臺灣基隆地方法院民事判決
110年度簡上字第39號上 訴 人兼 附 帶被 上訴人原 告 沈深根被 上訴人兼 附 帶上 訴 人 彭鈺即耕盈行被 上訴人 楊進財被 告 耕盈行（合夥團體）法定代理人 彭 鈺上三人共同訴訟代理人 温明達上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國110年5月10日本院基隆簡易庭110年度基簡字第207號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院第二審合議庭於110年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴人沈深根之上訴駁回。
二、原判決關於命附帶上訴人彭鈺即耕盈行給付部分及該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判均廢棄。
三、上開廢棄部分，附帶被上訴人沈深根在第一審之訴駁回。
四、被告耕盈行（合夥團體）應與被上訴人楊進財連帶給付新臺幣30萬2,155元。
五、上訴人兼原告沈深根其餘追加之訴駁回。
六、第二審上訴費用由上訴人沈深根負擔。
七、附帶上訴費用由附帶被上訴人沈深根負擔。
八、上訴人兼原告沈深根追加之訴之訴訟費用由被告耕盈行（合夥團體）負擔百分之15，餘由上訴人兼原告沈深根負擔。事實及理由
壹、程序部分：
一、按民事訴訟法第446條第1項規定「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」，同法第255條第1項第2款規定「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。」。經查：
(一)上訴人沈深根於第二審追加請求被上訴人彭鈺即耕盈行、楊進財應連帶給付新臺幣（下同）80萬1,350元，該追加之訴亦係本於原審之訴相同侵權行為損害賠償之基礎事實，依法應予准許。
(二)原告沈深根於第二審追加起訴耕盈行（合夥團體）為被告，並聲明其應與被上訴人楊進財連帶給付200萬1,350元，業據對造均同意追加，依法應予准許。
二、次按民事訴訟法第460條第1項本文規定「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。」，是以附帶上訴人彭鈺即耕盈行於本案言詞辯論終結前提起附帶上訴，即應准許。
貳、兩造主張：
一、沈深根上訴部分：
(一)上訴人沈深根之上訴意旨除援引第一審之陳述外，並補充略以：
1、原審採用之鑑定報告不可採
(1)鑑定當天保險公司溫明達向鑑定建築師講不得超出50萬元，建築師回答我的部門我盡量，其他的你們自己去辯論。我要拿樓梯請鑑定建築師看遮雨棚下面的舊位破損，建築師回答不用，只有站在下面拍照，上訴人感覺實在太黑了，雖然無法直接證實，可是鑑定後的說法，已經確實改變第一次的鑑定報告。法官判決房屋漏水，上訴人無法拿出有力證據，但是開庭時，上訴人有提供房屋租用契約書及說明書交給法官，因為租屋人已經使用三年了，市府律師講可以作證，因為住用人比建築師看的還要了解屋況，建築師都是照抄，沒有工地經驗，他本人也是這樣講工程師有工地經驗，比較清楚。
(2)請求另送土木建築工程師公會重新鑑定。因為本人看現場及照片比對，原告房屋高300公分，被告車頭高有330公分，一路頂撞擠高遮雨棚，直到撞到梁柱輪胎爆裂後，大卡車就轉入民宅，頂撐高。加上照片上兩台挖土機，一台怪手將樑撐高，一部將卡車拉移出來，所造成一、二樓地板、樑、屋頂破損，造成漏水。如果被告不願承認原告提出損害賠償，屋頂漏水、臥具、棉被箱、遮雨棚及修繕時二次損害項目情形，應再送鑑定。
