臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決110年度基簡字第1053號原 告 康美麗訴訟代理人 吳恆輝律師被 告 曾慶霖
陳能庚上列當事人間塗銷抵押權事件，本院於民國111年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告曾慶霖應將以基隆市地政事務所以民國七十三年基所字第００三三四九號收件，如附表一所示之本金最高限額抵押權登記予以塗銷。
被告陳能庚應將以基隆市地政事務所以民國七十三年基所字第００四九八三號收件，如附表二所示之本金最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
理 由
一、原告起訴主張：
(一)門牌號碼基隆市○○區○○路00巷0○0號房屋(下稱系爭房屋)暨其基地即坐落基隆市○○區○○段○○段00地號土地應有部分1/5(與系爭房屋下合稱系爭不動產)，係原告於94年3月7日以分割繼承為原因取得所有權，而原告取得系爭不動產所有權時，被告曾慶霖、陳能庚即就系爭不動產分別設定有如附表一、二所示之最高限額抵押權(下分別稱系爭抵押權一、系爭抵押權二，合稱系爭最高限額抵押權)，惟系爭最高限額抵押權之設定並未約定擔保之債權範圍，而非以一定法律關係所生之債權或票據之權利為設定，依民法第881條之1、民法物權編施行法第17條之規定，應為無效，而該設定有礙所有權人權利之行使，原告自得依民法第767條第1項中段規定，請求被告等塗銷。
(二)縱系爭抵押權設定為有效，惟原告否認被告等之抵押債權存在，而被告等未就系爭最高限額抵押權存續期間內有擔保範圍內之債權發生負舉證責任，故原告亦得依民法第767條第1項中段規定請求被告等塗銷。
(三)又系爭抵押權一、二登記之擔保債權清償期分別為74年3月19日、74年4月17日，故縱使系爭抵押權擔保之債權存在，依民法128條及第125條之規定，亦已分別於89年3月19日、89年4月17日罹於時效，依民法第881之15條規定，被告等於五年間不實行其抵押權，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，系爭最高限額抵押權因擔保債權所由生之法律關係時效消滅，則回復抵押權之從屬性，原擔保債權既不存在，最高限額抵押權應歸於消滅；而已消滅且未經塗銷之抵押權，有妨礙原告就系爭土地所有權之圓滿，原告即得依民法第767條第1項中段或民法第880條規定，請求被告等塗銷系爭最高限額抵押權。
(四)對被告抗辯所為之陳述：被告陳能庚辯稱系爭抵押權2係為擔保訴外人「朝清」於72年間向被告與其妻借款之債務，惟原告並不知「朝清」為何人，且系爭抵押權2之抵押權人僅有陳能庚，債務人則係康琴與康塗，並非「朝清」。另被告陳能庚抗辯借款係發生於00年，惟系爭抵押權二設定於73年4月設定，故縱認被告陳能庚所述72年間之債權存在，此過去之債權亦不屬系爭抵押權二擔保範圍。
(五)並聲明：
1.被告曾慶霖應將原告所有基隆市○○區○○段○○段00地號土地及基隆市○○區○○段○○段000○號建物，所設定之如附表一所示抵押權設定予以塗銷。
2.被告陳能庚應將原告所有基隆市○○區○○段○○段00地號土地及基隆市○○區○○段○○段000○號建物上，所設定之如附表二所示抵押權設定予以塗銷。
二、被告等均聲明請求駁回原告之訴，並分別答辯略以：
(一)被告曾慶霖部分：被告曾慶霖與系爭抵押權1之債務人即訴外人康琴(下逕稱其名)原係鄰居，69年6月間被告曾慶霖因購買房屋尚欠資金，以召集互助會的方式籌集資金，每會份為新臺幣(下同)10,000元，共計40人參加，每月國曆五日標會一次，預計72年9月結會(下稱系爭互助會)，詎康琴得標後即未再繳納剩餘會款12萬元，並於73年3月自願將系爭不動產設定系爭抵押權1予被告曾慶霖作為清償會款之擔保。惟康琴嗣仍未依約給付上開積欠會款，並委請訴外人即當時里長曾子辰向被告曾慶霖表示被告曾慶霖若就系爭不動產聲請強制執行，其與家人將無處居住，被告曾慶霖始未就系爭不動產取償，日久即淡忘上開情事。然原告既為康琴之繼承人，自應繼承其一切權利義務，且其於因分割繼承而取得系爭不動產時，即已知悉系爭抵押權1之存在，自應對上開抵押債務負清償之責。
(二)被告陳能庚部分：訴外人「朝清」於72年間以繳納系爭互助會款為由，前後向被告陳能庚夫妻借款15萬元，嗣被告陳能庚夫妻得知「朝清」將系爭不動產設定系爭抵押權1予被告曾慶霖，遂與「朝清」協議設定系爭抵押權2作為前揭借款債務之擔保，並約定利息按月息1分計算，惟債務人迄未清償抵押債務，原告繼承系爭不動產，並已知悉系爭抵押權2之存在，自應對上開抵押債務負清償之責。
三、經查，門牌號碼基隆市○○區○○路00巷0○0號房屋暨其基地即坐落基隆市○○區○○段○○段00地號土地應有部分1/5，係原告於94年3月7日以分割繼承為原因取得所有權，而原告取得系爭不動產所有權時，被告曾慶霖、陳能庚即就系爭不動產分別設定有如附表一、二所示之最高限額抵押權之事實，有系爭不動產登記第一類謄本附卷可稽，並為兩造所不爭執，應堪信為真實。
