臺灣基隆地方法院民事判決109年度訴字第628號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献訴訟代理人 楊忠聲
林志淵被 告 張秀琴（原名李張秀琴）
李謀富上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於中華民國110 年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告張秀琴、李謀富間就如附表所示之不動產所為如附表所示之最高限額抵押權設定登記擔保之新臺幣壹佰萬元債權不存在。
被告李謀富應將如附表所示之不動產向新北市瑞芳地政事務所辦理如附表所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段規定甚明。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告起訴主張對被告張秀琴有債權，並向法院聲請強制執行其所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），惟因被告張秀琴曾於民國93年9月15日將系爭不動產設定新臺幣（下同）100萬元如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告李謀富，致執行法院認拍賣無實益，原告因此無法自系爭不動產取償。是系爭抵押權擔保之債權是否存在，攸關原告債權之受償與否，揆諸上開說明，原告提起本件訴訟，即有確認利益。
二、被告張秀琴經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：其對被告張秀琴有債權，金額為412,919 元及利息，並已取得法院所核發之債權憑證。原告向法院聲請強制執行系爭不動產，惟因系爭抵押權之故，致執行法院認拍賣無實益，然系爭抵押權擔保之債權所登記之利息及遲延利息均為「無」，顯與常理有違，且系爭抵押權擔保之債權業已確定，被告就有交付金錢、抵押債權存在等事實，應負舉證之責，然其等未能舉證以實其說，故被告間應無債權債務關係。而被告張秀琴怠於行使回復原狀之權利，原告為保全自己債權，得以自己名義代位行使權利。爰依民法第242條、第113條、第767條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：確認被告就系爭不動產所為系爭抵押權所擔保之100萬元債權不存在；被告李謀富應將系爭不動產向新北市瑞芳地政事務所辦理之系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告答辯：
(一)被告張秀琴未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
(二)被告李謀富以：被告張秀琴是我的前妻，因為她玩股票，所以不斷地刷卡，積欠很多銀行債務，後來向我借錢，我有陸續借錢給她，前後有10幾年，應該有1千多萬元。且我為了避免被告張秀琴跳票，陸續幫被告張秀琴還錢，債權人再把票還給我。後來我和被告張秀琴協議離婚，張秀琴同意設定系爭抵押權給我等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院判斷：
(一)原告主張其對被告張秀琴有信用卡及現金卡之債權，金額為412,919元，及其中184,568元自94年3月24日起至清償日止，按週年利率20％計算之利息，及其中92,613元自101年12月7日起至清償日止，按週年利率14.25％計算之利息，並經臺灣臺北地方法院以101年度北簡字第17306號判決確定，且已取得本院以102年度司執字第24053號核發之債權憑證，又經本院陸續以104年度司執字第7765號、106年度司執字第8813號換發債權憑證，而原告向本院聲請強制執行被告張秀琴所有之系爭不動產，因被告張秀琴設定予被告李謀富之系爭抵押權之故，故經本院民事執行處認拍賣顯無實益等情，業經原告提出系爭不動產之登記謄本、債權憑證、本院民事執行處107年3月7日函等件為證（卷頁23至111），並經本院調取系爭不動產之土地查詢資料、異動索引查詢資料、上開執行事件卷宗確認屬實，且為被告李謀富所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。至原告主張系爭抵押權擔保之債權所登記之利息及遲延利息均為「無」，顯與常理有違，且系爭抵押權擔保之債權業已確定，被告就有交付金錢、抵押債權存在等事實，未能舉證以實其說，故被告間應無債權債務關係，而被告張秀琴怠於行使回復原狀之權利，原告為保全自己債權，得以自己名義代位行使權利等語，則為被告李謀富所否認，並以前詞置辯，故本件之爭點為被告間就系爭不動產所為系爭抵押權設定登記擔保之債權是否存在？原告代位請求被告李謀富應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，有無理由？現判斷如下。