2、被上訴人業已承諾賠償5萬4,000元上訴人原審主張之床舖、棉被櫃損害部分，鑑定報告沒有寫，開庭時雙方提出第二次鑑定時，法官有問還有什麼要鑑定，被上訴人說沒有，代表被上訴人不爭執應賠償其上開部分請求賠償金額5萬4,000元。
3、原審房屋租金計算錯誤
(1)一樓部分房租損失應為4萬8,000元車禍後修繕水電，包含請電力公司送電就用了30天，修繕遮雨棚也去了30天，第一次報告寫的，打除馬賽克磁磚、粉貼馬賽克、補收水泥、鐵門、鋁門窗、一、二樓屋頂斷裂要打除，灌漿後要等42天才可以拆除模板等等，他估價工作天不到十分之一，二樓受損部分修繕時間會有鷹架擋住店門，人來人往出事誰來負責任，再說勞基法也無法通過，而且修繕工程不是單人可以執行的事，至少8個月期間方可修復，乘以每月1萬2,000元租金損失，合計為4萬8,000元（依據上開陳述計算後為9萬6,000元，然上訴人書狀記載為4萬8,000元）。
(2)二樓部分房租損失應為30萬6,000元應該從車禍當天算起，至修繕完工為止，目前約43個月加上修繕日需要8個月，合計51個月，每月租金6,000元，合計30萬6,000元。
4、上訴人曾經請廠商估價修繕費用合計134萬4,410元。依據專業廠商之估計，趕時間每日至少要10人至20人以上，每日薪資3,000元至5,000元，加上老闆必須支付午餐及涼水，平均4,200元，共計300天，合計126萬元。材料應該費用應為工資之一半，即為63萬元，合計189萬元，百分之5稅金為9萬4,505元，因此合計為198萬4,500元。
5、基於前述，聲明：
(1)原判決關於駁回上訴人後開聲明之訴部分及其訴訟費用之裁判均廢棄。
(2)上開廢棄部分，被上訴人彭鈺即耕盈行、楊進財應連帶給付上訴人89萬7,845元。
(二)被上訴人彭鈺即耕盈行、楊進財部分，除援引第一審之答辯外，並補稱：
1、系爭建築物、動產部分：上訴人所主張系爭房屋雨遮部分、二樓屋頂漏水、二樓床具、棉被箱等損失，業經原審囑託之社團法人新北市建築師公會鑑定，該會於110年3月19日以新北字第138號函檢附之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告)研判結果指出上述部分非被上訴人所造成，與系爭車禍事故無關。
2、系爭租金部分：
(1)一樓租金及裝修部分被上訴人於108年1月25日業與承租人呂明蕙達成和解。
(2)二樓租金部分，經系爭鑑定報告研判結果，系爭房屋漏水原因屬防水層裂化，施工不良與工法錯誤導致，與系爭車禍事故無關，被上訴人自無賠償上訴人之理由。
3、系爭裝修房屋拆除並重新裝潢費用：上訴人所主張復原所需費用，依系爭鑑定報告已明確說明，原審判決書判決內文指出若有新生費用表項次13零星工程及其他費用項下涵蓋。
4、重新鑑定部分：本件經原審囑託新北市建築公會鑑定2次，對本件損害賠償部分已有明確鑑定結果，故被上訴人不同意再送鑑定。
5、原審判決內容部分附表項次二之部分其中項次6不銹鋼捲門應依民法196條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限（例如：修理材料以新品換舊品，應予折舊）。
6、耕盈行為合夥團體並非獨資商號。
7、基於前述，聲明：上訴駁回。
二、附帶上訴人彭鈺即耕盈行附帶上訴部分：
(一)附帶上訴人彭鈺即耕盈行主張
1、耕盈行並非獨資商號，係合夥團體，原審判決以彭鈺即耕盈行之獨資商號方式判決彭鈺個人直接負賠償責任，顯有錯誤，為此提起附帶上訴。
2、基於前述，聲明：
(1)原判決關於命附帶上訴人彭鈺即耕盈行給付部分，與該部分假執行之宣告、暨命附帶上訴人彭鈺即耕盈行負擔其訴訟費用之裁判均廢棄。
