臺灣基隆地方法院民事判決109年度重訴字第1號原 告 財政部國有財產署北區分署法定代理人 郭曉蓉訴訟代理人 陳貞樺複代理人 張漢榮律師被 告 陳冠州
劉錫明陳介林共 同訴訟代理人 徐履冰律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國112年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告陳介林應將坐落基隆市○○區○○○段○○○地號上，如附圖編號A、B、C、D、E、F、G、H、I、K、L、M之地上物拆除、水泥地刨除，將土地返還原告。
二、被告陳介林應給付原告新臺幣壹拾陸萬陸仟玖佰伍拾玖元及自民國一百零九年一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一百一十年十一月一日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣貳仟柒佰伍拾伍元。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告陳介林負擔百分之六十六，餘由原告負擔。
五、本判決主文第一項，於原告以新臺幣貳佰零捌萬壹仟捌佰柒拾柒元為被告陳介林供擔保後，得假執行，但被告陳介林如以新臺幣陸佰貳拾肆萬伍仟陸佰參拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
六、本判決主文第二項，於原告以已到期金額三分之一金額為被告陳介林供擔保後，得假執行，但被告陳介林如以已到期金額之全額為原告預供擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分
一、按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利，最高法院51年台上字第2680號判例意旨參照。次按財政部國有財產署組織法第1條規定：「財政部為辦理國有財產業務，特設國有財產署（以下簡稱本署）。」，第5條則規定：「本署為應轄區業務需要，得設分署。」，財政部國有財產署各分署組織準則第1條規定：「財政部國有財產署為辦理國有財產業務，特設北區、中區、南區分署（以下簡稱各分署）。」，第2條第2款及第6款規定：「各分署掌理轄區內下列事項：二、國有財產之管理。六、國有財產法務案件之處理。」。本件所涉基隆市○○區○○○段000地號土地（下稱系爭土地），為國有土地，財政部國有財產署為系爭土地之管理者，而原告則為其所設分署，參以首開說明，原告就系爭土地對被告提起請求拆屋還地及給付不當得利訴訟，自有當事人適格。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明為：㈠被告應將坐落系爭土地上，如起訴狀附圖1錄號③、④、⑤、⑦、⑬、⑲、⑳部分，面積共計約3,217平方公尺(以實測為準)之地上物拆除，將土地返還予原告。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）392,370元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。暨自民國108年12月1日起至返還前開土地之日止，按月給付原告8,842元。㈢第一項、第二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。㈣訴訟費用由被告負擔。原告嗣依測量成果，於110年11月25日以民事辯論意旨狀，變更訴之聲明為：㈠被告應將坐落系爭土地上，如基隆市地政事務所110年6月10日土丈字第363號土地複丈成果圖（即本判決附圖，下稱附圖）所示編號A水泥地（面積265.82平方公尺）、編號B鋼筋混凝土造一層房屋（面積354.5平方公尺）、編號C鋼筋混凝土造二層房屋（面積201.54平方公尺）、編號D鋼筋混凝土造一層房屋（面積260平方公尺）、編號E鋼筋混凝土造一層房屋（面積305平方公尺）、編號F水泥地（面積397平方公尺）、編號G花圃（面積51平方公尺）、編號H花圃（面積20平方公尺）、編號I花台（面積33平方公尺）、編號K平台（誤載為花台）（面積18.96平方公尺）、編號L樓梯（面積19.51平方公尺）、編號M邊坡（面積25.43平方公尺）、編號O樓梯
（RC）（面積22.83平方公尺）、編號P遮雨棚（RC）內置水塔（面積102.92平方公尺）、編號Q樓梯（RC）（面積36.26平方公尺）、編號R水泥地（面積803.21平方公尺）、編號S（1F RC）屋頂已拆除（面積5.19平方公尺）、編號T碎混凝土塊鋪面（面積41.92平方公尺）之地上物（以下合稱系爭地上物）拆除，將土地返還予原告。㈡被告應給付原告500,878元，其中392,370元部分自起訴狀繕本送達翌日起，其餘部分自民事辯論意旨狀送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。暨自110年11月1日起至返還前開土地之日止，按月給付原告8,266元。㈢第一項、第二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。㈣訴訟費用由被告負擔。查原告上開訴之變更，其請求基礎事實同一，屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟終結，參以首開規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠系爭土地為國有，國有財產署為管理者，系爭土地經行政院
