臺灣基隆地方法院民事判決110年度訴字第221號原 告 財政部國有財產署北區分署法定代理人 郭曉蓉訴訟代理人 曾智群律師被 告 黃韻昇兼 訴 訟代 理 人 黃己開上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國111年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告黃韻昇與被告黃己開間就如附表一所示之不動產，於民國一○三年七月二十二日以一○三年基安字第○七一二二○號所設定如附表一所示之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在。
確認被告黃韻昇與被告黃己開間就如附表二所示之不動產，於民國一○三年七月二十四日以一○三年基信字第○六一○五○號所設定如附表二所示之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在。
確認被告黃韻昇與被告黃己開間就如附表三編號一至八所示之不動產，於民國一○八年十月二十八日以一○八年基信字第○七二四二○號所設定如附表三編號一至八所示之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在。
確認被告黃韻昇與被告黃己開間就如附表四所示之不動產，於民國一○八年十月二十八日以一○八年基信跨字第○一八三三○號所設定如附表四所示之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在。
被告黃己開應將如附表一、附表二、附表三編號一至八、附表四所示之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在
地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。查本件原告係依民法第767條第1項中段除去妨害請求權請求確認抵押權不存在，並主張塗銷抵押權設定登記，自係因不動產之物權涉訟，應專屬不動產所在地法院管轄，而如附表1至4所示不動產均係位於基隆市，是本院就本件確認抵押權不存在事件自有管轄權，合先敘明。
㈡確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院著有52年台上字第1240號判例意旨可參。原告主張如附表1、2、3（編號1至8）、4所示之抵押權，因所擔保之債權不存在，從而亦因欠缺從屬性而不存在等情，乃為被告2人所否認，則前述抵押權之存在與否，即屬不明確，並得以本件確認判決予以除去，則原告提起本件訴訟，自有確認利益，應予准許。至被告黃韻昇雖執原告並無即受確認判決之法律上利益等語為辯，且就其所辯撰述連篇；但核其就此部分所述之內容，顯有對法律及對造主張之誤解，毫無可參，亦無逐一予以指駁之必要，附此敘明。
㈢按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第3項原請求確認被告2人間就如附表3所示之不動產其上於民國108年10月28日以108年基信跨字第072420號所設定如附表3所示之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在、第5項原請求被告黃己開應將如附表1、2、3、4所示之抵押權登記塗銷。嗣具狀變更此部分訴之聲明，將附表3內編號9、10、11所示不動產部分予以刪除，僅就附表3編號1至8部分繼續主張。經核原告所為上開訴之變更，係本於同一請求基礎事實，而減縮應受判決事項之聲明，合於前揭法條規定，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠被告黃己開與黃韻昇為父子關係，被告黃韻昇前於101年1月
