臺灣基隆地方法院民事判決110年度勞訴字第4號原 告 高敬忠被 告 台灣港務股份有限公司基隆港務分公司法定代理人 高傳凱訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師康立賢律師上列當事人間確認僱傭關係等事件，本院於民國110年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第2款定有明文。查原告原起訴時僅聲明請求確認兩造間僱傭契約關係存在，嗣於民國110年3月16日當庭以「民事變更訴之聲明暨爭點整理狀」，追加請求被告給付自109年10月22日起至原告復職日止之工資及遲延利息，核原告上開訴之追加，係以兩造間僱傭契約關係存續為前提，與原訴之主要爭點仍屬相同，而有其共同性，且訴訟及證據資料在相當程度範圍內具有同一性或一體性，堪認係基於同一基礎事實，合於前開規定，應予准許上開訴之追加。
貳、原告起訴主張略以：
一、原因事實
(一)原告自民國109年8月3日起任職於被告公司，擔任工程師助理一職，約定薪資新臺幣（下同）4萬9,095元，任職期間，遭主管質疑是否談論上司壞話、工作態度不佳、追求女同事等，並在約談過程中，仗其權勢命原告簽署輔導單，命原告承認未曾從事之事，並加以譴責，使原告情緒低落，因原告於被告公司任職，精神壓力大，致原告送醫兩次，期間被告未予關心。
(二)另原告入職時已通過被告之健康檢查，並非無法蹲下，復依被告甄選類科公告，其工作内容並無表示需要爬高。而於任職期間，原告向被告詢問試用期一事，被告僅稱試用期未滿60分便不予錄取，就評定標準卻消極回應，考核標準不甚透明，最後被告竟以原告無法爬高、無法蹲下「不能勝任」為由，於109年10月22日將原告資遣，違背終止勞動契約之最後手段性原則，屬違法終止勞動契約。
二、法律上主張
(一)被告終止兩造間勞動關係無理由
1、按勞動基準法（下稱勞基法）第11條、第12條之規定並參最高法院98年度台上字第1198號、96年度台上字第2630號、95年度台上字第916號、95年度台上字第391號判決意旨，有關勞動契約之終止係採法定事由制，即勞工非有該法第11條所定事由，雇主不得預告終止勞動契約，勞工有同法第12條所定事由，雇主得不經預告終止勞動契約。因此，雇主若無法定事由，任意終止勞動契約，應係違反勞基法之強制規定，自不生終止效力。
2、是以，原告並非無法蹲下，被告所言並非實在，則被告無故將原告自助理工程師調職為業務人員已不合法，其後又空稱原告無法從事業務人員工作，故而終止勞動關係，全然未說明原告不能勝任之理由，況倘原告確實有不能勝任業務人員工作之情事，被告亦應積極對原告加以督促、輔導、訓練，使原告能達成業務績效目標，或從消極面上，對原告之未能達成業務績效目標之原因，應要求原告提出改善計晝，或採取懲處如降級、減薪、調職等手段，原告若仍未改善，方考慮採取解僱之方式為之，始合乎解僱最後手段性原則，被告竟捨此不為，僅泛稱原告不能勝任工作，在未給予原告任何改善機會下而逕予解僱，自有違解僱最後手段性原則，是其以勞基法第11條第5款不能勝任工作之事由終止兩造勞動關係，自非合法。
(二)被告應給付原告自其資遣原告日起至復職日止之工資按最高法院92年台上字第1979號判決要旨，被告於109年10月22日違法資遣原告，並如原證1所示，原告於109年12月8日勞資爭議調解，亦向被告請求回復工作權，然亦遭被告拒絕，是依前開說明，足證被告於109年10月22日起即拒絕受領原告勞務，而應負受領遲延之責，且被告受領遲延後，亦未再對原告表示受領勞務之意或就受領給付為必要之協力，則原告自得依民法第487條前段規定，請求被告給付自109年10月22日起至復職日止，按月給付4萬9,095元之工資。
三、就被告答辯之意見承認被告曾向原告告知試用期及需經過考核一事，然被告所提出之被證8、9之109/8/31-109/9/18、109/9/21-109/9/29工作輔導紀錄表，其上簽名雖為原告所簽署，然係受被告利用權勢逼迫下所簽，原告於紀錄表製作當下便表明不願簽名，且其餘加註、同上等手寫部分，並非原告所寫，其內容也非真實，被證9之工作輔導紀錄表，於109年9月24日部分，手寫的部分原告已與被告爭執過，被告卻未接受，將過錯均歸咎於原告，再者被告並未對原告施以輔導。