公告為山坡地，50年間，有真實姓名不詳之人，在系爭土地建有一層樓之磚石造違章建築房屋（面積約41.6平方公尺，下稱系爭原始房屋），原門牌號碼為基隆市○○區○○○00號之1
，60年7月1日門牌整編為基隆市○○區○○里○○路00巷000號（位於附圖編號D），72年4月20日至86年5月30日止，由訴外人黃成漢設籍該址。86年間黃成漢因經濟困難，乃委由訴外人即太白里里長陳貴文代為出售。被告陳介林考量該處白米甕砲臺旁（現為基隆市三級古蹟），俯瞰基隆港，遠眺基隆嶼，地理位置極佳，倘占用附圖編號D部分後予以拆除並擴建，具有極高的商業利益，故其雖明知該房屋係違章建築，且坐落在國有林之山坡地上，未得管理機關同意，不得擅自占用，竟意圖為自己不法之利益，向黃成漢購買該房屋，而於86年5月30日黃成漢死亡前之86年間某日，未經許可，擅自占用附圖編號D部分坐落基地之系爭土地。
㈡被告陳介林為將該屋拆除並擴建，以獲取如前所述鉅大商業
利益，又欲規避相關刑事責任，乃與其所聘用之司機即被告劉錫明謀議，由被告劉錫明佯向被告陳介林購買該房屋，並對外宣稱係被告劉錫明自行僱工拆除並擴建，而被告劉錫明亦明知該房屋係違章建築，違法占用系爭土地，未得管理機關同意，不得擅自占用，猶同意擔任被告陳介林之人頭，而與被告陳介林基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，與被告陳介林通謀虛偽訂立買賣契約（買賣契約日期為97年5月3日），由被告陳介林虛偽將系爭原始房屋（基隆市○○區○○里○○路00巷000號），以價金15萬元，出賣予被告劉錫明。之後被告陳介林即自97年6、7月間起，僱工陸續將系爭原始房屋拆除並擴建，迄100年間完工時，被告陳介林、劉錫明已在系爭土地搭建如附圖所示之地上物。
㈢被告陳介林於附圖編號B、C、D、E房屋興建完成後（編號D、
E內部相通，有獨立之出入口，自外觀看為獨棟房屋，二者內部劃分，係臺灣基隆地方法院檢察署檢察官至現場履勘時，被告三人在場指界，而由地政事務所人員予以測繪），乃與其子被告陳冠州、劉錫明共謀虛偽將編號D、E房屋出賣予被告陳冠州之方式，對外營造被告陳冠州為不知情善意受讓人之假象，以達如前所述規避刑事責任、利用系爭土地之目的及防止附圖編號D、E房屋遭以違建拆除或違法沒收之情形。而被告陳冠州明知附圖編號D、E房屋均係違章建築，且均座落系爭土地之公有山坡地上，未得管理機關同意，不得擅自占用，猶與被告陳介林、劉錫明基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，與被告劉錫明虛偽訂立買賣契約（契約日期100年6月10日），由被告劉錫明將附圖編號D、E，以價金15萬元，出賣予被告陳冠州，被告陳冠州於000年00月間遷入附圖編號D、E房屋居住，並使用如附圖編號F之範圍鋪設水泥地、如附圖編號G、H範圍建造之花圃、如附圖編號I、K範圍建造花台、如附圖編號L建造樓梯、如附圖編號M範圍鋪設邊坡，而與被告陳介林、劉錫明，共同未經許可，擅自占用系爭土地之公有山坡地，破壞原有坡地植生。前開違法事實，因涉及違反水土保持法等刑事犯罪，案經財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處告發及法務部調查局基隆市調查站移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，嗣經鈞院102年度訴字第330號刑事判決、臺灣高等法院103年度上訴字第2126號刑事判決、最高法院105年度台上字第457號刑事判決確定在案（下稱系爭刑事案件）。
㈣另鈞院審理期間，囑託基隆市地政事務所會同兩造至現場履
勘，經基隆市地政事務所繪測後，新增附圖編號O之樓梯、編號P之遮雨棚內置水塔、編號Q之樓梯、編號R之水泥地、編號S之屋頂、編號T之碎混凝土塊鋪面，並縮減原附圖2編號J之蓄水井、編號N之水塔平台，被告雖否認編號P遮雨棚內之水塔為被告所設置，但依鈞院現場勘驗時，編號P與編號O之間雖然有一條水溝，但編號C靠近編號O樓梯平台上有放置一座黑色儲水桶，而儲水桶之管線係與編號P上面之水桶相連結，有原證7所示之照片可證，且編號P附近並無其他之建物存在，可見編號P係屬於編號B、C及編號O延伸搭建之建物，而編號O與編號P之間雖有一條水溝，但該水溝之寬度僅有數公分，完全並未阻絕編號O與編號P之連結，且由水管相互連結之情況下，可證編號P係編號B、C建物之延伸。㈤被告共同占有如附圖所示之系爭地上物之土地範圍，而門牌
號碼基隆市○○區○○路00巷000號建物（即編號D）房屋稅籍現設為被告陳冠州、門牌號碼基隆市○○區○○路00巷00000號建物（即編號E）、門牌號碼基隆市○○區○○路00巷00000號建物（即編號B、C）房屋稅籍現設為被告劉錫明，嗣被告分別於上開之建物，再延伸加蓋而占用附圖所示之系爭土地，被告就系爭土地並無使用權限，被告無權占有系爭土地，原告爰依民法第767條規定行使物上請求權，請求被告拆除占用系爭土地上之系爭地上物，並將系爭土地返還原告。
㈥被告無權占有系爭土地，其所受之利益為占有，依其性質不
能返還，故應償還其價額，即相當於租金之利益。參酌土地法第105條準用同法第97條第1項規定，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之十為限。系爭土地位於基隆市中山區白米甕砲臺旁，俯瞰基隆港，且鄰近基隆火車站，交通往來便利，茲以申報總價額年息百分之五計算不當得利，應屬適當。被告自應返還占用系爭土地之不當得利及自110年11月1日起至返還原告系爭土地止，按月給付每月之補償金予原告，計算式如民事辯論意旨狀之「依複丈成果圖請求相當於租金之不當得利明細表」（原證8）所示。
