臺灣基隆地方法院民事判決110年度簡上字第3號上 訴 人 李陳綢好訴訟代理人 李建成被 上訴人 劉旻昀訴訟代理人 邱奕仁上列當事人間請求拆除建物等事件，上訴人對於中華民國109年7月17日本院基隆簡易庭108年度基簡字第957號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於110年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人為坐落基隆市○○區○○段000地號土地（下稱473地號土地）上同段1258建號建物（門牌號碼基隆市○○區○○街0○0號，層數4層，層次4層，下稱6之3號房屋）之所有權人，上訴人則為同段472地號土地（下稱472地號土地）上1254建號建物(門牌號碼基隆市○○區○○街0○0號，層數4層，層次4層，下稱8之3號房屋）之所有權人，而6之3號、8之3號房屋係使用同一大門、同一樓梯通行進出，該棟雙拼4層樓房屋之頂樓屋頂平台（下稱系爭頂樓平台）為該棟雙拼4層樓房屋全體區分所有權人所共有，詎上訴人未經其他區分所有權人同意，擅自在系爭頂樓平台興建如基隆市地政事務所109年4月30日複丈成果圖（下稱附圖）編號A、A1、A2、B1所示合計89.08平方公尺（占用面積依序為64.36㎡、12.40㎡、10.40㎡、1.92㎡）之違章增建物（下稱系爭建物）供己使用，顯屬無權占用，爰以系爭頂樓平台共有人之身分，依民法第767條第1項中段、第821條之規定，提起本件訴訟，請求上訴人拆除系爭建物並返還其所占用之系爭頂樓平台予被上訴人及其他共有人全體。
二、上訴人則以：被上訴人所有6之3號房屋與上訴人所有8之3號房屋，係分別坐落在473、472地號土地上，雖共用同一樓梯通行進出，實則劃分為6號、8號兩棟建物，6號建物上方之頂樓平台，應屬6號建物1至4樓住戶所共有；8號建物上方之頂樓平台，則應屬8號建物1至4樓住戶所共有，被上訴人並非8號建物1至4樓之區分所有權人，自非8號建物上方頂樓平台之共有人之一。又依附圖所示，472、473地號土地之所有權人或管理權人為基隆市政府，亦即兩造均非區分所有建物所坐落土地之所有權人，僅為各樓層區分所有建物之所有權人，被上訴人自不得以8號建物頂樓平台之共有人之地位，依民法第767條第1項、第821條規定，請求拆除興建於8之3號房屋頂樓平台上系爭建物，被上訴人依前開規定提起本件訴訟，為當事人不適格，應依民事訴訟法第249條第2項逕予駁回。倘被上訴人為系爭頂樓平台共有人之一，惟上訴人所有系爭8之3號房屋之建築完成日期為66年12月6日，上訴人係於67年2月13日因買賣取得系爭8之3號房屋所有權，居住至今已逾40年之久，上訴人約於70年間因8之3號房屋天花板漏水，而在系爭頂樓平台興建系爭建物以防漏，迄被上訴人於108年9月16日向基隆市政府陳情系爭建物為違建時止，6號及8號建物之全體區分所有權人，就上訴人單獨使用系爭頂樓平台，歷年已久均未予干涉或異議，足認6號及8號建物全體區分所有權人間已有默示分管協議存在，而被上訴人係於107年9月12日因分割繼承取得6之3號房屋之所有權，依最高法院99年度台上字第2278號判決意旨，被上訴人應受默示分管協議效力之拘束，自不得依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除系爭建物等語，資為抗辯。
三、原審就前開部分為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、本院的判斷：本件判決應記載之理由，經本院審理結果，認關於兩造攻擊防禦方法之意見及法律上之意見，均與第一審判決理由相同(詳見原審判決書第4頁至第8頁)，茲引用之，不予贅述。並補充如下：
㈠公寓大樓頂樓平台為大樓之屋頂，乃維持建物安全及其外觀
所必要的構造，其性質應屬整棟大樓之共同使用部分，而為公寓大樓全體區分所有權人之共有部分。依上訴人所提出之
(66)基使字第0414號使用執照存根及使用執照申請書（見本院卷第127、203頁）所示，兩造房屋所屬之建築物為四層乙棟，建築地點為南新街6、6-1、6-2、6-3 雙號至28-3，層棟戶數為四層12棟48戶；再依(66)基使字第0414號使用執照依據之建物竣工照片(見本院卷第207頁），可知該四層12棟48戶公寓於66年12月1日完工時，6號、8號共用一個樓梯，10號、12號共用一個樓梯，14號、16號共用一個樓梯，18號、20號共用一個樓梯，22號、24號共用一個樓梯，26號、28號共用一個樓梯，共有6座樓梯，而頂樓平台則就各棟公寓間以水泥塊堆砌作為區隔，並於每棟頂樓平台設置一水泥製水塔供各棟8戶使用（現仍由6號2、3、4樓及8號1、2、3樓共同使用)，此外其上並無任何鐵皮屋建物存在。另兩造之建物登記內容，亦未就屋頂另立建號辦理共有部分之保存登記乙節，有兩造建物之建物登記謄本可參（見原審卷第15、23頁），足徵可知系爭頂樓平台於興建完成後申請使用執照時，係興建作為6號與8號該棟4層8戶住戶共用甚明，雖建築完成時之地政法規，尚未規定建築基地須辦理合併為同一地號，仍無礙於系爭頂樓平台屬該棟4層各區分所有人共用部分之認定，被上訴人既為該棟4層8戶公寓之區分所有權人，上訴人辯稱被上訴人無權對上訴人提起本件訴訟云云，即無可採。
㈡所謂分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定