起無權占用坐落基隆市○○區○○段000地號之國有土地，因積欠原告土地使用補償金，原告乃向臺灣基隆地方法院聲請核發支付命令，並經本院於103年5月27日以103年度司促字第4512號裁定核發支付命令並於103年7月24日確定在案，其內容略以：被告黃韻昇應向原告給付新臺幣（下同）115,948元及法定利息。附表1所示不動產乃登記為被告黃韻昇所有，其中已有部分原即設定第一順位最高限額抵押權，然於上開支付命令將確定之際，被告黃韻昇、黃己開竟於103年7月22日共同向地政事務所申請附表1所示土地之最高限額抵押權設定登記，擔保被告黃韻昇於向被告黃己開包含借貸在內之15,000,000元債權，債權確定日期為130年12月31日，清償日期並登記為依各該貸款借據約定。附表2所示不動產亦登記為被告黃韻昇所有，其中同有部分原即設定第一順位最高限額抵押權，亦於上開支付命令將確定之際，被告黃韻昇、黃己開竟於103年7月24日共同向地政事務所申請附表2所示土地之最高限額抵押權設定登記，擔保被告黃韻昇於向被告黃己開包含借貸在內之15,000,000元債權，債權確定日期為130年12月31日，清償日期並登記為依各該貸款借據約定。
㈡因被告黃韻昇持續占用基隆市○○區○○段000地號國有土地，原
告乃對其提起請求給付土地使用補償金之訴，並經本院以108年度基簡字第752號民事判決判處被告黃韻昇應給付原告241,728元及法定利息，並已於108年10月23日確定。附表3所示不動產亦登記為被告黃韻昇所有，其中同有部分原即設定抵押權，被告黃韻昇、黃己開竟於上開民事判決確定後，於108年10月28日共同向地政事務所申請附表3所示不動產之最高限額抵押權設定登記，擔保被告黃韻昇於向被告黃己開包含借貸在內之15,000,000元債權，債權確定日期為110年12月31日，清償日期並登記為依各該貸款借據約定。被告黃韻昇又於上開民事判決確定後，再度與被告黃己開共同向地政事務所申請前已曾為抵押登記之附表1所示不動產之最高限額抵押權設定登記，再擔保被告黃韻昇於向被告黃己開包含借貸在內之15,000,000元債權，債權確定日期為110年12月31日，清償日期並登記為依各該貸款借據約定。
㈢被告2人分屬父子至親，被告黃己開就其子被告黃韻昇對原告
有支付命令所示給付義務乙情，當難謂毫無所悉，渠等設定附表1、2所示抵押權之時間點就在前開支付命令確定前後，擇定之時點亦足啟人疑竇。被告2人顯有為規避上揭支付命令所揭示之債權，而故亦須為設定附表1、2所示之抵押權，本於抵押權之從屬性，此部分抵押權之設定自應失所附麗而不存在。承前，被告2人於前揭民事判決確定後，竟又故技重施，再就附表1、2所示不動產設定如附表3、4所示之高額抵押權，可見亦有逃避清償責任之疑慮，渠等明知上開債權不存在，仍故意虛偽設定附表3、4所示之抵押權，同理可知該部分之抵押權設定亦不存在。
㈣上揭附表1、2、3（編號1至8）、4所示之抵押權既不存在，
但其既登記存在於附表1、2、3（編號1至8）、4所示不動產上，對所有人之所有權自有妨害，是被告黃韻昇自得依民法第767條第1項中段之規定請求塗銷。原告因上揭已確定之支付命令及民事確定判決，乃被告黃韻昇之債權人，且原告前於108年6月持前開支付命令為執行名義聲請強制執行時，即已因被告黃韻昇名下財產不足以清償債務，而由本院核發債權憑證在案；嗣原告再持前揭民事確定判決為執行名義聲請強制執行，經本院民事執行處告知鑑價結果僅2,934,000元，而被告黃韻昇另積欠其他受償順位優先於原告之債權人及被告黃己開部分，即已合計約32,460,000元，故拍賣並無實益等語，足見被告黃韻昇顯然已陷於無資力無誤。惟因如附表1至4所示之抵押權存在，致原告循強制執行程序取償之權利受有侵害，被告黃韻昇又怠於行使權利，迄未請求被告黃己開塗銷附表1、2、3（編號1至8）、4所示之抵押權，故原告依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位請求被告黃己開塗銷附表1、2、3（編號1至8）、4所示抵押權登記，自屬有理由。
㈤並聲明：⑴確認被告黃韻昇與被告黃己開間就附表1所示之不