㈦聲明：
⒈被告應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號A水泥地（面積26
5.82平方公尺）、編號B鋼筋混凝土土造一層房屋（面積354.5平方公尺）、編號C鋼筋混凝土土造二層房屋（面積201.54平方公尺）、編號D鋼筋混凝土土造一層房屋（面積260平方公尺）、編號E鋼筋混凝土土造一層房屋（面積305平方公尺）、編號F水泥地（面積397平方公尺）、編號G花圃（面積51平方公尺）、編號H花圃（面積20平方公尺）、編號I花台（面積33平方公尺）、編號K平台（面積18.96平方公尺）、編號L樓梯（面積19.51平方公尺）、編號M邊坡（面積25.43平方公尺）、編號O樓梯（RC）（面積22.83平方公尺）、編號P遮雨棚（RC）內置水塔（面積102.92平方公尺）、編號Q樓梯（RC）（面積36.26平方公尺）、編號R水泥地（面積803.21平方公尺）、編號S（1F RC）屋頂已拆除（面積5.19平方公尺）、編號T碎混凝土塊鋪面（面積41.92平方公尺）之地上物（即系爭地上物）拆除，將土地返還予原告。
⒉被告應給付原告500,878元，其中392,370元部分自起訴狀繕
本送達翌日起，其餘部分自民事辯論意旨狀送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。暨自110年11月1日起至返還前開土地之日止，按月給付原告8,266元。
⒊第一項、第二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒋訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯略以：㈠原告起訴狀所載之系爭土地，其地號原為「基隆市○○區○○段0
00000地號」，原告所記載地號應係嗣後整編之地號。 系爭刑事案件確定判決中，被告陳介林、劉錫明均依違反水土保持法第32條判刑確定並均執行完畢在案，而被告陳冠州因法院認定其並未參與任何犯行，且對地上物並無實質管領力，而經判決無罪在案。至於地上物，本應依水土保持法第32條第5項宣告沒收，惟因臺灣高等法院在審理期間，由法院主導而經基隆市政府執行拆除，並確認被告陳介林、劉錫明亦已不再占用，法院乃認定「系爭地號上之地上物不復存在、無庸再予沒收」，故未於判決主文宣告沒收。
㈡系爭刑事案件於臺灣高等法院審理時，依前揭基隆市政府執
行拆除後提呈法院之公文及附件，被告檢呈鈞院供參，依所附照片顯示，地上物已拆至不堪使用、事實上亦未使用之狀態。至於當時為何未拆至「全部剷平」，臺灣高等法院於系爭刑事案件二審判決內亦說明係因基隆市水土保持服務團以及拆除大隊都認為，當地坡度大，會產生其他危險，不能拆至全部剷平，並認定目前該地區無致生水土流失之虞。
㈢另需說明者，除被告因地上物而致生之系爭刑事案件外，另
有陳貴文亦因於當地開闢道路供里民通行（被告即係因該道路可通行，方可前往系爭土地），違反水土保持法而受刑事處罰。因法院之要求，陳貴文雇工拆除道路、回復植被，法院予以緩刑（下稱另案）。因而，106年陳貴文拆除道路迄今，系爭土地現狀已是無路可通，植被荿盛，系爭地上物接近極為困難，若不再為任何處置，便無水土流失之風險。
㈣對於前揭系爭刑事案件中臺灣高等法院認定「不復存在、無
庸再予沒收、且被告亦不再占用」，而事實上被告亦未占用又無路可通之地上物，原告卻自行認定「並未拆除」，且要求被告繳纳占用補償金，被告認為，原本應由法院判決沒收之地上物，既然法院認定不存在，被告事實上亦未占用，原告實無理由要求被告繳納補償金，今原告更進一步起訴主張拆屋還地、給付不當得利云云，惟：
⒈地上物若依原告之主張「仍然存在」，則依刑法第38條第2項
但書，以及水土保持法第32條第5項之規定，應由法院宣告沒收。是以系爭刑事案件臺灣高等法院認定地上物不存在而未宣告沒收，原告卻認定仍然存在，若本案法院又同意原告之主張，即屬前案判決應宣告沒收而未宣告之情形，則依現行刑法沒收新制之法理，理當由檢察官聲請法院單獨宣告沒收。在此之前，即應停止本件審判，等待該聲請沒收案法院之處理。無論如何，地上物依法不應亦不能為被告所有，被告無權為拆除之處分，原告所訴顯無理由。
⒉就事實狀況而言，地上物在系爭刑事案件判決當時，臺灣高
等法院即已採認基隆市水土保持服務團以及拆除大隊之意見，認為不能拆至全部剷平，已如前述，而嗣後可通行之道路又因另案拆除，現場回復植被根本無法通行。該山坡地現狀坡度恐超過30度，因此，本件爭議亦須先解決當地是否可重新開通道路，以利機具運送，有無水土保持風險？道路開通後，拆除地上物，有無水土保持風險？重加施工反而可能產生危害當地水土保持之風險，此前提條件不能解決，則縱使本案判決原告勝訴，亦現實上不可能執行。縱使判命拆除，被告亦恐難以取得基隆市政府核准動工，故原告請求內容為客觀上給付不能之標的，自當駁回之。
⒊原告起訴請求不當得利，而地上物既經系爭刑事案件臺灣高
等法院認定「不復存在、無庸再予沒收、且被告亦不再占用」，事實上被告亦未占用，且又無路可通，被告有何不當得利，原告應說明並舉證。
⒋原告係依不同時間及地上物範圍為不當得利金額之計算依據