四、基於上述，聲明：(ㄧ)確認兩造間僱傭契約關係存在。
(二)被告應自109年10月22日起至原告復職日止，按月於每月末日給付原告49,095元，暨各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率5計算之利息。
參、被告答辯略以：
一、原因事實
(一)如被證1、2所示，原告依被告公司109年新進從業人員甄試簡章報考A15師級機械類，並通過甄試。依甄試簡章規定師級機械類之工作內容為：「辦理橋式起重機、移動式起重機、堆高機、灑水車、大貨車、旅客橋等各式機具維修保養、機務行政管理、委辦採購及其他臨時交辦事項，須頻繁至港區或工地作業」。被告公司即依從業人員甄選進用要點辦理進用，原告經被告公司分發派任至棧埠事業處，擔任被告公司助理工程師，如被證4之人事派任函所示，函文中第三點即明載自109年8月3日報到日起試用3個月，試用期滿考核成績合格者，始完成甄選程序正式進用。
(二)原告109年8月3日報到當日簽有新進人員任職事項切結同意書、員工保密切結書、同意個資處理利用聲明書等相關資料（被證5）；被告公司當日並和原告說明被告公司人事相關法規，並提供工作規則（被證6）、新進人員差勤管理須知及人員資訊安全守則等規範，再介紹相關內部規範於被告公司內網之查詢路徑。
(三)嗣後，被告即依被證7之被告公司從業人員試用考核作業期程表辦理考核。原告第一次試用考核期間自109年8月3日起至同年9月13日，因其報考者為109年新進從業人員甄試簡章師級機械類科，工作內容包含機具維修保養等工作事項，需頻繁至港區或工地作業，故自原告於棧埠事業處貨櫃中心機務單位報到後第二週起即將原告安排至現場維修，並請同仁指導維修工作；另因現場工作屬於貨櫃裝卸機具維修與保養，多具有高度，維修保養人員須爬高爬低，並須藉手部力量使用多種工具進行維修作業。然原告表示其有懼高症無法攀爬橋式機、跨載機等機具、也無法蹲低；另原告因不會騎車及開車，亦無法獨立至現場工作；又原告動作較緩慢、手部無法施力，不能正常使用維修工具，無法完成機具維修工作；此外，因港區貨櫃現場之工作有較高之危險性（須爬高爬低、另有大型重機具及貨櫃車等），故認原告無法勝任現場工作，經被告公司衡量決定給予原告第一次試用考核60分，再給予原告一次機會，並將原告自109年8月31日調至貨櫃中心業務單位-裝卸服務。
(四)然而，第二次試用考核期間（109年9月14日起至同年11月2日），原告於貨櫃中心業務單位從事裝卸服務工作，被告公司有請資深同仁從旁指導，然原告仍有系統登打疏忽、以致發生資料錯誤之情形，惟經資深同仁多次勸導原告改善，原告仍無法勝任此裝卸服務工作，而被告公司並未立即終止契約，而是再給予原告機會，經被告內部討論並經原告同意後自109年9月21日起將原告調回機務行政服務。豈料，原告擔任機務行政時，工作狀況仍未能改善，最終第二次試用考核成績不及格，試用不合格。從而，依被證3從業人員甄選進用要點第5點、及被證7被告公司從業人員試用考核作業期程表「二、應注意事項第（一）點：新進高級管理師以下從業人員自報到日起試用3個月，試用期間由主管依本表所訂項目辦理2次考核……任1次考核成績不及格（59分以下）者，即予以終止勞動契約」規定，因原告第2次試用考核不及格，被告亦僅能依規定終止契約，辦理資遣通報，並於109年10月21日通知原告資遣事由為不能勝任工作，最後工作日為109年10月22日。被告並依法於109年11月4日給付原告資遣費5,873元、服務證明書、非自願離職證明書，被告所為均為合法。
二、被告終止兩造間勞動關係有理由
(一)試用期間內得以試用不合格為由隨時合法終止勞動關係按勞基法第11條之規定，並參最高法院93年度台上字第74號、高等法院102年度勞上字第18號、臺中分院98年度勞上字第17號、96年度勞上字第81號判決意旨、勞動部前身勞委會86年9月3日台勞資二字第035588號函說明，勞雇雙方得在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，且雇主一旦於試用期間中發現勞工有不適格工作之情形時，即得以試用不合格為由終止勞動契約，且無須證明勞工有勞基法第11條第5款不能勝任工作之情事。亦即，在試用期間法律上容許較大之彈性，允許雇主於未具備勞基法規定之法定終止要件情形下，得隨時終止勞動契約。據此，本件原告在試用期間內工作表現不符被告公司期待，依照上述司法實務通說見解，被告公司在試用期間內得以試用不合格為由隨時合法終止勞動契約，則兩造間之僱傭關係業已合法消滅不復存在，原告提起本件之訴，顯屬無據。
