臺灣基隆地方法院民事判決109年度重訴字第48號原 告 吳清蘭訴訟代理人 許宏宇律師被 告 謝家進被 告 謝家隆
謝歐寶霞上 二 人共 同訴訟代理人 黃冠瑋律師複 代理人 蔡全淩律師（於109年11月26日解除委任）上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國109年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告為被告謝家進之債權人，原告於本院106年度司執字第29
253號損害賠償強制執行事件中，聲請拍賣被告謝家進所有之不動產，經鑑價核定拍賣底價不足清償被告謝家隆、謝歐寶霞對被告謝家進之優先債權。惟查，被告謝家進與被告謝家隆就坐落新北市○○區○○○段○○○段000000000地號、新北市○○區○○段000000000地號土地於80年6月15日設定共同擔保債權總金額新臺幣(下同)1,000萬元、清償日期85年6月13日之抵押權(下稱系爭普通抵押權) ，於設定時並無債權存在，縱有債權存在，被告謝家進與被告謝家隆間之系爭普通抵押權亦已因罹於時效而消滅。
㈡被告謝家進與被告謝歐寶霞就坐落新北市○○區○○段○○○○○段00
0000000地號、0000-0000地號、新北市○○區○段○○○○段000000000地號、0000-0000地號土地(下稱系爭土地)於88年2月3日設定共同擔保債權總金額最高限額300萬元、存續期間不定期限之抵押權(下稱系爭最高限額抵押權)，於設定時及迄今都沒無債權存在。
㈢依民法第242條、第767條第1項中段及民事訴訟法法247條規
定提起訴訟等語，並聲明：⑴確認被告謝家進與謝家隆間系爭普通抵押權設定契約所擔保之1,000萬元債權關係及抵押權關係不存在。⑵被告謝家隆應將系爭普通抵押權設定登記予以塗銷。⑶確認被告謝家進與謝歐寶霞間系爭最高限額抵押權設定契約所擔保之300萬元債權關係及抵押權關係不存在。⑷被告謝歐寶霞應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告抗辯：㈠被告謝家進：被告謝家進與被告謝家隆間確實有1,000萬元之
借款債權債務關係，又借款發生後，104年至108年間甚至迄今，被告謝家進均有按月償還債務，而因有一部償還行為，自有民法第129條第1項時效中斷規定之適用，故被告謝家進並無法依民法144條對被告謝家隆行使拒絕給付抗辯權，系爭普通抵押權亦不因罹於時效而有民法第880條之消滅事由，原告主張被告謝家進與被告謝家隆間系爭普通押權所擔保之債權不存在，並行使代位權代位請求被告謝家隆塗銷系爭普通抵押權之設定登記，顯有誤會，並無足取等語，故請求法院判決如主文所示。
㈡被告謝家隆、謝歐寶霞：地政事務所已經為抵押權設定登記
，即能證明被告謝家隆與被告謝家進間確實有債權債務的存在，且被告謝家進一直以來都有在償還債務，債權既尚未罹於時效，系爭普通抵押權即並未消滅。而系爭最高限額抵押權，屬不定期限，故沒有設立之初需要債權存在的問題，而被告謝家進亦承認陸續有與被告謝歐寶霞發生借貸關係等語，故請求法院判決如主文所示。
三、本院判斷：㈠原告主張其為被告謝家進之債權人，經原告向本院聲請拍賣
被告謝家進名下之不動產，惟因分別設定有系爭普通抵押權及系爭最高限額抵押權，執行法院囑託鑑價結果，認不足清償系爭抵押權所擔保之債權及強制執行等費用，顯無拍賣實益等情，業據原告提出本院民事執行處基隆華106司執勤字第29253號函、土地登記第三類謄本為證，且為被告所不爭爭執，堪信為真。至於原告主張系爭抵押權、系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及主張系爭普通抵押權所擔保之1,000萬元債權已罹於時效等情，則為被告謝家進、謝家隆所否認，並以上開情詞置辯。
㈡系爭普通抵押權部分：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又抵押權具有從屬性，其成立必以被擔保之債權存在為前提，如土地及建物登記謄本已為明確記載，應認主張抵押權存在之人已盡相當之舉證責任。況按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。民法第759條之1第1項定有明文。查系爭普通抵押權確係經地政機關登記在案，有原告提出之土地登記第三類謄本、被告謝家隆提出他項權利證明書、土地抵押權設定登記契約書(以上均為影本)在卷可稽（見本院卷第25-30頁、第177-182頁），自得推定被告謝家隆為合法抵押權人，則原告主張系爭普通抵押權所擔保之債權不存在，既反於依法所為不動產登記之狀態，而屬非常態之事實，即應由原告就所主張之事實負舉證之責。原告未執任何理由或事證，即主張系爭普通抵押權不存在，其主張已難採認。況被告謝家進對於系爭普通抵押權所擔保之債權，業已說明係向被告謝家隆借款，借款後均有按月以現金或匯款方式清償，並提出合作金庫銀行存款憑條為證，被告謝家隆亦提出合作金庫東三重分行歷史交易明細查詢結果足憑，是原告主張系爭普通抵押權所擔保之債權不存在等情，顯無理由。