部分而為管理之契約，分管契約雖不以作成書面為必要，然必須全體共有人就共有物如何分配管理達成協議始生效力。上訴人上訴後固另提出110年2月7日經系爭8號1樓至3樓住戶及系爭6號3樓住戶簽名之同意書，並舉系爭8號1樓住戶吳基祥及系爭8號2樓住戶張玉霞為證人，用以證明系爭頂樓平台有默示分管協議由被上訴人使用云云，惟共有人間是否有默示分管契約存在，應視共有人間是否有劃定分管範圍而分別使用之默示合意而決定之。再所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，而默示之意思表示與單純之沉默有別，單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示，或經法律明定視為已有某種意思表示者，不得謂為默示之意思表示；又單純之沉默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沉默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29年渝上字第762號判例、80年度台上字第1470號判決、83年度台上字第237號判決意旨參照）。首觀上訴人提出之同意書（見本院卷第119頁），立同意書之人僅為部分住戶，且同意書上開宗明義載明「目的：為基隆南新段地號472號之頂樓使用管理為8-3號李陳綢好負責搭遮雨棚與防水系統」，再者，據證人吳基祥、張玉霞於110年4月22日本院準備程序期日分別到庭所為之證述：（吳基祥）「（問：證人80年間購買入住○○街0號1樓時，是否知悉6號、8號頂樓的使用情形？）我知道，8號4樓的屋主因為漏水有在屋頂搭蓋一座鐵皮屋。」、「（問：屋頂鐵皮屋是在證人吳基祥入住○○街0號1樓前興建還是之後興建的？）我搬進去8號1樓時就有了。」、「（問：為何知道該鐵皮屋興建的原因？）因為我住○○○街00號4樓，漏水漏的很嚴重，我也是在20號4樓頂樓樓頂蓋鐵皮屋，所以我認為8號4樓在頂樓蓋鐵皮屋的原因應該也是因為漏水。」、「（問：8號4樓樓頂興建之鐵皮屋其他樓層的住戶可否使用？）應該可以，但我沒有去用過。 」、「我購買1樓，住在1樓，騎樓當然可以使用，而且我也是停放機車而已，並不是只有我可以使用，大家都可以使用，我並沒有把它圍起來。」；（張玉霞）「（問：證人75年間入住○○街0號2樓時，是否知悉6號、8號頂樓的使用情形？）我入住時因為要知悉水塔的情況，我有上頂樓，因為我每年都有請人家來清水塔，都有上頂樓。75年當時我上頂樓時，8號頂樓已經蓋有鐵皮屋，6號頂樓的地板有玻璃碎片跟鐵絲網，我就有去向8號4樓的屋主詢問，8號4樓屋主跟我說6號4樓頂樓不方便過去，可以從他蓋的鐵皮屋旁的小路過去。」、「（問：知道8號4樓頂樓為何可以興建鐵皮屋的原因？）當初我有詢問8號4樓屋主蓋鐵皮屋之作用，屋主告知是因為漏水。」、「（問：8號2樓前手出售予證人時有無向證人說明8號4樓頂樓的使用情形？）沒有說。」、「（問：8號4樓樓頂興建之鐵皮屋其他樓層的住戶可否使用？）就我的認知頂樓是共用的，應該是可以，但我沒有這個問題，所以我沒有去問屋主，但上去頂樓沒有問題。我當時的想法是因為8號4樓屋主告知興建鐵皮屋的用意是為了防止漏水，如果是這樣也可以避免水漏到3樓、2樓，但是如果是興建鐵皮屋出租那就不可以。」、「（問：75年入住時是否知悉6號、8號的4樓頂樓全體6號、8號的住戶有約定使用方式 ，換言之是否有人上去使用被拒絕？）沒有聽過。」、「（問：有無簽同意書？）有。」、「（問：是誰叫你簽的？）是8號4樓屋主拿來給我簽的，當時我有看內容是關於防水的問題，所以我有同意興建遮雨棚跟防水系統，至於現場興建的是鐵皮屋我覺得對我來講沒有差，我同意的只是不要漏水，我居住到現在都沒有發生漏水的事情，我覺得這個鐵皮屋有發生防漏的作用。」、「（問；就證人所了解，簽立同意書是否有放棄頂樓使用權的意思？）沒有，因為我都可以上去。」等語（詳本院卷第163至173頁)，僅能證明該棟8號1樓住戶吳基祥、8號2樓住戶張玉霞對上訴人已於系爭頂樓平台上興建鐵皮屋乙事知悉，而因為頂樓防水目的未予以異議而為同意而已，尚不足以證明該棟8戶住戶全體就系爭頂樓平台之特定部分已默示成立由上訴人管理使用之協議。
五、綜上所述，上訴人既未能舉證證明有何占有使用系爭頂樓平台之權利，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定請求上訴人拆除如附圖編號A、A1、A2、B部分（面積合計89.08平方公尺）所示之建物，並將占用之系爭頂樓平台返還予被上訴人及其他共有人，自有理由，應該准許。原判決作成上訴人敗訴的判決，沒有不合之處，上訴人抗辯原判決不適當，應該廢棄改判，沒有理由，應駁回其上訴。
六、本件訴訟的事實已經明確，當事人提出其他的攻擊防禦方法及證據，都已經法院詳細斟酌，經認定不會影響本判決的結果，所以不再一一論述。
七、結論：本件上訴為無理由，因此判決如主文，並依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之諭知。
中 華 民 國 110 年 8 月 23 日
審判長法 官 黃梅淑
法 官 陳湘琳
法 官 林淑鳳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 8 月 23 日
書記官 陳櫻姿