動產，於103年7月22日以103年基安字第071220號所設定如附表1所示之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在；⑵確認被告黃韻昇與被告黃己開間就附表2所示之不動產，於103年7月24日以103年基信字第061050號所設定如附表2所示之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在；⑶確認被告黃韻昇與被告黃己開間就附表3編號1至8所示之不動產，於108年10月28日以108年基信字第072420號所設定如附表3編號1至8所示之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在；⑷確認被告黃韻昇與被告黃己開間就附表4所示之不動產，於108年10月28日以108年基信跨字第018330號所設定如附表4所示之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在；⑸被告黃己開應將如附表1、2、3（編號1至8）、4所示之抵押權登記塗銷。
㈥對於被告答辯之陳述：
⒈被告2人就債權存在與否提出抗辯，足見原告起訴主張確認被
告間就附表1、2、3（編號1至8）、4所示抵押權暨所擔保債權不存在，自有受確認判決之法律上利益。
⒉本件被告黃韻昇僅須提出前揭支付命令確定前後及上開民事
確定判決確定前後，就其名下不動產設定高額抵押權予被告黃己開之資金往來證明即可，此係被告應負之舉證責任，且係對其有利之事項，自應由其提出。
⒊況原告係主張被告黃韻昇與黃己開上揭登記之最高限額抵押
權所擔保之債權均不存在，從而代位被告黃韻昇行使權利，於法自無違誤。
⒋被告黃韻昇雖有抗辯其於前揭支付命令送達及確定其間並不
知悉，但核以被告黃韻昇係親自至寄存之派出所領取，並曾提出異議（但因逾期提出而遭駁回），足見其抗辯不知情、無從收受等語，均非事實。益見渠父子後續於103年7月7日辦理設定2筆抵押權登記，確係為避免遭強制執行所為。至被告黃韻昇抗辯不知上開民事確定判決云云，亦與其出入境資料顯示情形相悖，並無被告黃韻昇無從收受通知或判決之情形。況由被告2人將被告黃韻昇名下所有不動產全數設定抵押，無非係為避免其他債權人得以透過強制執行滿足債權，益見被告黃韻昇抗辯不知支付命令、民事確定判決等語，均屬臨訟杜撰之詞。
⒌被告黃己開又抗辯基隆市○○區○○段000○000○000○號房屋已由
訴外人林宥鈞拍定，然其又自承訴外人林宥鈞為其子媳（其子黃韻達之配偶），與被告2人之親屬關係密切，又斟酌上開建物拍定時，除黃韻達表明不塗銷抵押權外，被告黃己開尚代理訴外人林宥鈞繳納拍賣款項，益見渠等一家人均有參與此等不合社會常理之債權債務關係之處理方式，共謀假造不實債權債務關係以規避真實債權人執行被告黃韻昇之財產。
⒍原告代位被告黃韻昇行使權利，目的在於適度減少被告黃韻昇之債務，自無違誤。
三、被告2人均聲明駁回原告之訴，並執下列情詞抗辯：㈠被告黃韻昇具狀辯稱：
⒈伊每年進出臺灣地區數十次，並在日本、廣東東莞、福建廈
門、浙江姚庄等地皆投資有事業及工廠，故經常在外，致法院支付命令及訴訟傳票均未收受，且因伊居住基隆市安和一街房屋，支付命令寄送中正路房屋、訴訟傳票卻檢送祥豐街址，致伊對上開情事均不知悉，從而並無原告指摘為規避債務而虛偽登記之主觀動機。
⒉況伊設定最高限額抵押權係為其投資事業營運周轉使用，且
抵押權經過公示機制，乃屬合法；原告恣意請求被告黃己開塗銷其抵押權，有悖於抵押權經公示之對世效，亦有害於被告黃己開之權利，自非民法第767條所得直接援用。再者，現今事業經營無關人情，事業體與私人間之借貸，不會因為負責人間有何親屬關係即可不計往來之帳目，故本件原告如堅持主張伊父子間並無借貸關係，自應就此舉證。
⒊縱認伊已一時清償積欠被告黃己開之款項，然因抵押期限日
期未屆，為後續借款之便利，伊自可決定是否要塗銷或保留作為後續借款之抵押，此乃專屬於伊之權利，依民法第242條後段之規定，自非原告所得代位。且亦不能僅以伊未請求塗銷，即率認此係怠於行使權利，原告就此部分之主張難認於法有當。