⑵原告雖復主張系爭普通抵押權依民法第880條規定已經消滅乙
節，然查，系爭普通抵押權所擔保之債權為借款債權，請求權時效為15年，而系爭普通抵押權設定契約書記載債務清償日期為85年6月13日，並觀之原告提出之第三類土地登記謄本，亦載有「清償日期：民國85年6月13日」，則系爭普通抵押權所擔保之債權，其請求權時效應自85年6月13日起算，被告謝家進於時效期間屆滿前之92年、94年、97年、98年、均有陸續還款，甚且於100年、102年、103年、104、105、106年、107年、108年亦持續還款中，依民法第129條第2項第5款規定，發生中斷時效之效力，而時效中斷後重行起算之結果，迄至本院言詞辯論終結之日止，顯未逾時效期間，原告主張系爭普通抵押權所擔保之債權已經罹於時效，進而主張被告謝家隆於時效完成後5年間未行使抵押權，依民法880條規定系爭普通抵押權已經消滅等情，難以採認。從而，原告請求確認系爭普通抵押權不存在，及代位請求被告謝家進塗銷系爭普通抵押權之設定登記，均無理由。
㈢就系爭最高限額抵押權部分：
⑴按96年3月28日增訂，同年9月28日施行之民法第881條之1第2
項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，但依民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。系爭最高限額抵押權係於民法第881條之1第2項規定施行前設定之最高限額抵押權，而於新法施行前，民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力。又最高限額抵押權，係指在抵押存續期間內，不限於借貸次數，得借得還，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生者外，即將來發生之債權在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。合先敘明。⑵觀之卷附土地登記第三類謄本之記載，系爭最高限額抵押權
，係以系爭土地連同被告謝進家所有坐落新北市金山區頂角段六股林口小段0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000地號土地及同段牛埔子小段0000-0000、0000-0000、0000-0000地號土地共同擔保債權總金額為「本金最高限額新台幣3,000,000元」，存續期間為「不定期限」，清償日期「依照各個契約約定」。而最高限額抵押權，係債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，此觀之民法第881條之1第1項規定自明。又按一般抵押權係從屬於債權而存在，故必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在之情形不同（最高法院89年度台上字第562號判決意指參照）。是最高限額抵押權之成立，不以先有債權存在為前提。本件系爭最高額限抵押權為既為最高限額抵押權，且存續期間為不定期限，業如前述，其設定不以債權存在為前提，原告主張系爭抵押權設定時無所擔保之債權存在，已有誤解。而系爭最高限額抵押權之存續期間為不定期限，原告又未具體說明並舉證證明系爭最限額抵押權所擔保之原債權有何確定事由且已無既存之債權，或系爭最限額抵押權有何其他消滅之事由，原告主張代位被告謝家進請求被告謝歐寶霞塗銷系爭最限額抵押權，即無理由。
四、綜上所述，原告請求確認系爭普通抵押權、系爭最高限額抵押權所擔保之債權均不存在，並代位請求塗銷系爭普通抵押權及系爭最高限額抵押權之設定登記，均為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提出之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
民事庭法 官 林淑鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
書記官 陳櫻姿