，惟原告所主張地上物占用面積為3,217平方公尺，而系爭刑事案件臺灣高等法院二審判決認定之占用面積為1,767.74平方公尺，兩者相差甚大。再者，附圖就相當於系爭刑事判決現場勘驗、測量之範圍（即附圖編號A至M部份），其面積為1,951.76平方公尺，顯與系爭刑事案件認定不同，應由地政事務所說明先後測量何以不同。另附圖編號O至T部份，加總計面積為1,012.33平方公尺，與被告無任何關係，原告將其一併主張，毫無理由。且縱將編號A至T全部加總計算，面積為2,964.09平方公尺，亦與原告所主張之3,217平方公尺不符，被告否認原告之計算。
㈤就被告陳冠州而言，地上物雖有部份違建房屋購買名義人為
被告陳冠州，然被告陳冠州僅為被告陳介林與劉錫明使用之人頭，並非實際出資購買或興建者，業經系爭刑事案件臺灣高等法院查明在案，且認定其並未參與任何犯行，對地上物並無實質管領力，故判決無罪確定。則無論本件鈞院如何認定以及判決，違建物既係以實際出資興建或購買者認定所有權之歸屬，被告陳冠州僅為掛名人頭，與本件爭議無關，就被告陳冠州部份均應駁回原告之訴。
㈥被告在103年至104年間離開現場，未再占用。而系爭地點之
通路，是106年間由陳貴文應法院以及原告之要求而全部拆除，亦即104年至106年兩年多期間，原告完全瞭解地上物之情況，若依原告所主張，地上物並未拆除，則在該兩年多期間，可通行道路尚未拆除的情況下，原告何以未要求處理？原告既認為地上物未拆除，又何以堅持要求陳貴文先拆除道路，致現場無路可通，造成困擾？然後再過兩年多之今日，原告忽而提出訴訟，要求被告在無路可通的情況下拆除，聲言「可以蓋一定可以拆」云云，而完全不理會原告自己行為所造成的水土保持風險、施工人員安全風險、為拆除而更大程度現場施工擴大破壞等等後果，原告顯屬權利濫用。
㈦被告既於系爭刑事案件臺灣高等法院審理之際，即已拋棄系
爭工作物，交由基隆市政府拆除處置，則被告即已拋棄系爭工作物所有權，且原告在當時及另案處理之際，均未表示任何不同意見，則原告現今主張被告應拆除建物並無理由，至於原告又當庭主張「F處水塔為附屬建物應由被告一併拆除」，屬其片面認定及主張，被告均否認。
㈧原告指稱編號C上黑色水塔與編號P水桶相連，並以原證7照片
為據。然鈞院履勘當日，原告並無這等主張，且原證7照片也未顯示如何相連，被告對此主張全部否認。又編號C、O之間有一水溝存在，顯示兩區塊之間有明顯區隔，履勘當日記明在案，此亦為原告所承認，自不能僅憑原告片面之詞，即認定編號A至T全部為被告等設置。
㈨原告主張編號O至T部份應由被告一併拆除，屬其片面認定及
主張，被告均否認。尤有甚者，編號R、T等部份，履勘當日即判明係道路，且係陳貴文所為因另案被判刑、認定占用者，履勘當日被告代理人亦已再三陳明，原告竟仍列為主張範圍，顯無理由。
㈩聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決願供擔保免假執行。
三、本院之判斷：㈠原告主張系爭土地為國有土地，財政部國有財產署為系爭土
地之管理者，如附圖編號A、B、C、D、E、F、G、H、I、K、
L、M、O、P、Q、R、S、T所示之系爭地上物占用系爭土地，範圍及面積如附圖編號A、B、C、D、E、F、G、H、I、K、L、M、O、P、Q、R、S、T所示等情，有原告提出之土地登記第二類謄本可稽（本院卷㈠第27頁），且經本院勘驗屬實及囑託基隆市地政事務所測量屬實，有勘驗測量筆錄、照片及基隆市地政事務所110年7月27日基地所測字第1100007959號函附該所110年7月27日（收件日期110年6月10日，字號土丈字第363號，複丈日期110年6月10日）複丈成果圖（即附圖）在卷可憑（本院卷㈠第307至530頁、卷㈡第11至13頁），堪信為真。至於附圖編號C部分與本院刑事庭於系爭刑事案件囑託基隆市安樂地政事務所測量之103年5月12日複丈成果圖（收件日期103年5月12日，字號土丈字第041900號、複丈日期103年5月12日，下稱系爭刑事案件複丈成果圖）編號C部分面積不同一節，查附圖與系爭刑事案件複丈成果圖就編號C部分於西側有些許差異，應係指界範圍不同所致，而本件既經現場勘驗指界及經地政機關測量，即應以附圖為準，附此指明。被告雖又辯稱：系爭刑事案件認定之占用面積為1,
767.74平方公尺，附圖相應部分面積卻為1,951.76平方公尺，應由地政事務所說明等情，查系爭刑事案件二審判決已於事實欄記載「（按C範圍是鋼筋混凝土造二層房屋，不計入占用面積）」等語（後詳）。可知此面積差異係是否將編號
B、C部分面積合計所致，而非測量範圍誤差。並經本院向基隆市地政事務所函詢結果，該所函覆本院以：土地複丈成果圖（本院按即附圖）B、C部分係獨立計算並未重疊。以B、C部分占用系爭土地之投影面積為556.04平方公尺等情，有該所112年8月29日基地所測字第1120001971號函附卷可稽（本院卷㈡第131頁）。可知系爭刑事案件認定之土地面積與附圖相應部分不同，除上述編號C部分之面積差異外，主要係有無併計編號C部分面積所致，被告以本件測量面積與系爭刑事案件不同，主張應以系爭刑事案件測量為準云云，難以採認。
㈡關於系爭地上物所有權或事實上處分權之認定：
⒈原告主張：系爭土地上原有一層樓之磚石造違章建築房屋（
