尺之增建物拆除，係屬有據，應予准許。
(三)進者，公寓大廈管理條例第9條第2、3項尚明定住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。又於前開條例84年6月28日公布施行前，已取得建造執照之公寓大廈，依同條例第55條第1、2項規定僅不受第7條各款不得為約定專用部分之限制，並未排除第9條第2、3項規定之適用，因此區分所有權人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的。是系爭公寓為公寓大廈管理條例施行前即已取得建造執照之公寓大廈，固不受公寓大廈管理條例第7 條有關特定共用部分不得為約定專用之限制，得以規約或經全體區分所有權人同意就屋頂平台之共用部分為約定專用，然屋頂平台之構造設計有其原有功能，縱為約定專用，其約定使用仍應依其本來之用法，依其設置目的及通常使用之方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。觀諸本院於履勘期日會同兩造至系爭公寓暨增建物所拍攝之現場照片，位於10樓之系爭增建物除有搭建整片鐵皮遮雨棚及鐵皮建物，尚有裝設鐵門、熱水器、冷氣等，並設置室內陽台以供晾曬衣物，顯然變易平台原來之性質、構造，影響屋頂平台之逃生等功能，並影響全棟建築物之構造及全體住戶之安全，且違反建築法令，縱經其他共有人同意，亦難認符合公寓大廈管理條例第9 條之強制規定。職故，原告本於共有人之權利，請求被告拆除10樓之系爭增建物，亦屬正當，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、第821條前段規定，請求被告應將坐落基隆市○○區○○段000地號土地之門牌號碼基隆市○○區○○○路00000號9層樓建物之屋頂平台上，如附圖所示編號A部分、面積為92.69平方公尺之增建物拆除，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
民事庭法 官 曹庭毓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
書記官 黃婉晴