(二)原告確實有不能勝任工作情事況且，本件原告確實有不能勝任工作情事，被告公司於原告試用考核不合格後，依勞基法第11條第5款規定資遣原告確屬合法。蓋兩造間確實有試用期之約定，原告當時係按被證2之109年新進從業人員甄試簡章第12頁，報考A15師級機械類並通過甄試，故自原告於棧埠事業處貨櫃中心機務單位報到後第二週起即將原告安排至現場維修，並請同仁指導維修工作；另因現場工作屬於貨櫃裝卸機具維修與保養，多具有高度，維修保養人員須爬高爬低，並須藉手部力量使用多種工具進行維修作業，然原告卻無法完成機具故障維修之工作、無法勝任依其報考簡章所訂之工作內容（詳下述）。
1、109年8月部分109年8月3日至8月7日，被告向原告說明現場狀況、注意事項，並讓原告試用環境；同年月10至14日安排原告至後線跨載機(3+1)保養維修工作，因貨櫃中心位於西碼頭，櫃場區域廣，機具分布西岸各碼頭，然原告不會騎車也不會開車，無法獨自至現場作業，且原告走路不穩，亦無法及時趕至現場，影響維修效率。資深同仁向原告說明保養維修注意事項及須主動協助維修人員，如有問題要主動詢問資深同事，但原告不主動積極協助現場工作，例如：協助拿工具、協助注意現場貨櫃車動線等；且原告專注力不足，常有精神恍惚之狀況，無法勝任工作環境風險較高之現場工作；同年月17至21日，安排原告為跨載機簡易維修及工具使用，請原告協助吊架維修，並請原告沿著工作梯爬上吊架下方，原告嘗試爬上約二階後即表示因有懼高症，無法爬上吊架完成維修工作。再請原告檢查吊架下方，原告嘗試蹲下後，即反應因腳部不適無法蹲低，也無法完成維修工作，同仁請原告利用工具檢查螺絲是否鬆動，觀察原告使用工具（板手、螺絲起子、電工鉗等），原告手部施力不易，動作較為緩慢，並無法完成被告交付之維修工作；同年月24至28日，安排原告到南櫃場由資深同仁向原告說明三菱跨載機功能與結構，於24日請原告沿著跨載機下方爬梯往上爬，原告嘗試爬了兩階到第三階時即表示無法爬上去，下來時還需由旁人攙扶，亦無法完成此維修工作，於26日安排原告學習堆高機保養維修，但因原告手部較無力，無法完成此維修工作；另因堆高機轉向油壓缸位於後輪下方，同仁請原告蹲低檢查，原告嘗試蹲低後也反應因腳部不適，不能蹲低檢查。因此原告對於其所應負責之現場維修工作而言，並無法提供符合債之本旨之勞務。
2、109年9月部分承上，原告確實無法勝任按其報考簡章所訂定港區之現場工作，然經被告公司衡量，決定再給予原告一次機會，將其改調至貨櫃中心業務單位－裝卸服務。然而，原告仍無法勝任貨櫃中心業務單位－裝卸服務之工作，然於被告於109年9月3日國春輪登打新港棧系統資料錯誤、於同年月7日登打工作證明書、兩條一船一案資料從早上8點至下午17時才完成。
且經審單後，其中一案亞威輪資料全錯；另一案霸春輪錯一半，工作效率不彰、錯誤率高。另於同年月11日登打工作證明書、兩條一船一案資料，國春輪登打新港棧系統正確；另一條亞威輪資料錯誤，4筆委託錯2筆，另外該船為中櫃承攬繳費委託非寶昇。被告均有與原告解釋登打錯誤之處，並請原告日後必須注意改善。後於同年月14日因前兩日連續大雨，機具、場地皆須辦理巡查，故請原告協助，原告卻回覆僅能走路無法配合騎車及開車至現場巡查；另原告又未確實核對填具柯爾瓦多快輪碼頭裝卸安全衛生設施每日巡查紀錄；原告於裝卸同仁執行業務中無法接聽電話時，亦不知道於電話鈴響需積極協助接聽；原告登打工作證明，四條一船一案資料及更正一船一案資料，五艘次皆有部分資料登打錯誤，錯誤率偏高。至此原告業已轉至裝卸工作二週，但基本之登打工作證明書仍然錯誤不斷，顯無法勝任裝卸工作，此時被告亦未斷然放棄原告，仍願再給予原告調整職務之機會，故經被告內部討論並經原告同意後，自109年9月21日起將原告調回機務行政服務。豈料，原告擔任機務行政時，工作狀況仍未能改善。