(二)按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，民法第881條之12第1項第6款定有明文。次按修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明文。又按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號判例參照）；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）；換言之，若原告提起消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告負舉證之責，而負舉證責任之當事人須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。又按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號民事裁判參照）。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利，民法第242條前段定有明文。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明定。準此，最高限額抵押權經確定後，所擔保之債務不存在，其後又無新債務發生，抵押人自享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院85年度台上字第421號裁判參照）。
(三)經查：
1.系爭抵押權為最高限額抵押權，且系爭不動產早於101年間因訴外人即被告張秀琴之另一債權人萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬泰銀行）聲請強制執行而經本院民事執行處查封（按：其中新北市平溪區石底段石笋尖小段0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000地號土地業經萬泰銀行聲請假扣押強制執行而經查封，故本院民事執行處直接調取假扣押卷宗執行，依法即未重複查封）（按：原告當時亦就系爭不動產之全部聲請假扣押強制執行，故本院民事執行處直接併案執行，依法即未重複查封），且經本院民事執行處通知最高限額抵押權人即被告李謀富，嗣系爭不動產雖因無人應買而不再進行拍賣，然因萬泰銀行及原告均已聲請假扣押強制執行，故系爭不動產之查封未經撤銷等情，業經本院調取101年度司執字第2633號卷宗、系爭不動產之土地查詢資料確認無誤。可知，系爭抵押物因萬泰銀行及原告聲請強制執行經本院民事執行處查封，而經本院民事執行處通知被告李謀富，且縱被告李謀富當時未前往領取通知，然其至遲於本件訴訟中亦經本院提示全部卷證而業已知悉系爭不動產經查封之事。揆諸上開規定，系爭抵押權所擔保之債權即已確定。
2.觀諸被告李謀富所提出之文件1至4，文件1係被告李謀富書寫予其前岳父母之信函，並附上文件2之支票，文件3則為掛號函件執據，文件4為掛號郵件收件回執，對此，被告李謀富雖主張被告張秀琴曾向被告李謀富之前岳父母借錢，嗣被告李謀富幫被告張秀琴償還云云，然文件1至4僅得證明被告李謀富曾交付支票予其前岳父母，但無從證明此舉係為清償被告張秀琴對被告李謀富前岳父母所積欠之債務乙節，況且，縱係屬實，亦無從證明被告間之法律關係為何（例贈與或借貸等），實難據此即認定被告李謀富對被告張秀琴具有系爭抵押權所擔保之債權存在，遑論，被告李謀富之前岳父母是否確實有取得票款，亦不無可疑，又上開支票之發票年份係86年，此與系爭抵押權設定登記之日期93年9月15日，兩者相隔甚久，亦有違常理。可知，被告李謀富所提出之文件1至4，並不能證明系爭抵押權設定登記擔保之債權存在乙節。
3.有關被告李謀富所提出之文件5、6、7、11，該等文件均為支票，對此，被告李謀富雖主張被告張秀琴以自己和被告李謀富的名義簽發支票向債權人借錢，嗣被告李謀富幫被告張秀琴償還，故債權人將支票還給被告李謀富云云，然該等支票之發票人除被告張秀琴外，另包括被告李謀富，換言之，被告李謀富亦為應償還票款之人，故其是否非該等支票之原因關係之債務人，不無可疑，又上開支票之金額合計為200萬元，此與系爭抵押權設定登記擔保之債權總金額僅為最高限額100萬元，兩者相差2倍，不符常情，又上開支票之發票年份係86年、89年，此與系爭抵押權設定登記之日期93年9月15日，兩者相隔甚久，亦有違常理，況且，縱被告李謀富幫被告張秀琴償還債務乙節屬實，但上開支票亦無從證明被告間之法律關係為何（例贈與或借貸等），故礙難據此即認定被告李謀富對被告張秀琴具有系爭抵押權所擔保之債權存在。可知，被告李謀富所提出之文件5、6、7、11，並不能證明系爭抵押權設定登記擔保之債權存在乙節。