面積約41.6平方公尺），原門牌號碼為基隆市○○區○○○00號之1 ，60年7月1日門牌整編為基隆市○○區○○里○○路00巷000號（位於附圖編號D），72年4月20日至86年5月30日止，由訴外人黃成漢設籍該址。86年間黃成漢因經濟困難，乃委由陳貴文代為出售。被告陳介林向黃成漢購買該房屋（於86年5月30日黃成漢死亡前之86年間某日）。被告陳介林為將該屋拆除並擴建，欲規避相關刑事責任，乃與其所聘用之司機即被告劉錫明謀議，由被告劉錫明佯向被告陳介林購買該房屋，並對外宣稱係被告劉錫明自行僱工拆除並擴建，而被告劉錫明即與被告陳介林通謀虛偽訂立買賣契約（買賣契約日期為97年5月3日），由被告陳介林虛偽將基隆市○○區○○里○○路00巷000號房屋，以價金15萬元，出賣予被告劉錫明。之後被告陳介林即自97年6、7月間起，僱工陸續將該房屋拆除並擴建，迄100年間完工時，被告陳介林、劉錫明已在系爭土地搭建如附圖所示之地上物等情。被告除否認附圖編號O、P、Q、R、S、T所示地上物為被告所搭建外，對於系爭地上物其餘部分占用系爭土地之過程，並無爭執。
⒉參以系爭刑事案件二審判決認定之犯罪事實略以：「一、緣
基隆市○○區○○段000000地號林地（下稱系爭林地）…50年間因有真實姓名不詳之人，在系爭林地建有一層樓之磚石造違章建築房屋（面積約41.6平方公尺），原門牌號碼為基隆市○○區○○○00號之1，60年7月1日門牌整編為基隆市○○區○○里○○路00巷000號（下稱系爭建物①），72年4月20日至86年5月30日止，由黃成漢一人設籍該址。86年間黃成漢因經濟困難，乃委由太白里里長陳貴文代為出售系爭建物①。陳介林考量系爭建物①位處白米甕砲臺旁（現為基隆市三級古蹟），俯瞰基隆港，遠眺基隆嶼，地理位置極佳，乃興起購買之念頭，故其雖知悉系爭建物①係違章建築，且坐落在國有林地上，未得管理機關同意，不得擅自占用，竟意圖為自己不法之利益，於86年5月30日黃成漢死亡前之86年間某日，向黃成漢購買系爭建物①，而未經許可，擅自占用系爭建物①坐落基地之系爭林地。二、嗣於97年間，陳介林因故欲將系爭建物①拆除並擴建，惟為規避相關刑事責任，乃與其所經營之羲澍實業股份有限公司（下稱羲澍公司）聘用之起重機駕駛司機劉錫明謀議，由劉錫明形式上向陳介林購買系爭建物①，並對外表示係劉錫明自行僱工拆除並擴建，而劉錫明亦知悉系爭建物①係違章建築，違法占用系爭林地，未得管理機關同意，不得擅自占用，猶與陳介林共同基於意圖為陳介林不法利益之犯意聯絡，雙方形式上簽訂系爭建物①之買賣契約書，載明買賣契約日期為97年5月3日，買賣價金為新臺幣（下同）15萬元，用以對外表示係陳介林將系爭建物①出賣予劉錫明之意。其後陳介林與劉錫明乃商議，由陳介林自98年
6、7月間起，透過陳介林所經營之宏鑫實業技術雇問股份有限公司（下稱宏鑫公司），以代收代付方式（即拆建及付款均由宏鑫公司完成）僱工陸續將系爭建物①拆除並擴建，劉錫明並在現場充任工地主任指揮興建，迄100年間完工時，陳介林及劉錫明2人已在系爭林地如附圖所示A範圍鋪設水泥地（面積265.82平方公尺）；如附圖所示B範圍建造鋼筋混凝土造一層房屋（面積354.50平方公尺）；如附圖所示C範圍建造鋼筋混凝土造二層房屋（面積196.26平方公尺）（B、C建物門牌號碼為基隆市○○區○○里○○路00巷000號之2，下稱系爭建物④）；如附圖所示D範圍建造鋼筋混凝土造一層房屋（面積260.00平方公尺，該建物門牌號碼為基隆市○○區○○里○○路00巷000號，下稱系爭建物②），系爭建物①原占用範圍之41.6平方公尺包含在其內）；如附圖所示E範圍建造鋼筋混凝土造一層房屋（305.00平方公尺，該建門牌號碼為基隆市○○區○○里○○路00巷000號之1，下稱系爭建物③）；如附圖所示F範圍鋪設水泥地（面積397.00平方公尺）；如附圖所示G、H範圍建造之花圃（面積分別為51平方公尺、20平方公尺）；如附圖所示I範圍建造花台（面積33平方公尺）；如附圖所示J範圍建造蓄水井（面積2.3平方公尺）；如附圖所示K範圍建造平台（面積18.96平方公尺）；如附圖所示L範圍建造樓梯（面積19.51平方公尺）；如附圖所示M範圍鋪設邊坡（面積25.43平方公尺）；如附圖所示N範圍建造水塔平台（面積15.22平方公尺），藉此方式重新占用國有林之山坡地暨擴大原先用地範圍，破壞原有坡地植生，合計占用土地面積達1767.74平方公尺（按C範圍是鋼筋混凝土造二層房屋，不計入占用土地面積），幸未致生水土流失之結果。」。可知系爭地上物（除附圖編號O、P、Q、R、S、T外），實係被告陳介林所出資興建設置。
⒊經本院調閱系爭刑事案件卷宗，被告劉錫明於101年3月1日調
查局詢問時供稱：基隆市○○區○○路00巷000號違章建築係委由宏鑫寶業技術顧問股份有限公司（下稱宏鑫公司）擴建、由宏鑫公司代為施工等語（見100年度發查字第5號卷第4頁反面、第5頁反面），並有宏鑫公司開立之統一發票4張為憑（見100年度發查字第5號卷第24、25頁）；被告劉錫明於101年5月7日檢察官偵訊時證稱：98年6、7月間一直蓋上去。
我委託宏鑫技術顧問股份有限公司幫我叫貨，錢是宏鑫公司付的。142、142-1、142-2都是宏鑫公司蓋的，我知道老板是陳介林等語（見100年度他字1287號卷二第51頁）。被告陳介林於101年3月3日調查局詢問時供稱：「（請問前開編號A、B、C建物由何人所蓋？）是劉錫明在前述不起訴處分後，找我施工的，雖然我曾拒絕，但他很堅持而我又欠他人情，所以只好由宏鑫寶業技術顧問股份有限公司當他加蓋…。」等語（101年度發查字第5號卷第17頁）。被告陳介林於101年7月3日檢察官偵訊時供稱：「（142、142-1、142-2號都是你幫劉錫明雇工？）對，總工程款1270萬，他付了270萬，他要分期付款，1年100萬。」（見100年度他字第1287號卷二第70頁）。由被告劉錫明及陳介林上開供述內容可知，基隆市○○區○○路000號、142-1號、142-2號房屋即附圖編號D、E、B、C之房屋均係由宏鑫公司施工，相關工程支出均由宏鑫公司支付，再參以上開統一發票之記載，買受人均為被告劉錫明，品名分別為「泥作、鐵工、水電工程」、「泥作、水電工程」、「泥作工程、水電工程」，金額分別為600萬、520萬、50萬、100萬，合計1,270萬等情，則系爭地上物（除附圖編號O、P、Q、R、S、T外）應係由宏鑫公司所施工興建。