⒋即便塗銷被告黃己開之抵押權，但順位在其前面者，尚有華
南銀行、基隆農會等金融機構，原告之債權不具有優先權，自亦不能保證其可因被告黃己開抵押權遭到塗銷即可獲得債權實現之確保。倘若再有高額的一般債權出現並參與分配，更會對原告前揭債權不利，益見原告之起訴並無實益。
⒌再者，原告並非附表1至4所示抵押權設定登記之當事人，其
自有訴訟當事人不適格之可議。且因其並非抵押權設定登記之當事人，焉有法律上利益可言，更與提起確認之訴之要件不合。且因抵押權登記業經政府公示而具有對世效，此係事實，登記之當事人即伊與被告黃己開對此事實均無爭議，可見並無確認之必要性，原告亦無確認利益。且撤銷設定登記乃專屬被告黃己開之權利，非伊所有之權利，原告又何以代位？伊尚欠被告黃己開而有應付債務，益見原告所稱代位行使權利更屬無據。
㈡被告黃己開具狀答辯：
⒈原告就其債權聲請強制執行時，並未就被告黃韻昇之所有不
動產鑑價拍賣，僅就部分具有抵押權設定登記者去法拍，自然會有不足清償債務之情形，尤以附表1所示不動產之公告現值即已達20,108,900元，市價更遠高於此，再加上其他部分之不動產，不可能有拍賣無實益之情形，原告強制執行程序顯有瑕疵可指；從而被告黃韻昇並非無資力清償其債務，故原告主張代位行使權利即屬無憑。原告主張之普通債權不過數十萬之譜，相較於被告黃韻昇之資產，又何有避債之可能？益見原告之主張違背經驗法則。
⒉原告既起訴主張上情，自應就被告黃韻昇已清償積欠伊之債
務或被告黃韻昇並未向伊借貸之事實舉證；且因原告就債權不存在負舉證責任，可見原告必受敗訴判決，其後續確認之訴亦不存在法律上實質利益可據以提起確認訴訟。
⒊原告主張塗銷抵押權，侵害伊權利，亦與其債權實現分屬2事
，伊並無義務協助原告實現對被告黃韻昇之債權。且最高限額抵押權涉及抵押權人對於擔保債務人現在及將來在最高限額內所負之債務，期限日期乃借貸雙方之專屬權益，依民法第242條後段之規定，原告自無就專屬被告黃韻昇之權利予以代位之請求權。
⒋加以原告之債權也不會因為將伊抵押權塗銷就能獲得全數清
償，蓋以尚有其他優先債權存在，且亦有其它尚未顯現一般債權會參與分配，充其量原告起訴僅能提高獲償機率，其債權之實現既不能獲得確保，其起訴即無實質上之法律上利益可言，更無審認裁判之必要。
⒌況附表3所載124、172、321等建號房屋業經法院執行拍賣而
於110年1月19日由訴外人林宥鈞得標買受，其不動產移轉證書亦載明塗銷第2順位抵押權人黃己開抵押權金額15,000,000元等語，從而原告起訴內容亦與現狀未盡相合，又涉及訴外人林宥鈞之權利，自非可取。
⒍原告主觀上認為被告黃韻昇與伊之間無債權債務關係、最高
限額抵押權之設定登記因所擔保之債權不存在而欠缺從屬性云云，均屬其主觀臆測，不能作為其已盡舉證責任義務，或推翻依法核定而具有公信力之抵押權登記事實。
⒎原告與被告黃韻昇間之債權債務關係明確，並無爭議，但僅
屬一般債權，而非優先債權，又不能限制其它債權隨時出現並參與分配，故縱使最高限額抵押權設定不存在亦不代表原告可獲得全數清償，更見原告並無法律上確定之利益，不能提起確認之訴。原告所提起之本件訴訟，侵害伊權益，剝奪伊專有的塗銷登記權利，亦影響被告黃韻昇藉此借貸周轉之權益，自無可取；原告不應以侵害伊權利之方式實現其債權，其所為實有違公平正義，自應駁回其訴。
⒏伊與被告黃韻昇既設定最高限額抵押權，依約於期間自可增
減債權債務金額，即便暫時歸零或逾所設定之最高限額，因擔保債權期限係至130年12月31日，尚未屆至，自可合法存在。
⒐至伊與被告黃韻昇於108年間再次設定抵押權，係因被告黃韻
昇當時經濟狀況外在因素有變，致其原向華南商業銀行借款5,040,000元及基隆市農會借款4,920,000元皆無力清償，而由伊墊款代為償還，此由108年間所設定之最高限額抵押權之內容增加關於「墊款」之約定即可知之。又依前述墊款之往來紀錄及本院民事執行處109年度司執字第10229號之1強制執行金額計算書，同可佐證被告黃韻昇對伊存有債務，自非如原告所主張並無債務之情形，從而原告亦無從代位。