4.有關被告李謀富所提出之文件8，乃萬泰銀行所出具之清償證明書，內容記載被告張秀琴業已清償向萬泰銀行所申請之小額循環信用貸款等語，對此，被告李謀富雖主張其有幫被告張秀琴清償積欠萬泰銀行之小額循環信用貸款云云，然上開清償證明書並未記載清償債務之人係被告張秀琴本人清償或他人代償，礙難據此即率認清償債務之人係被告李謀富乙節，又萬泰銀行出具清償證明書之日期係90年1月20日，此與系爭抵押權設定登記之日期93年9月15日，兩者相隔甚久，有違常理，又上開清償證明書僅記載授信額度為30萬元，實際清償之金額不得而知，無從勾稽其與系爭抵押權設定登記擔保之債權總金額即最高限額100萬元之關連性，況且，縱被告李謀富幫被告張秀琴償還債務乙節屬實，但上開清償證明書亦無從證明被告間之法律關係為何（例贈與或借貸等），實難據此即認定被告李謀富對被告張秀琴具有系爭抵押權所擔保之債權存在。可知，被告李謀富所提出之文件8，並不能證明系爭抵押權設定登記擔保之債權存在乙節。
5.有關被告李謀富所提出之文件9，乃支票簿封面與支票存根，對此，被告李謀富雖主張被告張秀琴簽發自己的支票向債權人借錢，被告李謀富知悉此事後有將錢存到被告張秀琴的戶頭，以便兌現云云，然被告李謀富自承上開支票簿封面、支票存根之支票係被告張秀琴之名義乙情，則上開支票簿封面、支票存根即無從證明票款之支付係由被告李謀富為之乙節，又上開支票簿封面、支票存根之支票，其等金額合計為3,028,600元，此與系爭抵押權設定登記擔保之債權總金額僅為最高限額100萬元，兩者相差3倍餘，不符常情，又上開支票簿封面、支票存根之支票，其等發票年份係85年、86年，此與系爭抵押權設定登記之日期93年9月15日，兩者相隔甚久，亦有違常理，況且，縱被告李謀富幫被告張秀琴支付票款乙節屬實，但上開支票簿封面、支票存根亦無從證明被告間之法律關係為何（例贈與或借貸等），故礙難據此即認定被告李謀富對被告張秀琴具有系爭抵押權所擔保之債權存在。可知，被告李謀富所提出之文件9，並不能證明系爭抵押權設定登記擔保之債權存在乙節。
6.有關被告李謀富所提出之文件10，乃被告張秀琴書寫予被告李謀富之信函，對此，被告李謀富雖主張被告張秀琴曾寫信向其借15萬元云云，然被告李謀富是否確實有將借款15萬元交付予被告張秀琴，不無疑問，且被告李謀富自承其係拿現金給被告張秀琴，故無法舉證證明之（頁218），又被告張秀琴書寫予被告李謀富之信函之日期係91年1月1日，此與系爭抵押權設定登記之日期93年9月15日，兩者相隔幾乎3年，亦不符常理。可知，被告李謀富所提出之文件10，並不能證明系爭抵押權設定登記擔保之債權存在乙節。
7.從而，被告李謀富既不能證明系爭抵押權設定登記擔保之債權存在乙節，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即不生效力。是以，抵押人即被告張秀琴自得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告李謀富塗銷系爭抵押權登記，而被告張秀琴經合法通知無正當理由未到庭，亦未為任何聲明或表示，足認其確有怠於行使上開塗銷登記請求權之事實，故原告為保全其對被告張秀琴之債權，依民法第242 條前段之規定，代位被告張秀琴，請求被告李謀富塗銷系爭抵押權登記，應屬有據。
(四)綜上所述，原告依民法第242條前段、第767條第1項中段等規定，訴請確認被告間以系爭抵押權擔保之債權不存在及代位請求被告李謀富塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許，爰判決如主文所示。
四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 21 日
民事庭法 官 曹庭毓以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 21 日
書記官 王月娥附表：
不動產明細 抵押權設定明細 1 地號：新北市平溪區石底段石笋尖小段0000-0000 面積〈平方公尺(下同)〉：2,289.00 權利範圍：9分之1 登記日期：93年9月15日 登記字號：瑞登字第029740號 權利人：李謀富 義務人：張秀琴 擔保債權總金額：最高限額100萬元 設定權利範圍：9分之1 債權額比例：全部 2 地號：新北市平溪區石底段石笋尖小段0000-0000 面積：39.00 權利範圍：9分之1 登記日期：93年9月15日 登記字號：瑞登字第029740號 權利人：李謀富 義務人：張秀琴 擔保債權總金額：最高限額100萬元 設定權利範圍：9分之1 債權額比例：全部 3 地號：新北市平溪區石底段石笋尖小段0000-0000 面積：3,075.00 權利範圍：9分之1 登記日期：93年9月15日 登記字號：瑞登字第029740號 權利人：李謀富 義務人：張秀琴 擔保債權總金額：最高限額100萬元 設定權利範圍：9分之1 債權額比例：全部 4 地號：新北市平溪區石底段石笋尖小段0000-0000 面積：126.00 權利範圍：9分之1 登記日期：93年9月15日 