(2)上開廢棄部分，附帶被上訴人沈深根對附帶上訴人彭鈺即耕盈行在第一審之訴駁回。
(二)附帶被上訴人沈深根對耕盈行並非獨資商號，而為合夥團體並無爭執。
三、上訴人兼原告沈深根訴之追加部分
(一)原告沈深根主張
1、追加金額部分：上訴人於原審所有損害賠償項目加計總金額為200萬1,350元，原審原告僅聲明請求其中120萬元，其中差額80萬1,350元尚未請求，但上訴人損害重大，因此於上訴審中追加請求依據原審主張項目所示判決被上訴人彭鈺即耕盈行、楊進財應再連帶給付上訴人80萬1350元。
2、追加被告耕盈行（合夥團體）部分：被告耕盈行（合夥團體）始為被上訴人楊進財之雇主，依法應與被上訴人楊進財就原告請求之賠償金額200萬1,350元範圍內負擔連帶賠償責任。
3、基於前述，聲明：⑴被上訴人彭鈺即耕盈行、楊進財應再連帶給付上訴人80萬1,350元。
⑵被告耕盈行（合夥團體）應與被上訴人楊進財連帶給付原告2
00萬1,350元。
(二)被上訴人彭鈺即耕盈行、楊進財，及被告耕盈行（合夥團體）之答辯均引用前述。並對耕盈行（合夥團體）為楊進財之雇主不爭執。
參、法院之判斷
一、上訴人沈深根上訴部分
(一)首查，耕盈行為合夥團體有商號登記在卷可參，是以耕盈行為非法人團體，具有獨立之當事人能力，因此上訴人沈深根主張耕盈行為楊進財之僱用人，卻逕以彭鈺個人等同耕盈行方式請求彭鈺個人賠償，於法不合，是以上訴人沈深根對被上訴人彭鈺個人之請求應予駁回。
(二)上訴人主張被上訴人楊進財應再賠償其89萬7,845元部分，為其所否認。經查：
1、上訴人所得請求賠償之項目及金額，合計應如原審判決認定之30萬2,155元，逾上開部分並無理由，本院之判斷均與原審相同，茲引用原審判決理由之記載，不再重複論述。
2、上訴人主張被上訴人應賠償其床鋪、棉被櫃部分，被上訴人無庸負擔賠償責任，本院認定與如原審判決三、(二)、2項（原審判決第7頁）相同，茲予引用。是以該部分應由上訴人負擔舉證責任，無從因被上訴人不聲請就該部分送鑑定即生承諾賠償之法律效果，上訴人此部分主張顯屬誤認，並無可採。
3、上訴人主張原審租金損失計算錯誤一節，無非係主張依其計算一樓房屋修繕工期為8個月，二樓房屋修繕工期為51個月為據。然查關於系爭一、二樓房屋受損部分，修繕工期業據原審囑託鑑定後認定分別為5、15天，上訴人自行估算工期逾上開時間部分，並無證據可證，要無可採。且本件上訴人係主張被上訴人應以給付金錢方式賠償其損害，而非要求被上訴人直接為其修繕房屋回復原狀，因此被上訴人如有給付遲延時，僅係負擔遲延利息之問題，然因上訴人並未於本案請求遲延利息，本院無從審酌。據此上訴人須自行聘僱工人修繕系爭房屋，其遲未聘僱工人修繕，或未積極促使承攬人依合理工期完成修繕，乃其與第三人修繕契約之履行問題，上訴人主張其與第三人契約延遲期間應由被上訴人負擔租金損失，洵無可採。因此，逾鑑定報告所載施工期間以外之房屋租金損失，上訴人主張應由被上訴人賠償，並無理由。
4、上訴人另稱其請廠商估價修繕費用高達134萬4,410元，無非提出多張估價單為證。然查，估價單乃訴外人嗣後向上訴人提出之承攬報價私文書，僅能作為與上訴人間成立承攬契約議價之用，該文書無法據以認定被上訴人應負賠償責任及款項之證據，故上訴人逕以第三人所填載之估價單主張被告應負該款項賠償責任，並無可採。
5、上訴人主張之各項損害均已據原審囑託之鑑定人依據專業知識及相關證據詳為判斷，並提出鑑定報告在卷可稽，上訴人稱鑑定人有所偏頗或鑑定錯誤尚屬無據，本件事證明確並無另送鑑定必要。
