臺灣基隆地方法院民事判決109年度重訴字第51號原 告 周伯倫 住臺北市○○區○○○路0段000號0樓 之0
周秉宏共 同訴訟代理人 張志朋律師
黃子盈律師被 告 周益如訴訟代理人 呂秋𧽚律師複 代理人 張子特律師上列當事人間請求確認優先承買權存在事件，本院於民國109年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣（下同）21萬3,256元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠新北市○○區○○段000○000地號土地（下稱系爭土地）原為原告
周伯倫之父周獻瑞及叔叔周獻章於43年間共同向蘇姓地主買受，應有部分各為1/2，嗣原告周伯倫之祖父周宜螺向周獻瑞、周獻章承租系爭土地，於51年間於系爭土地及同段900地號土地上興建完成新北市○○區○○段0000○號建建物，門牌號碼為新北市○○區○○街00號（下稱系爭建物），上開土地租賃契約未以字據訂立，為民法第422條所稱不定期限之租賃，依最高法院98年度第2次民事庭會議決議，無民法第425條第2項規定之溯及適用。62年間周宜螺死亡後，由周宜螺之配偶及6名子女繼承系爭建物所有權；周獻瑞、周獻章死亡後，由該二人之子女繼承系爭土地所有權，渠等之繼承人並概括繼受租用基地建屋之法律關係。後原告周伯倫將繼承取得系爭土地（權利範圍1/12)出售予訴外人周秀貞，周秀貞再贈與陳萬田，陳萬田於107年3月5日贈與原告周秉宏，原告周秉宏於107年11月26日將權利範圍1/12之一半即1/24贈與原告周伯倫，故原告周伯倫、周秉宏均為系爭土地之共有人，原告周伯倫亦為系爭建物之共有人，原告2人均為系爭建物之基地出租人。系爭建物經本院民事執行處108年度司執字第12029號（下稱執行法院）分割遺產強制執行事件（下稱系爭執行事件）於109年7月1日由被告以2,286萬6,000元拍定，依土地法第104條第1項及民法第426條之2規定，自得對系爭建物拍定人主張依同樣條件2,286萬6,000元之價格優先購買。
㈡租地建屋之優先承買權具有物權效力，依物權法定原則，僅
得以法律排除或限制之，不得任意類推適用土地法第34條之1的執行要點排除出租基地之共有人優先承買，而創設法律所無之規定。依最高法院107年度台上字第1379號判決之反面解釋，縱系爭建物之拍定人為建物共有人，倘其他共有人對該不動產得主張租賃權，即得依法行使物權效力之優先購買權。被告身兼系爭土地及系爭建物之共有人，並不具較原告優越之法律上地位，法既無明文禁止原告不得行使優先承買權，則被告主張原告不得行使，顯無理由。
㈢本件執行法院於拍賣公告上已記載如有租地建屋關係時將有
優先承買權之存在，投標人已有預見將來可能遭他人主張優先承買權，況被告既為系爭建物之拍定人，無從同時主張優先購買而與自己拍定之事實互為對抗，故不生無止境互為主張優先承買權之疑慮。而被告拍定後執行法院亦主動通知系爭土地共有人是否行使租地建屋之優先承買權，益證執行實務上均未排除原告行使優先承買權。
㈣縱認被告亦為優先承買權人，兩造享有相同之優先承買地位
，依最高法院106年度台上字第953號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會民執類提案第18號結論，應由雙方按其個別對系爭土地之應有部分比例，各自主張優先承買系爭建物之應有部分；若認如此將造成共有狀態而有害於建物之經濟利用者，亦可得類推適用強制執行法第90條第1項規定，以抽籤決定之，方為公平等語。
㈤並請求法院判決：確認原告就系爭執行事件拍賣之系爭建物之優先承買權存在。
二、被告抗辯：㈠系爭建物坐落系爭土地並無基地租賃關係，系爭建物為被告