登記字號：瑞登字第029740號 權利人：李謀富 義務人：張秀琴 擔保債權總金額：最高限額100萬元 設定權利範圍：9分之1 債權額比例：全部 5 地號：新北市平溪區石底段石笋尖小段0000-0000 面積：1,387.00 權利範圍：9分之1 登記日期：93年9月15日 登記字號：瑞登字第029740號 權利人：李謀富 義務人：張秀琴 擔保債權總金額：最高限額100萬元 設定權利範圍：9分之1 債權額比例：全部 6 地號：新北市平溪區石底段石笋尖小段0000-0000 面積：1,275.00 權利範圍：9分之1 登記日期：93年9月15日 登記字號：瑞登字第029740號 權利人：李謀富 義務人：張秀琴 擔保債權總金額：最高限額100萬元 設定權利範圍：9分之1 債權額比例：全部 7 地號：新北市平溪區石底段石笋尖小段0000-0000 面積：155.00 權利範圍：9分之1 登記日期：93年9月15日 登記字號：瑞登字第029740號 權利人：李謀富 義務人：張秀琴 擔保債權總金額：最高限額100萬元 設定權利範圍：9分之1 債權額比例：全部 8 地號：新北市平溪區石底段石笋尖小段0000-0000 面積：926.00 權利範圍：9分之1 登記日期：93年9月15日 登記字號：瑞登字第029740號 權利人：李謀富 義務人：張秀琴 擔保債權總金額：最高限額100萬元 設定權利範圍：9分之1 債權額比例：全部 9 地號：新北市平溪區石底段石笋尖小段0000-0000 面積：1,280.00 權利範圍：9分之1 登記日期：93年9月15日 登記字號：瑞登字第029740號 權利人：李謀富 義務人：張秀琴 擔保債權總金額：最高限額100萬元 設定權利範圍：9分之1 債權額比例：全部 10 地號：新北市平溪區石底段石笋尖小段0000-0000 面積：1,979.00 權利範圍：9分之1 登記日期：93年9月15日 登記字號：瑞登字第029740號 權利人：李謀富 義務人：張秀琴 擔保債權總金額：最高限額100萬元 設定權利範圍：9分之1 債權額比例：全部 11 地號：新北市平溪區石底段石笋尖小段0000-0000 面積：4,568.00 權利範圍：9分之1 登記日期：93年9月15日 登記字號：瑞登字第029740號 權利人：李謀富 義務人：張秀琴 擔保債權總金額：最高限額100萬元 設定權利範圍：9分之1 債權額比例：全部 12 地號：新北市平溪區石底段石笋尖小段0000-0000 面積：68.00 權利範圍：9分之1 登記日期：93年9月15日 登記字號：瑞登字第029740號 權利人：李謀富 義務人：張秀琴 擔保債權總金額：最高限額100萬元 設定權利範圍：9分之1 債權額比例：全部 13 地號：新北市平溪區石底段石笋尖小段0000-0000 面積：5,582.00 權利範圍：9分之1 登記日期：93年9月15日 登記字號：瑞登字第029740號 權利人：李謀富 義務人：張秀琴 擔保債權總金額：最高限額100萬元 設定權利範圍：9分之1 債權額比例：全部 14 地號：新北市平溪區石底段石笋尖小段0000-0000 面積：3,894.00 權利範圍：9分之1 登記日期：93年9月15日 登記字號：瑞登字第029740號 權利人：李謀富 義務人：張秀琴 擔保債權總金額：最高限額100萬元 設定權利範圍：9分之1 債權額比例：全部 15 地號：新北市平溪區石底段石笋尖小段0000-0000 面積：4,015.00 權利範圍：9分之1 登記日期：93年9月15日 登記字號：瑞登字第029740號 權利人：李謀富 義務人：張秀琴 擔保債權總金額：最高限額100萬元 設定權利範圍：9分之1 債權額比例：全部 16 地號：新北市平溪區石底段石笋尖小段0000-0000 面積：1,043.00 權利範圍：9分之1 登記日期：93年9月15日 登記字號：瑞登字第029740號 權利人：李謀富 義務人：張秀琴 擔保債權總金額：最高限額100萬元 設定權利範圍：9分之1 債權額比例：全部 17 地號：新北市平溪區石底段石笋尖小段0000-0000 面積：306.00 權利範圍：9分之1 登記日期：93年9月15日 登記字號：瑞登字第029740號 權利人：李謀富 義務人：張秀琴 擔保債權總金額：最高限額100萬元 設定權利範圍：9分之1 債權額比例：全部 債權額比例： 18 地號：新北市平溪區石底段石笋尖小段0000-0000 面積：189.00 權利範圍：9分之1 登記日期：93年9月15日 登記字號：瑞登字第029740號 權利人：李謀富 義務人：張秀琴 擔保債權總金額：最高限額100萬元 設定權利範圍：9分之1 債權額比例：全部 19 地號：新北市平溪區石底段石笋尖小段0000-0000 面積：116.00 權利範圍：9分之1 登記日期：93年9月15日 登記字號：瑞登字第029740號 權利人：李謀富 義務人：張秀琴 擔保債權總金額：最高限額100萬元 設定權利範圍：9分之1 債權額比例：全部