(三)依據前述，上訴人主張被上訴人等應連帶再賠償其89萬7845元，其中被上訴人彭鈺個人部分並非被上訴人楊進財之僱用人，無庸負擔僱用人連帶賠償責任，此與原審駁回上訴人對彭鈺個人部分之請求理由雖然不同，然依上開理由原審駁回上訴人對被上訴人彭鈺之訴仍屬正當，因此應認上訴無理由；原審判決駁回上訴人對被上訴人楊進財部分，則因確實並無證據可茲認定此部分之損害債權存在，上訴人指摘原審判決不當，要無可採，上訴無理由，是以上訴人之上訴均無理由，應予駁回，爰判決如主文第一項所示。
二、附帶上訴人彭鈺上訴部分
(一)附帶上訴人彭鈺主張耕盈行為合夥團體，其僅為法定代理人，耕盈行方為楊進財之雇用人，其個人並非楊進財僱用人，無庸直接負擔僱用人連帶賠償責任。附帶被上訴人沈深根對此亦無爭議。
(二)經查，耕盈行為合夥團體，有商號登記在卷可參，耕盈行為非法人團體，具有當事人能力，彭鈺個人不等同於耕盈行亦未僱用楊進財，是以附帶被上訴人彭鈺主張原審判決認定其個人等同於耕盈行應直接負連帶賠償責任，顯有不當，要屬可採，應廢棄該部分判決，並駁回附帶被上訴人該部分於原審之訴，是以爰依法判決如主文第二、三項所示。
三、上訴人兼原告沈深根追加部分
(一)追加被上訴人彭鈺即耕盈行、楊進財連帶給付80萬1,350元部分：
1、上訴人於原審所有賠償項目加計總金額為200萬1,350元，原審僅聲明請求其中120萬元，對其餘金額80萬1,350元追加請求，而其追加之理由均如原審主張及上訴部分之理由。被告等否認原告對其有上開賠償債權存在，答辯理由亦如原審答辯理由及上訴部分答辯理由。
2、首查，耕盈行係合夥團體，有當事人能力，彭鈺個人並不等同於耕盈行，且非楊進財之僱用人，無庸負擔僱用人連帶賠償責任部分前已詳述，因此原告沈深根追加彭鈺即耕盈行部分並無理由，應予駁回。
3、次查，原告追加金額部分之理由均如原審主張及上訴理由所載，因此本院之判斷即引用前開一、上訴人沈深根上訴部分記載之理由，上訴人沈深根主張被上訴人楊進財應賠償其80萬1,350元，並無證據可茲採信，原告此部分追加之訴，於法無據，應予駁回。
(二)追加被告耕盈行（合夥團體）連帶給付200萬1,350元部分：
1、原告主張被告耕盈行（合夥團體）為被上訴人楊進財之僱用人，應與楊進財連帶負賠償責任。被告耕盈行（合夥團體）對其為楊進財之僱用人不否認，然否認應賠償上開金額。
2、按民法第188條第1項前段，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。據此，如受僱人因執行職務需負賠償範圍內，僱用人方需連帶負賠償責任。
3、經查，被上訴人楊進財於執行職務時之侵權行為對原告負擔30萬2,155元之賠償責任，業據原審判決認定，且被上訴人楊進財未提出上訴業已確定，被告耕盈行（合夥團體）不否認其為楊進財之僱用人，是以依據民法第188條第1項前段規定，被告耕盈行（合夥團體）應於30萬2,155元範圍內與被上訴人楊進財負連帶賠償責任，原告此部分追加之訴，於法有據，應與准許，然逾上開金額部分，本判決前已分別駁回原告對被上訴人楊進財之上訴及追加之請求，足信原告對楊進財並無其他損害賠償債權存在，原告即無從請求被告耕盈行（合夥團體）與楊進財連帶負擔賠償責任，據此原告於逾30萬2,155元金額對耕盈行（合夥團體）追加之訴，應予駁回。
(三)依據前述，上訴人兼原告追加之訴爰判決如主文第四、五項所示。
五、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78、79條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
審判長法官 黃梅淑
法官 姚貴美
法官 王翠芬以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
書記官 陳怡君