四、原告雖主張系爭最高限額抵押權之設定並未約定擔保之債權範圍，而非以一定法律關係所生之債權或票據之權利為設定，依民法第881條之1、民法物權編施行法第17條之規定，應為無效，原告自得依民法第767條第1項中段規定，請求被告等塗銷云云。惟按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，96年3月28日修正，同年9月28日施行之民法第881條之1第1項、第2項分別定有明文。又按修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明定。是民法第881條之1第2項之規定，於96年9月28日前設定之最高限額抵押權，並無適用餘地，本不因所擔保之債權非由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，而當然無效。又查，系爭最高限額抵押權之設定登記資料因已逾保存期限業已銷毀，而依系爭房屋改築改良物人工登記簿內容，系爭抵押權1、2設定登記時之應登記事項欄位，並不包含「擔保債權種類及範圍」，惟就清償日期及利息，業經分別登記為「民國柒肆年參月壹玖日」、「民國柒肆年肆月壹柒日」，及「月息壹分伍厘」、「月息壹分」之事實，有基隆市地政事務所以111年1月22日基地所資字第1110100276號函及所附之人工登記簿附卷可稽，足見系爭最高限額抵押權係因設定時之地政登記實務未將擔保權利種類及範圍列為必要登記事項，不得以此遽謂其係未約定擔保債權範圍之概括最高限額抵押權；而觀諸上開系爭最高限額抵押權關於擔保債權清償日期及利息之登記內容，已堪認抵押權設定契約當事人間於設定時，至少已預期將成立一定範圍內之不特定債權，並有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意，自非未約定擔保債權範圍之概括最高限額抵押權，原告此部分主張，要非足取。
五、又原告主張縱系爭最高限額抵押權設定為有效，惟被告等未就系爭最高限額抵押權存續期間內有擔保範圍內之債權發生負舉證責任，故原告亦得依民法第767條第1項中段規定請求被告等塗銷等語，雖為被告等所否認，惟按：
(一)所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利(最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照)。是最高限額抵押權，如定有存續期間，則在訂約時已發生之債權及存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內（最高法院87年台上字第727號判決意旨參照）。最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，亦即祇要確定時存在之債權，即為抵押權擔保之範圍，至其已否屆清償期，在所不問（最高法院83年台上字第557號判決意旨參照）。反之，非抵押權存續期間發生之債權，即不為最高限額抵押權效力所及。
(二)再按最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之4第1項前段、第881條之12第1項第1款分別定有明文。而上開規定於於96年9月28日前設定之最高限額抵押權亦有適用，亦為民法物權編施行法第17條所明定。是抵押權設定契約之當事人就最高限額抵押權所擔保之原債權確定期日有所約定時，該約定即係特定最高限額抵押權之擔保債權，以於確定期日前發生之債權為限。經查，系爭抵押權1、2之存續期間分別為自73年3月20日起至74年3月19日止，及自73年4月18日起至74年4月17日止，有系爭不動產登記謄本附卷可稽，系爭最高限額抵押權既經約定存續期間，則僅有該存續期間內發生之債權始在抵押權擔保範圍，該存續期間既已屆滿，所擔保債權即應歸於確定。
(三)再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張系爭最高限額抵押權之債務人即康琴、康塗與被告等間並未於抵押權存續期間內發生債權債務關係，系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在等情，既為被告等所否認，並分別辯稱康琴對其等有會款及借款債務未清償，系爭最高限額抵押權擔保之債權確存在云云，揆諸前揭規定，自應由被告等就上開債權存在之事實，負舉證責任。惟查，被告等就其所辯，不僅未提出任何證據舉證以實其說，且查，被告曾慶霖、陳能庚所稱系爭抵押權1擔保債權之債務人「康琴」、系爭抵押權2擔保債權之債務人「朝清」，均與前揭謄本登記之債務人為「康琴、康塗」不符，益徵被告等上開所辯不足採信。
(四)復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。再按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間屆滿而無既存之債權，依抵押權之從屬性，即應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。本件被告等既未能舉證證明系爭最高限額抵押權存續期間內，抵押債務人即康琴、康塗與其等間有債權債務發生之事實，系爭最高限額抵押權存續期間復已屆滿，所擔保之債權已可確定不再發生，堪認系爭最高限額抵押權並無既存之擔保債權，而系爭最高限額抵押權登記之存在，有礙於原告以所有權人身分就系爭不動產之所有權圓滿行使，則原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告等塗銷系爭最高限額抵押權登記，即屬有據。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告等將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 22 日
基隆簡易庭法 官 姚貴美以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 1 日
書記官 陳彥端