⒑伊與被告黃韻昇在大陸地區尚有帳目往來，均約定為年度結
算，僅就兩人在臺灣地區之借墊款即可證明確有債權債務關係，由此益見原告起訴概無理由。
⒒何況原告對於基隆市○○區○○段000地號、172地號土地及同段3
21建號房屋業經強制執行而經拍賣等情並不爭執，由該案分配表中，被告黃韻昇對伊尚有債務未清償，益徵兩人間債權債務之存在並未消滅，原告自無權代位請求塗銷。
⒓108年所設定抵押權擔保之債權，迄確定日即110年12月31日
，被告黃韻昇積欠伊之債務為10,641,482元；而103年所設定者，現暫結被告黃韻昇尚欠3,020,000元；況消費借貸契約不以文書為必要，已有其他證據足以證明借款事實之真正，即不能否定消費借貸契約之存在，被告與伊既有結帳協議書、借據等存在，此一事實即屬明確。原告未負舉證之責，自應駁回。
四、本院之判斷：㈠被告黃己開、黃韻昇為父子關係，渠等前已為附表1至4所示
之抵押權登記等情，除經原告主張外，並為被告2人所不否認，並有被告2人之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1紙、基隆市地政事務所110年8月23日基地所資字第1100008839號函暨附件（含(103)基安字第071220號、(103)基信字第061050號、(108)基信字第072420號、(108)基信跨字第018330號登記案影本，及所列部分不動產之土地建物公務用謄本），及兩造分別提出之土地建物查詢資料存卷可按，互核無違，是就此部分之事實均無可疑，並可認定。至原告主張其現為被告黃韻昇之債權人乙情，亦經提出本院103年度司促字第4512號支付命令暨確定證明書、本院108年度基簡字第752號民事判決暨確定證明書、本院108年6月24日基院華108司執讓字第14047號債權憑證、本院民事執行處109年12月10日基院麗109司執勤字第16109號函等件為憑，被告2人對此節亦均未見爭執，故此部分事實同可認定無疑，一併敘明。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文；次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例足資參照。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判決意旨供參）。本件原告主張如附表1至4所示之抵押權均係被告間通謀虛偽設定云云，惟此已為被告2人所否認，揆諸前開說明，原告自應就此有利於己之事實負舉證之責任。然查，原告就其前開主張並未能提出任何證據以實其說，僅稱被告2人所為有悖常情等語，並以設定之時點與前揭支付命令、民事確定判決之時間相當為其論據，惟此不過為原告主觀上之臆測，除其空言外欠乏實據，自難認已盡舉證之責。則原告就如附表1至4所示抵押權均係通謀虛偽設定而為無效之主張，即難採信。㈢就原告主張確認被告2人間就附表1、2、3（編號1至8）、4所示最高限額抵押權之現狀部分：
⒈稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔
保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉；第三人為債務人清償債務者，亦同，民法第881條之1第1項、第881條之6第1項分別規定甚明。因此，最高限額抵押權不同於一般普通抵押權，從屬性具最大緩和化之特色。申言之，在成立上從屬性來說，最高限額抵押權最遲於實行抵押權時，有被擔保之債權存在即可，至於抵押權成立時有無債權存在並不重要，縱使在設定抵押權之當時無擔保債權發生，亦不影響最高限額抵押權之設定與效力；在移轉及消滅上從屬性來說，最高限額抵押權在確定前，若擔保債權讓與他人者，最高限額抵押權不隨同移轉，若所擔保之債權因清償、代物清償、提存、抵銷或混同而消滅，實際債權數額為零，因最高限額抵押權仍為擔保將來可能發生之不確定債權而存在，故亦不隨同消滅。