⒋附圖編號E部分房屋係由被告陳冠州於100年10月28日申請編
釘門牌號碼，而經基隆○○○○○○○○○編釘為基隆市○○區○○里○○路00巷000○0號，有基隆市中山區戶政事所務100年12月8日基山戶字第1000003628號函暨附件可查（見100年度他字第1287號卷一第23至35頁）；附圖編號B、C房屋係由被告劉錫明帶同羲澍實業股份有限公司員工顏金隆於100年10月28日，向基隆○○○○○○○○○，申請編釘門牌號碼，而經基隆市中山區戶政務所編訂為基隆市○○區○○里○○路00巷00000號，且被告劉錫明欲將之以3千元之月租金，租予顏金隆等情，業據顏金隆於101年3月1日警詢時陳述在卷（見101年度發查字第5號卷第28至29頁），並有基隆○○○○○○○○○編釘、改編、補製門牌申請書在卷可參（見101年度發查字第5號卷第30頁）。
據此可知，附圖編號E房屋、附圖編號B、C房屋門牌號碼之編釘，一是被告陳介林的兒子即被告陳冠州所為，另一是被告陳介林的員工顏金隆所為，均與被告陳介林關係密切，被告劉錫明甚至要將附圖編號B、C房屋，以不合理之3千元低價出租予顏金隆，並由附圖編號D、E、B、C房屋係由被告陳介林擔任負責人之宏鑫公司所興建，且以被告劉錫明之收入狀況，能否支應高達1,270萬元之工程款，實有疑義（後詳），益證實際出資興建系爭地上物之行為人應為被告陳介林。
⒌被告劉錫明於88年起至羲澍實業股份有限公司任職，擔任橋
式機司機，老板是被告陳介林，業據被告劉錫明於調查局詢問時供明在卷（見101年度發查字第5號卷第4頁），且經本院刑事庭於系爭刑事案件查詢被告劉錫明之財產所得情形，被告劉錫明自95至101年間，在羲澍實業股份有限公司任職，薪資所得約五十餘萬至六十餘萬元，無利息所得，表示應無存款，並衡之其財產狀況，其有無能力能否支應高達1,270萬元之工程款，即有疑義。又其雖於系爭刑事案件一審103年2月17日準備程序時供稱已還款200多萬元給被告陳介林，是以88年所領300多萬元，放在家裡，用該筆款項支應等情（見系爭刑事案件一審卷一第265頁反面），然其供稱將所300多萬元現金存放在家裡，實與常情有違，又被告劉錫明以15萬元向被告陳介林購買系爭原始房屋，訂有買賣契約書（98年度偵字第1875號卷第26頁），且被告陳冠州向被告劉錫明購買附圖編號D部分房屋，亦有買賣契約書及資金流向之匯款證明可佐（見100年度他字第1287號卷一第43至44頁），詎被告劉錫明供稱將附圖編號D部分房屋以15萬元賣給被告陳冠州，俟還清1,000萬元後，可以15萬元之價格向被告陳冠州買回之重大權益事項，竟未見載於契約書，且倘其屆期無法還款，附圖編號D部分房屋將如何處置，亦無明文約定，綜上各情，實難相信被告劉錫明與被告陳介林就系爭原始房屋所定之買賣契約為真實，且難信其與被告陳冠州間就附圖編號D部分房屋有如上述之附買回約定。
⒍被告陳冠州曾出具名義於100年11月10日向財政部國有財產局
台灣北區分署基隆辦事處申請承租基隆市○○區○○路00○000號房屋坐落之系爭土地，該處不同意申租，並註銷其申租案，被告陳冠州於101年8月15日再次申租，該處復經註銷其申租案；102年4月24日，宏鑫公司依國有非公用財產委託經營實施要點第5點第1項第1款，目的事業主管機關考量施政需要、業務推動以及公共利益，認定有提供使用必要者，得委託目的事業主管機關認定對象經營之規定，申請前述土地委託經營，嗣宏鑫公司撤回系爭土地之委託經營申請案。此有財政部國有財產署北區分署基隆辦事處103年1月22日台財產北基二字第10305002880號函暨附件可查（見系爭刑事案件一審卷一第93頁以下）。顯係均由被告陳介林占有使用系爭土地，被告劉錫明並未自上開房屋獲得利益，亦可見系爭地上物實為被告陳介林所有，且被告劉錫明向被告陳介林購買系爭原始房屋一事，應屬虛偽。
⒎綜上事證，足證被告陳介林與被告劉錫明間有關系爭原始房
屋之買賣契約係屬虛偽，系爭地上物（除附圖編號O、P、Q、R、S、T部分外）應係被告陳介林實際出資興建。
⒏按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資
興建之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。最高法院96年度台上字第2772號民事裁判意旨參照。本件系爭地上物（除附圖編號O、P、Q、R、
S、T部分外）應係被告陳介林實際出資興建，既經認定如前，則僅被告陳介林對於各該地上物有拆除權限，原告請求被告劉錫明拆除系爭地上物，尚屬無據。至於被告陳冠州部分，參以原告主張：被告陳介林與其子被告陳冠州、劉錫明共謀虛偽將附圖編號D、E房屋出賣予被告陳冠州之方式，對外營造被告陳冠州為不知情善意受讓人之假象，以達如前所述規避刑事責任、利用系爭土地之目的及防止附圖編號D、E房屋遭以違建拆除或違法沒收之情形。而被告陳冠州明知附圖編號D、E房屋均係違章建築，且均座落系爭土地之公有山坡地上，未得管理機關同意，不得擅自占用，猶與被告陳介林、劉錫明基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，與被告劉錫明虛偽訂立買賣契約（契約日期100年6月10日），由被告劉錫明將附圖編號D、E，以價金15萬元，出賣予被告陳冠州，被告陳冠州於000年00月間遷入附圖編號D、E房屋居住等情。而被告陳介林與劉錫明就系爭原始房屋所訂立之買賣契約係屬虛偽，業如前述。且依原告之主張，亦認為被告陳冠州與被告劉錫明係訂立虛偽之買賣契約。況被告劉錫明既未取得系爭地上物（除附圖編號O、P、Q、R、S、T部分外）之所有權或事實上處分權，自亦無從將附圖編號D、E房屋之所有權或事實上處分權讓與被告陳冠州。此外，被告陳冠州於系爭刑事案件，經系爭刑事案件二審法院對於被告陳冠州為無罪諭知。綜上，難認被告陳冠州就系爭地上物（除附圖編號
