臺灣基隆地方法院民事判決
109年度訴字第188號原 告 誠信資融股份有限公司(原台新資融股份有限公司)法定代理人 余東榮訴訟代理人 黃志傑被 告 陳東山被 告 蘇大緯（原名蘇大偉）上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國109年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳東山、蘇大緯就附表一、二所示不動產，由基隆市信義地政事務所以基信字第○九七六○○號收件，於民國九十三年八月六日登記，蘇大緯為權利人，陳東山為債務人及設定義務人，擔保債權總金額新臺幣壹佰肆拾肆萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告蘇大緯應將被告陳東山所有基隆市○○區○○段○○○○號土地及同段○○○○號建物，權利範圍均為二分之一，於民國九十三年八月六日，由基隆市信義地政事務所以基信字第○九七六○○號登記、設定擔保金額新臺幣壹佰肆拾肆萬元、存續期限無限期、清償日期民國九十三年九月三十日之最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告陳東山、蘇大緯負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告陳東山、蘇大緯經合法通知，均未於言詞辯論辯論期日到場，核無民法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第1 項前段之規定，准原告訴訟代理人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，亦即原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以對於被告之確認判決除去者即屬之。原告主張其為被告陳東山之債權人，而被告陳東山所有如附表一、二所示之不動產（下稱系爭不動產）於民國93年8月6日設定登記第二順位之最高限額抵押權予被告蘇大緯，致原告聲請強制執行系爭不動產無實益，則系爭最高限額抵押權之存在影響原告之債權能否受償，致原告在私法上地位有受侵害之不安狀態存在，且其不安之狀態能以確認判決除去之，故原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：被告陳東山前於92年10月3 日向訴外人台新國際商業銀行股份有限公司申辦信用貸款，惟未依約還款，現尚積欠原告新臺幣（下同）272,216 元之本金及利息未清償，業經臺灣臺北地方法院核發執行名義在案，然查原告持前開執行名義聲請對被告陳東山所有之系爭不動產為強制執行，經本院以96年度執字第2058號受理，惟本院民事執行處通知因鑑價結果不足清償優先債權致執行無實益，遭本院停止拍賣執行程序，致原告無法就系爭不動產取償。查系爭不動產於93年8月6日設定系爭最高限額抵押權予被告蘇大緯，已妨害原告債權之受償。而系爭最高限額抵押權設定之內容，其所擔保之債權未約定利息或違約金，顯與一般消費借貸習慣有違，系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，容有疑義。又系爭最高限額抵押權所擔保之債務，自93年8月6日設定以來，倘確係存在，然多年以來債務人有無還款，還款多少，如未清償完畢，何以蘇大緯未曾實行抵押權以清償擔保債務，則被告間是否確有債權債務存在，實屬有疑按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權不存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。且抵押權如業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之，復依民法第242 條之規定，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，是原告自得代位陳東山行使權利。為此提起本件訴訟，並聲明：㈠確認被告陳東山、蘇大緯就附表一、二所示系爭不動產，於93年8月6日設定擔保金額1,440,000 元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告蘇大緯應將如附表一、二所示之系爭不動產所設定之最高限額抵押權予以塗銷。
二、被告陳東山、蘇大緯經合法通知均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠原告主張被告陳東山積欠原告272,216 元之本金及利息未清
償等情，業據提出臺灣臺北地方法院108年度北簡字第15425號民事簡易判決、臺灣臺北地方法院民事判決確定證明書等件影本為證，原告主張其聲請本院民事執行處就系爭不動產為強制執行，經鑑價結果不足清償優先債權等情，亦經本院依職權調取96年度執字第2058號強制執行事件卷宗可憑，堪予採認。
㈡系爭不動產為被告陳東山與訴外人陳東榮所有，權利範圍各
為二分之一，93年8月6日經設定以被告陳東山為債務人及設定義務人，權利人為被告蘇大緯，存續期間無限期，清償日期為93年9月30日，債權總金額為1,440,000元之第二順位最高限額抵押權等事實，亦據原告提出系爭不動產之土地、建物第一類謄本為證，並經本院調取上開抵押權登記資料（含土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書等）附卷可憑，亦堪信為真。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。次按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權」、「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」，民法第881條之1第1項、第2項規定甚明。又按一般抵押權係從屬於債權而存在，故必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在之情形不同（最高法院89年度台上字第562號判決意旨參照）。是最高限額抵押權之成立，不以先有債權存在為前提，則如被告主張該最高限額抵押權所擔保之債權存在，即應由被告就所主張債權存在之事實負舉證之責。本件被告陳東山、蘇大緯均經合法通知未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。從而，原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，即屬可採，原告訴請確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，為有理由。
㈣按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然
若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年度台上字第1055號判例意旨參照）。本件系爭最高限額抵押權所擔保之債權既已確定不存在，依抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權已失所附麗，其登記之外觀仍繼續存在，係對被告陳東山所有權行使造成妨害，而被告陳東山怠於行使對被告蘇大緯之權利，原告依民法第242條、第767條第1項中段之規定訴請塗銷系爭最高限額抵押權，核屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告請求確認被告陳東山與被告蘇大緯間就系爭不動產設定之系爭最高限額抵押權擔保之債權不存在，及依民法第242條、第767條第1 項中段之規定請求被告蘇大緯將系爭最高限額抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、舉證及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
参、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第385 條第
1 項前段、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 31 日
民事庭法 官 周裕暐以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 3 日
書記官 謝佳妮┌──────────────────────────────┐│附表一 │├──┬──────────┬────┬───────────┤│編號│土地座落 │面積（平│ 權利範圍 ││ │ │方公尺）│ │├──┼──────────┼────┼───────────┤│ 1 │基隆市○○區○○段 │63 │2分之1 ││ │○○地號 │ │ │└──┴──────────┴────┴───────────┘┌─────────────────────────────────┐│附表二 │├──┬────┬─────┬─────────────┬─────┤│編號│建號 │土地坐落 │面積（平方公尺） │權利範圍 ││ │ ├─────┼───────┬─────┤ ││ │ │建物門牌 │層數層次面積（│附屬建物及│ ││ │ │ │平方公尺） │用途 │ ││ │ │ │ │面積（平方│ ││ │ │ │ │公尺） │ │├──┼────┼─────┼───────┼─────┼─────┤│1 │基隆市○│基隆市○○│層數：3層總面 │ │2分之1 ││ │○區○○○區○○段 │積：97.37 │ │ ││ │段○○建│○○地號 │層次： │ │ ││ │號 ├─────┤一層：35.15 │ │ ││ │ │基隆市○○│二層：35.15 │ │ │○ ○ ○區○○路 │三層：27.07 │ │ ││ │ │○○巷○○│ │ │ ││ │ │號 │ │ │ │└──┴────┴─────┴───────┴─────┴─────┘