、原告周伯倫與訴外人陳建洲、陳鴻賓、陳正鋒、陳東鋒、陳文亮、陳麗華、陳麗卿、周許葉、周碧玉、陳慧鈺、陳慧玲、張素枝、周秀華、周秀貞、周秀珍、周秀玲、周秀卿、周秀月、凃智慧(下稱陳建洲等)等21人所公同共有；系爭土地為被告、原告2人及訴外人周秀月、周秀卿、周秀玲、周秀珍（下稱周秀月等）等人所分別共有，被告應有部分1/12、原告周伯倫、周秉宏應有部分各1/24，依原告周伯倫於系爭執行事件民事陳報狀中記載「自己所有之土地毋庸與自己之建物約定使用權限」、「未曾與土地所有人有任何約定使用權限，亦未曾繳付土地所有權人任何租金」等語，可證原告周伯倫已自承系爭建物與系爭土地間未存在租賃關係，而原告周伯倫繼承系爭土地後將之出售予第三人，已非系爭土地所有人，縱事後又取得系爭土地所有權，亦無恢復租賃關係之可能，原告就基地租賃關係之存在應負舉證責任。
㈡縱認基地租賃關係存在，土地法第104條規定旨在使基地與基
地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，而本院108年度司執字第28818號另案就系爭土地變價分割之拍賣程序，亦由被告於109年7月29日拍定，則基地與基地上之房屋均已歸被告一人所有，符合土地法第104條第1項之立法目的，本件原告既得參與拍賣出價競標，若任原告主張該條之優先承買權，將使基地與其上房屋無法歸於一人所有，致權利義務關係更趨複雜，違反該條之立法目的，故原告並無土地法第104條之優先承購權甚明。況系爭建物係經本院107年度重家繼訴字第6號判決變價分割，依民法第824條第7項規定，僅買受人為「共有人以外之第三人」，共有人始有優先承買權，被告為共有人亦屬於優先承購權人，故原告依前開規定應不得主張優先承買權。
㈢民法第426條之2規定屬於債權而非物權，學說稱物權效力係
指不得對抗之效力，非謂該條為物權，且土地法規定應可為目的性限縮解釋，依最高法院101年度台上字第343號民事判決限縮於基地上房屋無所有權者不得主張優先承買權，原告周秉宏並非系爭建物所有權人，無法主張優先承買權。又執行法院就優先承買權之實體上爭執並無審認之權利，應由訴訟解決。原告另主張應依抽籤定優先承買人，然系爭建物、土地皆由被告分別拍定，原告並無優先承買權，亦無庸再抽籤或依比例購買等語，並請求法院判決原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為兩造與訴外人周秀月等人所分別共有，被告應有
部分1/12、原告周伯倫、周秉宏應有部分各1/24，㈡坐落系爭土地及同段900地號土地之系爭建物於60年9月8日辦
理第一次登記，所有權人為周宜螺，周宜螺死亡後，系爭建物由其繼承人繼承而為被告、原告周伯倫及訴外陳建洲等共21人所公同共有，經本院於108年3月27日以107年度重家繼訴字第6號判決被繼承人周宜螺所遺系爭建物變價分割，所得價金由其繼承人21人按應繼分比例分配，並於108年4月29日確定，其中原告周伯倫之應繼分為1/35，被告之應繼分為1/35。
㈢原告周伯倫於108年5月28日向本院民事執行處聲請就系爭建
物分割遺產強制執行，由本院108年度司執字第12029號受理，即系爭執行事件，經執行法院公告於109年7月1日第一次拍賣系爭建物，最低拍賣價格為1,250萬元，原告周伯倫與被告周益如均參與拍賣，原告周伯倫出價2,051萬元，被告周益如出價2,286萬6,000元，由被告周益如以2,286萬6,000元為最高，且已達拍賣最低額拍定。
㈣原告周秉宏於109年7月13日具狀聲明依土地法第34條之1、第
104條第1項規定、原告周伯倫於109年7月15日具狀聲明依土地法第104條第1項規定，均願以同一價格優先承買系爭建物。
四、本件爭點及本院判斷：原告得否向被告主張土地法第104條第1項、民法第426條之2第1項規定之優先承買權？經查：