3、綜上，按高等法院暨所屬法院109年法律座談會結論意旨，以不能勝任工作為由解僱試用勞工時，並不要求須達「確」不能勝任之程度，僅須證明至勞工「大致」不能勝任即可。從而，如前所述，被告事實上業已證明至原告「確」有不能勝任工作之情形，故被告依勞基法第11條第5款不能勝任工作之規定資遣原告合法。
(三)本件無解僱最後手段性原則之適用
1、既然試用期之目的係為使雇主評估勞工是否適任，而採解僱權保留說，容許雇主於未具備勞動基準法規定之法定終止要件情形下得隨時終止勞動契約，故應無解僱最後手段性原則之適用。惟設若有該原則之適用，依前所述被告公司一再對原告為輔導改善、並屢次調整職務，然原告態度消極未見改善、均未能達到被告公司所預期之勞務品質，不得不僅能將原告資遣，誠難再為其他安置，亦已符合最後手段性原則。
2、我國司法實務見解諸如高等法院107年度重勞上字第2號、104年度勞上易字第119號、103年度重勞上更（一）字6號、臺中分院106年度勞上字第17號、臺北地方法院102年度勞訴字第173號判決意旨咸認，雇主在終止勞動契約前有積極嘗試與勞工輔導、溝通不能勝任工作情事，然勞工仍未改善者，此時實難期待雇主再繼續僱用，雇主之資遣即無違反解僱最後手段性原則。
三、結論原告不僅欠缺從事機務現場維修保養工作之能力、對於裝卸服務亦屢屢發生錯誤、機務行政之盤點工作亦無法達到正常速度；工作態度上亦十分消極，經被告公司一再提醒原告，並給予協助調整職務、輔導及訓練等安排，但均未見改善，應認被告已善盡輔導改善之責，依上開司法實務見解，被告依法終止勞動契約確已屬不得不之手段，與解僱最後手段原則無違。
四、基於上述，聲明：原告之訴駁回。
肆、本院之判斷：
一、被告終止兩造間勞動關係有理由
(一)試用期間無「解僱最後手段性原則」之適用
1、按勞基法第11條第5款之規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，惟試用期間之目的，係僱用人用以評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持勞動關係之考量。因勞動契約之屬人性程度較高，能力及人格信賴等因素，為當事人締結勞動契約時所關心，故雇主招募勞工，在尚未決定是否聘用之前，對於勞工之資質、性格與能力，以及勞工有無擔任該職務的適格性等相關事項，俱有調查之必要，惟慮及供作成適當判斷之資料未能充分蒐集，因此勞雇雙方約定試用期間，勞工經初步錄用後，雇主根據試用期間之調查結果，或從試用中之勤務狀態等，獲知當初所不能得知或得知不可期的事實之際，對照此等事實，而判斷繼續僱傭該勞工是否適當，準此，雇主於試用期間，考核新進勞工是否對於所擔任之工作有不能勝任之情形，自得為合於上開試用期間之目的範圍內對勞工為考核，而依考核之結果，判斷繼續僱傭該勞工是否適當，且雇主依此考核之結果，如認勞工有不能勝任工作之情形，即可終止勞動契約，無須給予試用期間之勞工改善之機會，不受「解僱最後手段性原則」之限制。蓋試用期間之約定，屬勞雇雙方約定之合意測試機制，讓雇主有機會可以藉由此項機制觀察勞工，同時也讓勞工有心理準備，在試用期間內若表現不佳，可能會被解僱。故雇主於試用期間，以不能勝任工作為由解僱勞工時，只要非屬雇主主觀上臆測，無權利濫用之情形，而能合理證明勞工依其能力不符應徵時表明之能力、不能勝任應聘之職務、工作態度消極、應對態度不佳、不能敬業樂群、或不適應企業文化等，即可認該勞工有不能勝任工作之情事，而得依勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，無須雇主使用勞基法所賦予保護之各種手段，仍無法改善情況下，始可終止勞動契約（最高法院93年度台上字第74號、95年度台上字第2727號判決要旨參照）。
2、經查，原告自109年8月3日起任職於被告公司，兩造間已約定有3個月之試用期為兩造所不爭執，而原告於試用期間內經被告考核結果，依被證11之資遣通知所示為「不能勝任」，復參以被證8、9之工作輔導紀錄表所示，被告自109年8月31日起至同年9月29日止，已有高達15次之輔導紀錄，並詳列改善情形，堪認被告已合理證明原告客觀上不能勝任相關工作，而非主觀上臆測，亦無權利濫用之情形。