O、P、Q、R、S、T部分外）係有所有權或事實上處分權，原告請求被告陳冠州拆除該等地上物返還系爭土地，亦無理由。
⒐至於原告主張：基隆市○○區○○路00巷000號建物之房屋稅納稅
義務人為被告陳冠州，同巷142-1號、142-2號房屋之房屋稅納稅義務人為被告劉錫明等情，並提出國稅地方稅查調作業列印資料為證（本院卷㈠第35至39頁），惟房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明。稅捐機關就房屋所為稅籍資料納稅義務人之記載，純為便利課稅而設，與所有權之取得無關。是尚無從僅以房屋稅納稅義務人，作為認定所有權或事實上處分權之依據。且本院已就系爭地上物（除附圖編號O、P、Q、R、
S、T部分外）之所有權或事實上處分權人為陳介林一節，認定如前，原告此項主張亦難採認，附此指明。
⒑至於附圖編號O、P、Q、R、S、T部分，原告主張係被告所興
建設置等情，為被告所否認。原告雖以：附圖編號P與附圖編號O之間雖然有一條水溝，但附圖編號C靠近附圖編號O樓梯平台上有放置一座黑色儲水桶，而儲水桶之管線係與附圖編號P上面之水桶相連結，有原證7照片可證，且附圖編號P附近並無其他之建物存在，可見附圖編號P係屬於附圖編號B、C及附圖編號O延伸搭建之建物，而附圖編號O與附圖編號P之間雖有一條水溝，但該水溝之寬度僅有數公分，完全並未阻絕附圖編號O與附圖編號P之連結，且由水管相互連結之情況下，可證附圖編號P係附圖編號B、C建物之延伸等情。惟原告此部分之主張實屬推測，無從憑此遽認附圖編號P、O為被告所設置。此外，原告並未提出其他確切證據證明附圖編號O、P、Q、R、S、T部分之地上物係被告所設置，原告主張被告就此部分之地上物有所有權或事實上處分權，而請求被告拆除，尚屬無據。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
民法第767條第1項前段定有明文。又「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之」，此有最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照。本件被告陳介林以附圖編號A、B、C、D、E、F、G、H、I、K、L、M之地上物及水泥地面占用系爭土地，業經認定如前。被告雖辯稱：系爭地上物於系爭刑事案件進行中，已由基隆市政府執行違章建築拆除等情。惟附圖編號A、B、C、D、E、F、G、H、I、K、L、M之地上物及水泥地面於本院勘驗現場時，均確仍存在，被告此項辯解難以採認。而被告陳介林並未具體指明並舉證證明以附圖編號A、B、
C、D、E、F、G、H、I、K、L、M之地上物及水泥地面占有系爭土地有何正當權源，則原告請求被告陳介林拆除附圖編號
A、B、C、D、E、F、G、H、I、K、L、M之地上物及水泥地面，返還系爭土地，自屬有理。被告雖又辯稱：本件應由刑事法院宣告沒收，且被告已拋棄所有權，被告自無處分權，又系爭地上物之拆除有水土保持風險，縱判命拆除，被告亦恐難以取得基隆市政府核准動工，故原告請求內容為客觀上給付不能之標的，且屬權利濫用云云，惟本件系爭地上物是否由刑事法院宣告沒收，與民事拆屋還地之請求，係屬二事。又被告陳介林既以附圖編號A、B、C、D、E、F、G、H、I、K、L、M之地上物及水泥地面占有系爭土地，即負有拆除之義務，自不得空言拋棄所有權而免除拆除義務。至於被告辯稱拆除有水土保持之風險云云，惟告於履行拆除義務之際，自應注意拆除之安全，作好必要之水土保持措施及防護措施，縱使強制執行，如何不妨害水土保持而予拆除占用部分，亦屬強制執行方法之問題，尚無從因此解免被告陳介林拆除地上物及返還土地之義務。而系爭土地遭無權占有，原告請求被告陳介林拆除地上物返還土地，自屬正當權利之行使，被告辯稱原告構成權利濫用云云，亦難採認。綜上，原告請求被告陳介林將系爭土地上如附圖編號A、B、C、D、E、F、G、H、I、K、L、M之地上物拆除、水泥地刨除，將土地返還原告，為有理由，應予准許。
㈣按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，此為民法第179條所明定。故得請求之不當得利範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。最高法院著有61年度台上字第1695號判例要旨可資參照。被告陳介林以附圖編號A、B、C、D、E、F、G、H、I、K、L、M所示之地上物及水泥地面無權占有系爭土地，業經認定如前，則原告請求被告陳介林給付相當於租金之不當得利，自屬有據。而被告劉錫明、陳冠州並非附圖編號A、B、C、D、E、F、G、H、I、K、L、M所示地上物及水泥地面之所有人或事實上處分權人，業如前述，即無從認被告劉錫明、陳冠州以地上物占用附圖編號A、B、C、D、E、F、G、H、I、K、L、M所示土地，原告請求被告劉錫明、陳冠州給付相當於租金之不當得利，即無理由。