㈠所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性
，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定（最高法院93年台上字第1718號判決要旨參照），除原應積極規範而未規定之「公開漏洞」外，尚有所謂「隱藏漏洞」，即關於某項規定，依法律之內在目的及規範計劃，本應消極地設有限制，然卻未設此限制，致與公平正義原則有違，其填補之道，應將此項規定的適用範圍，依法律規範意旨予以限縮，即於法律已設有規範情形下，為避免適用該法律效果違背其規範目的，而對其附加限制性的條件，將特殊情形排除於規範的適用範圍之外（目的性限縮），方符立法旨趣，合先敘明。
㈡按64年7月24日修正公布之現行土地法第104條規定：「基地
出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。‧‧‧前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」立法者並參考該規定，於88年4月21日增訂民法第426條之2第1項：「租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權」，其立法理由謂「建築基地之出租人將基地出賣於第三人時，承租人之租賃權雖繼續存在，然其使用與所有仍不能合一。承租人在承租基地上設置之建築物出賣於第三人時，亦然。為達到使用與所有合一之目的，促進物之利用並減少糾紛」，是前揭規定旨在加強保護先買權人之權益（土地法第104條修正理由參照），使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭（最高法院84年度台上字第83號判決要旨參照）。然先買權係一種特權，就私法自治、契約自由及債權人平等原則以觀，其對於交易之自由與安全，將產生一定程度之負影響。因而，對於優先購買權之規定，於解釋上應斟酌其立法目的，對其適用範圍實不宜從寬，以免干擾正常市場交易機制之運作。
㈢申言之，租地建屋之房屋所有人出賣房屋，其買受人如即為
基地之共有人，而非第三人時，核已符合土地法第104條第1項、民法第426條之2第1項使基地與基地上之房屋合歸一人所有之立法目的，促進基地資源之最有效率使用，已無以先買權限制「契約相對人選擇自由」的正當理由，此無論在自願或非自願出賣（例如法院拍賣）的情形，均能降低交易成本（通知先買權人、給予先買權人考慮期間而造成時間延宕等），免除因有先買權所致法律關係不安定及複雜化，避免造成「未積極與出賣人協商締約或未參與投標而搭便車(free ride)的共有人」優先於「積極與出賣人協商締約或參與投標的共有人」之不合理情形。是以房屋如出賣給基地之共有人即先買權人之一，上開規範目的業已實現，故其他同順位的基地共有人應不得行使先買權。況基地共有人本可依上開規定主張對房屋之先買權，殊不應因其對於房屋亦已拍定，反而不得主張（司法院74年3月4日(74)廳民一字第135號研究意見可參），如任其他基地共有人優先購買，原買受人得再對優先購買之共有人，更遞主張優先購買權，而陷於無止境之互為主張優先承買權之循環中，致交易受到妨礙，當非法之本意。
㈣次按分割共有土地之變賣分配，係將共有土地予以變賣，以
所得價金分配於各共有人，此與金錢債務執行時，由債權人聲請拍賣債務人之土地，將其拍得價金清償債務人之債務不同，故於共有土地變賣分配之執行程序，為使共有人仍能繼續其投資計劃，維持共有土地之經濟效益，並兼顧共有人對共有土地之特殊感情，即無禁止土地共有人應買之必要（最高法院96年台抗字第735號裁定要旨參照），且考量民法第824條第7項之立法目的，參酌民法第824條第7項前段之立法理由「為使共有人仍能繼續其投資規劃，維持共有物之經濟效益，並兼顧共有人對共有物之特殊感情」，因而於變價分配之執行程序明定共有人之先買權，惟「買受人為共有人時，因本項規範目的已實現，且為免法律關係之複雜化，故明定於此種情形時，排除本項之適用」，即在變價分割時，買受人若屬共有人，其他共有人縱使為所有人，仍無優先承買權，即為上開法理之適例，類此出賣於先買權人時其他同順位人無法優先承購之情，亦有最高法院81年度台上字第2553號判決要旨可供參考。