3、原告雖主張其並無不能蹲下情況，並提出普通汽車駕駛執照登記書1紙，其上記載於109年8月17日體格檢查活動能力無異狀為證。然查報考普通駕駛執照所需肢體靈活程度僅須足以駕駛汽車即可，然於被告港區現場從事機械維修，參酌被告提出港區現場各式機械照片，堪信維修機械過程所需體能狀態及肢體靈活程度遠高於駕駛汽車，是以原告僅提出上開報考普通駕駛執照時身體檢查無異狀，而主張已具有於港區現場維修機械所需之身體狀況尚難遽信。實際上原告之身心狀況經試用結果確實無法勝任於被告港區現場維修機械，有被告提出輔導紀錄詳載「高員有懼高症，無法上橋式機/門式機/跨載機做機具維修工作。狀況不適合機務現場工作」等語，而原告並未否認其有懼高症之情形，是以原告身心狀況確實無法勝任於被告公司現場從事機械維修之情況。
4、被告基於上情乃於109年9月3日起將原告調至貨櫃中心業務單位，期間原告仍出現多次登打資料錯誤須改善之情形如下：109年9月3日國春輪登打新港棧系統資料錯誤、於同年月7日登打工作證明書、兩條一船一案資料從早上8點至下午17時才完成。且經審單後，其中一案亞威輪資料全錯；另一案霸春輪錯一半，工作效率不彰、錯誤率高；另於同年月11日登打工作證明書、兩條一船一案資料，國春輪登打新港棧系統正確；另一條亞威輪資料錯誤，4筆委託錯2筆，另外該船為中櫃承攬繳費委託非寶昇；於同年月14日因前兩日連續大雨，機具、場地皆須辦理巡查，故請原告協助，原告卻回覆僅能走路無法配合騎車及開車至現場巡查；另原告又未確實核對填具柯爾瓦多快輪碼頭裝卸安全衛生設施每日巡查紀錄；原告於裝卸同仁執行業務中無法接聽電話時，亦不知道於電話鈴響需積極協助接聽；原告登打工作證明，四條一船一案資料及更正一船一案資料，五艘次皆有部分資料登打錯誤，錯誤率偏高等情。堪信原告雖轉至裝卸工作二週，但基本之登打工作證明書仍然錯誤不斷，顯無法勝任裝卸工作，此有被告提出輔導紀錄在卷可參。
5、被告嗣於109年9月21日再將原告調至機務行政任職，原告仍無法妥適進行盤點作業如下：盤點業務進行偏慢；文書填載錯誤率偏高等情，亦有被告提出輔導紀錄在卷可參。
6、縱上足信被告提供不同之工作型態詳盡觀察原告是否能勝任工作，依據綜合輔導紀錄之觀察結果，堪信原告確屬不能勝任工作，方終止勞動契約，況此時原告尚在試用期間，被告本毋須於解雇前先給予原告改善之機會，故被告於試用期間屆滿前之109年10月21日，以原告有不能勝任工作之情事，依兩造試用期間之約定及勞基法第11條第5款之規定終止勞動關係，要無不合。
7、原告主張被證8、9之工作輔導紀錄上之簽名，係受被告用權勢逼迫下所簽，且其餘加註、同上等手寫部分，並非原告所寫，其內容也非真實等語。然查，被告所提出輔導紀錄表乃被告公司負責輔導原告之人員對原告工作成效之觀察紀錄，提供原告閱覽後簽名僅使原告知悉之性質，不影響該文書記載之真正，被告公司顯無必要逼迫原告簽名，更何況部分輔導紀錄原告並未簽名，而由被告職員記載原告之回應，堪信被告公司並無逼迫原告簽名之情形。是以原告否認輔導紀錄之文書效力顯無可採。
二、被告毋庸給付原告自資遣原告日起至復職日止之工資依據前述，本件兩造間之勞動關係既已於109年10月21終止，被告即無須給付自109年10月22日起至復職日止之工資，原告請求按月於每月末日給付49,095元，及其遲延利息，並無依據，應予駁回。
三、綜上所述，原告主張被告以「不能勝任」為由，終止兩造間勞動關係，違反解僱最後手段性原則，不生終止效力，為無理由；被告抗辯兩造間勞動關係已合法終止，要屬可採。從而，原告訴請確認兩造間僱傭關係存在，被告應給付其自109年10月22日起至原告復職日止之每月薪資及法定遲延利息，均無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另論述。
陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 25 日
勞動法庭法 官 王翠芬以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日
書記官 陳怡君