⒉至於最高限額抵押權之確定事由，則依民法第881條之12、第
881條之5、第881條之7、第881條之11但書及第881條之10等規定，如有上開事由發生，最高限額抵押權始歸於確定，而最高限額抵押權在確定後，其擔保債權之流動性即喪失，所擔保者成為特定債權而有普通抵押權之從屬性，僅係因民法第881條之2規定採取「債權最高限額說」，故確定後由原債權所生之利息、遲延利息、違約金與確定時之債權合計仍應受最高限額之限制而已，且依民法第881條之13規定「最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記。但不得逾原約定最高限額之範圍。」債務人或抵押人有所謂擔保債權結算請求權及普通抵押權變更登記請求權；另最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，於實際債權額超過最高限額時，為債務人設定抵押權之第三人，或其他對該抵押權之存在有法律上利害關係之人，於清償最高限額為度之金額後，得請求塗銷其抵押權，則為民法第881條之16所明定。故定有存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期者，在期間未屆滿前，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，方許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院92年度台上字第2340號判決意旨參照)。
⒊又按為同一債權之擔保，於數不動產上設定最高限額抵押權
者，如其擔保之原債權，僅其中一不動產發生確定事由時，各最高限額抵押權所擔保之原債權均歸於確定，民法第881條之10定有明文。經查：
⑴依前揭基隆市地政事務所110年8月23日函檢附之附件登記案影本可知：
①被告2人於103年向地政機關申請登記最高限額抵押權時，係
將附表1、2所示不動產一併設定作為擔保（見本院卷㈠第259頁至第260頁、第265頁至第266頁之「土地、建築改良物抵押權設定契約書」所並列之各項不動產），且其所擔保之債務亦為同一。再徵諸附表1、2所示不動產之土地建物查詢資料中，就此部分亦有明確登記（例如：本院卷㈡第103頁、第105頁附表1編號1所示不動產之公務用謄本中，就此次最高限額抵押權所記載之共同擔保地號為附表1編號1、2、3、4、5，共同擔保建號為附表1編號6、7、8，其他登記事項亦載有與附表2編號1、2、3共同為權利標的），足見附表1、2所示之最高限額抵押權，屬「為同一債權之擔保，於數不動產上設定最高限額抵押權」之情形至明。
②被告2人於108年向地政機關申請登記最高限額抵押權時，同
係將附表3、4所示不動產一併設定作為擔保（見本院卷㈠第273頁、第275頁至第276頁、第278頁至第279頁、第281頁、第287頁、第289頁至第290頁、第292頁至第293頁、第285頁之「土地、建築改良物抵押權設定契約書」暨登記清冊所並列之各項不動產），且其所擔保之債務亦為同一。再徵諸附表3、4所示不動產之土地建物查詢資料中，就此部分亦有明確登記（例如：本院卷㈡第211頁、第213頁附表3編號1所示不動產之公務用謄本中，就此次最高限額抵押權所記載之共同擔保地號為附表3編號1、2、4、5、6、7，共同擔保建號為附表3編號3、8，其他登記事項亦載有與附表4編號1、2、
3、4、5、6、7共同為權利標的；至其中雖未記載附表3編號
9、10、11，然其原因則詳後述），足見附表3、4所示之最高限額抵押權，亦屬「為同一債權之擔保，於數不動產上設定最高限額抵押權」之情形，並無可疑，同可認定。
⑵就附表3編號9、10、11部分，被告黃己開前執基隆市信義地