㈤本件系爭建物為原告周伯倫、被告等因繼承而公同共有，於
分割遺產訴訟中經本院判決變價分割，嗣於執行法院執行變價拍賣程序中，原告周伯倫與被告均參與系爭房屋之拍賣，各自出價應買，最終由被告以最高價並已達底價拍定，為兩造所不爭執，而執行法院之拍賣，性質上為買賣之一種，縱認系爭建物對所坐落之系爭土地具有租賃關係，兩造既均為系爭土地之共有人，若系爭建物係由第三人拍定，兩造均得基於基地優先承買權之出租人，向該第三人主張優先承買權，當無疑義，然本件被告既具有基地優先承買權之出租人身分，復為主動參與執行法院拍賣程序之拍定人，並非第三人，如仍拘泥於未設限制之文義，適用土地法第104條第1項、民法第426條之2第1項規定，徒生執行程序之延宕及共有人參與共有物拍賣程序而為拍定人之地位不安，與基地所有人先買權之立法意旨有違，因此土地法第104條第1項、民法第426條之2第1項基地所有人得主張先買權之範圍，應認存在隱藏性法律漏洞，自應以目的性限縮解釋之方式，限縮於買受人為基地共有人以外之第三人時，他共有人始有優先購買權。凖此，揆諸上開說明，原告自不得對同屬系爭土地所有權人，並為系爭建物共有人兼拍定人之被告主張優先承買權。
㈥原告雖主張依物權法定原則，不得任意排除出租基地之共有
人優先承買而創設法律所無之規定，及執行法院亦主動通知系爭土地共有人是否行使租地建屋之優先承買權，益證執行實務上均未排除原告行使優先承買權云云，然基地所有人之先買權，係指權利人依法得就義務人之房屋，享有與第三人之相同交易條件優先承購之權利，該先買權自非物權本身，而依立法目的限縮解釋法規範並非創設物權，與民法第757條所定物權法定主義無違。至優先承購之效力，並非執行法院所得創設（最高法院93年台抗字第933號裁定可參），是其縱於拍賣公告註明如有租地建屋關係時將有優先承買權，甚且主動通知系爭土地共有人是否行使租地建屋之優先承買權，亦不能使系爭土地共有人之原告取得優先承購系爭建物之權利，況對拍定之不動產有無優先承買權，係屬實體上之問題，就此倘有爭執，或無法從外觀形式上加以認定，即應另行提起確認優先承買權存否之訴，要非執行法院所得審認，故原告上開所辯，並不足採。
五、綜上所述，原告依土地法第104條第1項、民法第426條之2第1項規定請求確認原告於系爭執行事件對系爭建物之優先承買權存在，於法無據，應予駁回。
六、本件訴訟的事實已經明確，當事人提出其他的攻擊防禦方法及證據，都已經法院詳細斟酌，經認定不會影響本判決的結果，所以不再一一論述。
七、末按當事人聲明之證據，除認為不必要者外，法院應為調查，民事訴訟法第286條規定甚明。所謂不必要者，係指聲明之證據中，依當事人聲明之意旨與待證之事實，毫無關聯，或法院就某事項已得心證而當事人仍聲明關於該事項之證據方法等情形而言（最高法院92年度台上字第2577號判決意旨參照）。原告聲請傳喚證人杜進義、林蔡欽欲證明系爭建物為周宜螺向周獻瑞、周獻章承租系爭土地為基地興建而成，然系爭建物與系爭土地是否具有基地租賃關係，核與原告就系爭建物得否向拍定之被告主張優先買權並無影響，本院認並無訊問之必要，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 22 日
民事庭法 官 林淑鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 22 日
書記官 陳櫻姿