次按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同，民法第271條定有明文。本件原告請求被告共同給付500,878元及自110年11月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告8,266元，依上開民法第271條之規定，應認係請求被告3人分別給付原告166,959元（計算式：500,878元÷3＝166,959元，元以下四捨五入，下同）及自110年11月1日起至返還系爭土地之日止，按月分別給付原告2,755元（計算式：8,266元÷3＝2,755元）。次按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」、「土地法第九十七條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。」、「土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。」、「舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。」、「公有土地及依本條例第十六條規定照價收買之土地，以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報。」，土地法第97條第1項及土地法施行法第25條、同法148條、平均地權條例第16條前段、平均地權條例施行細則第21條前段分別定有明文。又按計算相當於租金之不當利益數額，除以基地申報地價、課稅現值為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，最高法院著有68年度台上字第3071號判例要旨可資參照。本院審酌系爭土地坐落位置及其利用價值，認按公告地價年息百分之5計算相當於租金之不當得利，並無不當。查系爭土地之公告地價及被告占用系爭土地之面積各如附表一、二所示，據此計算，原告所得請求被告陳介林給付自104年1月1日起至110年10月31日止之不當得利金額為430,200元，所得請求被告陳介林自110年11月1日起至返還土地之日止按月給付不當得利金額為5,449元（計算式：1,951.76平方公尺×670元×5％÷12月＝5,449元）。原告僅請求陳介林給付166,959元及自110年11月1日起至返還土地之日止，按月給付原告2,755元，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第179條規定，請求被告陳介林將系爭土地上如附圖編號A、B、C、D、E、F、G、H、I、K、L、M所示地上物拆除，水泥地刨除，將占用土地返還原告，及請求被告陳介林給付不當得利166,959元及自起訴狀繕本送達被告陳介林之翌日即109年1月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨請求被告陳介林自110年11月1日起至返還占用土地之日止，按月給付不當得利2,755元，為有理由，應予准許。原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，原告及被告陳介林均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，併予駁回。
六、本件事證已經明確，兩造其餘主張、舉證及攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，其餘調查證據之聲請亦核無必要，附此敘明。
參、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 30 日
民事庭法 官 高偉文以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 30 日
書記官 王靜敏附表一：被告陳介林占用土地範圍及面積 地號 編號 面積(平方公尺) 備註 基隆市○○區○○○段000地號(重測前基隆市○○區○○段000000地號) A 265.82 水泥地 B 354.5 鋼筋混凝土造一層房屋 C 201.54 鋼筋混凝土造二層房屋 D 260 鋼筋混凝土造一層房屋 E 305 鋼筋混凝土造一層房屋 F 397 水泥地 G 51 花圃 H 20 花圃 I 33 花台 K 18.96 平台 L 19.51 樓梯 M 25.43 邊坡 合計 1,951.76附表二：不當得利金額 編號 占用期間 (民國) 占用面積 (平方公尺) 申報地價(㎡/元) 年息 計算式(占用面積×申報地價×年息÷12月×占用期間，元以下四捨五入) 不當得利金額 (新臺幣) 1 104年1月1日至104年12月31日(共計12月) 1,951.76 560元 5% 1,951.76×560×5%÷12×12＝54,649元 54,649元 2 105年1月1日至106年12月31日(共計24月) 650元 1,951.76×650×5%÷12×24＝126,864元 126,864元 3 107年1月1日至108年12月31日(共計24月) 660元 1,951.76×660×5%÷12×24＝128,816元 128,816元 4 109年1月1日起至110年10月31日止(共計22月) 670元 1,951.76×670×5%÷12×22＝119,871元 119,871元 合計 430,200元