政事務所108信他字第002986號他項權利證明書、建物登記謄本、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」暨登記清冊、借墊款憑據等件，於109年3月16日具狀向本院聲請准予拍賣乙情，經本院調取本院109年度司拍字第27號卷核閱無訛；而上開案件又經本院於109年4月10日以109年度司拍字第27號裁定准予拍賣並於109年5月13日確定等節，除經被告提出該裁定（見本院卷㈠第191頁至第193頁）之外，並與本院核閱前揭案卷之內容相同，同可認定屬實。再者，附表3編號9、10、11經被告黃己開向本院聲請拍賣抵押物（本院109年度司執字第10229號），並經拍定後，將附表3編號9、10、11之所有權移轉予拍定人林宥鈞等情，復經本院調閱109年度司執字第10229號卷確認無誤，是附表3編號9、10、11所示不動產既已經拍賣移轉第三人，其上原有被告黃己開已實行如附表3編號9、10、11所示之最高限額抵押權之登記自應塗銷（見本院民事執行處110年5月3日基院麗109司執良字第10229號函稿，附於109年度司執字第10229號卷第224頁至第225頁），乃屬當然。
⑶又按最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人
聲請裁定拍賣抵押物而確定，民法第881條之12第1項第5款前段定有明文。承前，附表3編號9、10、11所示不動產業經最高限額抵押權人即被告黃己開聲請裁定拍賣抵押物有如前述，則依民法第881條之10規定，附表3、4所示最高限額抵押權所擔保之原債權均於109年3月16日歸於確定。
⑷被告黃己開同就附表1編號8所示不動產，於109年6月4日向本
院聲請拍賣，並經本院以109年10月28日109年度司拍字第57號裁定准予拍賣，且已於109年11月23日確定等情，同經本院調取109年度司拍字第57號卷核閱無誤。依前開所述之相同理由，附表1、2所示最高限額抵押權所擔保之原債權同自109年6月4日起即歸於確定。
⑸第按最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性
因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度台上字第641號判決意旨參照）。從而，被告黃己開、黃韻昇間於被告黃己開前揭聲請拍賣抵押物後，因最高限額抵押權原本所擔保之原債權已告確定，其後續增生之債務即非前揭抵押權所擔保之範圍。換言之，被告自不能執其等間後續之資金往來，作為如附表1至4所示不動產擔保之債權確實存在之證明。㈣就被告2人間附表1、2、3（編號1至8）、4所示不動產抵押權擔保之債權存在與否部分：
⒈按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所
主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責，最高法院著有20年上字第709號判例參照；又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號民事判例意旨參照）。
第按事實為法律關係發生之特別要件者，主張權利存在之當事人，應就權利發生之事實負舉證責任，主張權利不存在之人，就權利障礙、權利消滅或權利排除事實負舉證責任，是按照舉證責任分配之原則，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1265號判決、98年度台上字第1219號判決意旨參照）。再按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。是以綜核上述，被告就抵押權所擔保之債權是否有消費借貸合意及借款交付之事實即有舉證之責。
⒉至被告黃己開、黃韻昇父子間於上開最高限額抵押權確定時
是否尚有債權債務關係？依前開說明，自須由被告2人舉證證明，本院亦已就此舉證責任之分配向被告闡明（見本院卷㈡第61頁）。經查：
⑴被告黃己開雖就附表3編號9、10、11聲請法院拍賣之執行結
果，提出本院民事執行處強制執行金額計算書為據（本院卷㈡第33頁至第34頁），又辯稱其於拍定後尚有53,453元債權未能取償等語，此部分固經本院核閱109年度司執字第10229號卷確有上開計算書，然此不能作為被告黃己開對於被告黃韻昇確有債權存在之證明。
