臺灣基隆地方法院民事判決110年度簡上字第51號上 訴 人 朱隆賢被 上訴人 高上義上列當事人間請求違返貸款協議事件，上訴人對於中華民國110年8月18日本院110年度基簡字第91號第一審判決提起上訴，本院於111年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文；且此於簡易事件第二審訴訟程序亦有準用，同法第446條第1項、第436條之1第3項亦有明定。經查，本件上訴人上訴聲明原為：㈠原判決均廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴（及假執行之聲請）均駁回。嗣於本院準備程序變更聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）390,000元。
核其所為之變更，係為更正事實上或法律上之陳述，於法並無不可。
二、上訴人主張：㈠上訴人前於民國89年間向被上訴人購買基隆市○○區○○街000巷
00號1樓房屋暨坐落土地（下稱系爭不動產），而於89年10月16日簽訂不動產買賣契約書，約定價款為2,600,000元，其中尾款2,200,000元部分，兩造於89年10月23日議定由上訴人向銀行貸款，如有不足則由被上訴人依週年利率5.5%之條件貸款予上訴人，並在產權移轉予上訴人後設定抵押權予被上訴人，還款年限約定為15年，每月本息攤還，並另簽有協議書；其中尚約定：上訴人還款完成後，被上訴人應無條件提供資料讓上訴人向地政事務所辦理塗銷抵押權之登記等語，協議書最後亦有：被上訴人「不履行時所收價款加倍退還」等語。孰料上訴人於104年12月18日繳付完成後，被上訴人迄未無條件提供資料讓伊向地政事務所辦理塗銷抵押權登記，是依兩造間上開89年10月23日協議之約定，被上訴人所收受之購屋價款2,600,000元應加倍退還上訴人，再因系爭不動產賣價為2,600,000元，上訴人業已取得過戶，故依前揭協議被上訴人仍需給付上訴人2,600,000元；復因上訴人無法負擔鉅額之裁判費，故先行請求上開2,600,000元中之390,000元。爰依兩造協議之約定提起本件訴訟等語。
㈡並上訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.被上訴人應給付原告390,000元。
3.第一、二審費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人聲明駁回上訴，並答辯如下：㈠兩造於89年10月23日之協議，目的是要讓上訴人向銀行貸款
，貸款不足部分，被上訴人同意貸款予上訴人，利率為週年利率5.5%，分15年攤還，每月6日前準時付款，且債權不得轉讓，這幾點被上訴人都已於89年11月29日交屋前都做到了。
㈡如果說有違約，應該是上訴人才對，因為上訴人於第1個月就少付了725元，且上訴人亦坦承其有遲延還款之情事。
㈢上訴人既有遲延還款之情事，其亦得向上訴人請求違反上開
協議之違約金。
四、得心證之理由：本件上訴人主張被上訴人違反兩造間於89年10月23日之協議，而依該協議內容，請求被上訴人給付違約金390,000元，然為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：
㈠上訴人起訴主張渠於89年10月16日以2,600,000元為對價向被
上訴人購買系爭不動產，雙方訂有不動產買賣契約，嗣後又為了價金尾款而於89年10月23日另訂協議等情，業經上訴人提出不動產買賣契約書、89年10月23日協議、基隆市安樂地政事務所他項權利證明書等件影本在卷（見原審卷第17頁至第18頁、第21頁），被上訴人對此亦未見爭執，是此部分之事實即堪信為真。
㈡前開89年10月23日協議略以：被上訴人同意以週年利率5.5%
、分15年平均攤還之方式，將購買系爭不動產不足額2,200,000元部分之款項貸予上訴人，上訴人則應於系爭不動產移轉登記予上訴人後，就兩造間之上開貸款設定抵押權予被上訴人，並應於領取他項權利證明書之次月起開始繳息，被上訴人並不得將其對上訴人之債權轉讓給第三人，上訴人依約償還完竣後，被上訴人應無條件提供資料讓上訴人得向地政機關辦理塗銷抵押權登記，上訴人亦應按時繳納本金及利息，被上訴人將移轉及抵押權設定所需文件交付代書辦理過程中，上訴人應出具面額2,200,000元之本票交予被上訴人，俟代書辦理手續完竣後，被上訴人應將該本票交還予上訴人，期間被上訴人不得將本票提示或轉讓他人；以上條件經兩造同意，若上訴人未履行，則所交付之價款均由被上訴人沒收，若被上訴人未履行，則其所收價款應加倍退還予上訴人等語，亦有上訴人提出之該協議書影本存卷可查（見原審卷第19頁至第20頁），被上訴人對該協議書亦未否認其真實，是兩造間確曾有上開協議無誤。㈢嗣上訴人未依約繳付本息，經被上訴人訴請上訴人給付，本
院於92年5月26日以92年度訴字第99號判決命上訴人給付被上訴人68,640元，及自92年6月6日起至104年12月6日止，於每月6日各給付本件被上訴人11,440元（見原審卷第103頁）；上訴人不服提起上訴後，兩造於92年8月19日在臺灣高等法院92年度上易字第668號事件審理中成立和解，和解筆錄之內容為：1.上訴人願於92年9月6日給付被上訴人25,000元，92年10月6日、92年11月6日、92年12月6日各給付被上訴人35,000元，及自93年1月6日起至104年12月6日止於每月6日各給付被上訴人10,000元。如超過3天未付，各該期未付部分按年息5.5%加計遲延利息。2.被上訴人其餘請求拋棄。
3.訴訟費用各自負擔，此有臺灣高等法院92年度上易字第668號和解筆錄（見原審卷第101頁，下稱系爭和解）存卷可查，亦可認定。
㈣按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約。又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所定明權利之效力，民法第736條、第737條分別定有明文。惟按和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已（最高法院98年度台上字第315號判決要旨參照）。經查：由系爭和解約定之內容觀之，兩造係就上訴人向被上訴人買受系爭不動產，而向被上訴人借款2,200,000元之法律關係，成立和解。換言之，系爭和解係植基於兩造間「原有」之消費借貸之法律關係，就上訴人應返還借款之「數額」、「清償之期限」及「遲延利息」所成立之和解，並未以他種法律關係以替代原來之法律關係，核其性質應屬「認定性之和解」。
㈤本件兩造間於89年10月23日協議固有被上訴人不履行該協議
應給付相當於系爭不動產價金兩倍之違約金之約定。惟該項約定係以兩造於該協議所定條件為適用之前提，此由兩造於89年10月23日協議內容載稱：「『以上條件』係雙方同意協議而簽定，如果甲方不履行時，所交價款全部由乙方沒收，乙方不履行時，所收價款加倍返還」等語即明（見原審卷第20頁）。亦即上訴人須自系爭不動產設定抵押權並領取他項權利證明書之次月起，按週年利率5.5%按時繳息，且被上訴人於兩造約定清償期間內不得將前開貸款債權讓與他人，並於上訴人完全清償前開貸款時，無條件提供資料交由上訴人持向地政機關辦理塗銷系爭不動產之抵押權登記。然查上訴人並未依兩造於89年10月23日之協議按時繳息還款，此有上訴人於原審110年8月11日言詞辯論時自承：伊於系爭和解成立後，仍有26期遲延給付等語（惟依卷附本院105年度訴字第233號判決之認定：原告遲延共38次，遲延日數合計241日，見原審卷第78頁、第97頁至第100頁）。被上訴人亦因上訴人未履行兩造於89年10月23日協議之條件，而於92年間對於上訴人提起清償債務之訴訟，已如前述。嗣該案件經上訴人上訴後，雖經兩造和解，並約定和解條件如上，然觀諸其內容，實已變更兩造於89年10月23日協議之清償期、每期應繳金額等之還款條件。換言之，系爭和解雖未變更兩造間原有消費借貸之法律關係，但兩造實際上已無從依兩造於89年10月23日協議所約定之條件履行，則本件被上訴人縱有於上訴人清償全部借款後未協同辦理系爭不動產抵押權登記之情事，兩造於89年10月23日協議中有關被上訴人不履行該協議應給付相當於系爭不動產價金兩倍之違約金之約定，已因該協議所約定之條件有變更而無法實現，上訴人自無從依上開約定，請求被上訴人給付系爭不動產價金兩倍之違約金。
㈥至上訴人雖主張系爭和解並未就上開協議中有關被上訴人不
履行該協議應給付相當於系爭不動產價金兩倍之違約金及被上訴人應於上訴人清償全部借款後，協同辦理系爭不動產抵押權登記之約定另為約定，被上訴人既未依約協同辦理系爭不動產抵押權登記，依上開協議，即應給付相當於系爭不動產價金兩倍之違約金予上訴人云云。然按所謂和解，係當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，而兩造間既已就兩造間消費借貸之法律關係成立和解，依一般常情，即寓有將上開協議中兩造間所得主張之權利及應負擔之義務，化約為系爭和解之內容，以終局解決因此所生之爭議。換言之，兩造間原有消費借貸之法律關係雖未經變更，然兩造間就該項法律關係之權利義務，已因系爭和解而變更，上訴人自不得再執上開協議「原有」約定之條件，對於被上訴人而為主張。況且，上訴人並未能證明系爭和解成立後，兩造間存有被上訴人仍須依上開協議「原有」約定條件履行義務，且被上訴人未履行該義務，仍須依該協議所約定之違約金條款給付違約金義務之約定，則上訴人主張被上訴人應依上開協議「原有」約定之違約金條款，給付上訴人相當於系爭不動產價金兩倍之違約金，並無理由。
五、綜上所述，本件上訴人以被上訴人違反兩造間於89年10月23日之協議，主張依該協議請求被上訴人給付違約金39,000元，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 14 日
民事庭審判長法 官 黃梅淑
法 官 曹庭毓法 官 周裕暐以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。中 華 民 國 111 年 3 月 14 日
書記官 謝佳妮