⑵承前，被告黃己開於109年3月16日具狀就附表3編號9、10、1
1所示不動產向本院聲請拍賣抵押物時（本院109年度司拍字第27號），所提出之債權證明文書為標題「借墊款憑據」之文書1紙，係以電腦文書軟體製作（而非手寫文字），內容全文如下：「立據人黃韻昇茲向黃己開借款及國外墊借款合計新台幣伍佰萬元正。訂於民國109年3月15日前償還本據全部債務，倘逾期未清償，則無條件同意債權人聲請強制執行拍賣任何抵押物，恐口無憑特立本據為證。此致 立據人：
黃韻昇【黃韻昇印文】地址：基隆市○○路000巷00號中華民國108年10月14日」等語。被告黃己開於109年6月4日具狀就附表1編號8所示不動產向本院聲請拍賣抵押物時（本院109年度司拍字第54號），所提出之債權證明文書核與上開「借墊款憑據」完全相符，一字不差，且印文按捺位置亦同；則被告黃己開於109年3月16日、同年6月4日兩度向本院聲請拍賣抵押物之時點，縱認上開「借墊款憑據」敘及之借貸為真，亦僅得認被告黃韻昇積欠被告黃己開之總金額為5,000,000元。
⑶按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證責任。換言之，被告黃己開、黃韻昇主張渠等間有消費借貸關係存在（參諸附表1至4抵押權登記內容及上開「借墊款憑據」之文書），除須舉證果有此合意存在外，同須舉證證明確有移轉金錢之行為，自不待言。
⑷被告黃己開首次提出金流證明時，所提出之華南商業銀行活
期性存款存款憑條（收據）、存摺內頁（見本院卷㈠第401頁至第405頁），凡屬109年6月4日以後者，依前開說明，均不包含在附表1至4所示抵押權擔保範圍內，是被告黃己開所提出者，僅日期109年3月3日、108年2月27日之2紙華南商業銀行活期性存款存款憑條（收據）尚在上開期限範圍內（且與第2次提出之證據重複）。
⑸被告黃己開第二度提出之證明文書（本院卷㈡第15頁至第31頁
），其中華南商業銀行活期性存款存款憑條（收據）部分日期108年2月27日（金額36,500元）、108年3月29日（金額36,500元）、108年4月30日（金額36,500元）、108年5月29日（金額36,500元）、108年7月4日（金額36,500元）、108年9月27日（金額36,500元）、108年10月29日（金額36,500元）、108年12月30日（金額36,500元）、109年1月30日（金額36,500元）、109年3月3日（金額36,500元）、109年4月30日（金額36,500元）等11紙雖均在109年6月4日以前，其金額總數亦不過401,500元（計算式：36,500元／紙11紙＝401,500元），與上開108年10月14日之「借墊款憑據」所示5,000,000元之金額尚有約92%之落差，未見任何證明。⑹被告黃己開第3次提出關於其代被告黃韻昇清償債務所匯款項
之證明文書（見本院卷㈡第55頁）均為111年間之存款紀錄，衡諸前開說明，自非附表1、2、3（編號1至8）、4所示抵押權擔保之債務範圍，本院自毋庸審酌。
⑺被告黃己開嗣後再向本院提出標題為「結帳協議書」、日期
為111年4月27日之文書1件（見本院卷㈡第73頁、第75頁），惟並未提出任何早於109年6月4日之佐證（本院卷㈡第77頁基隆市農會無摺存入存款憑條之日期分別為111年3月22日、111年4月26日；本院卷㈡第79頁蓋有「黃韻昇」印文之1紙2,000,000元「借據」，其日期亦為110年8月19日；本院卷㈡第571頁華南商業銀行匯款回條聯則為111年6月1日；本院卷㈡第573頁華南商業銀行活期性存款存款憑條之日期分別為111年3月29日、4月29日、5月18日），衡諸前開說明，被告黃己開、黃韻昇是否已盡其舉證責任證明渠等如各附表所示抵押權所擔保之債務存在，即非無疑。
⑻被告黃己開、黃韻昇間若果有資金之交付，自無不能提出相
關證明之可能，觀諸被告黃己開所提出之前揭華南商業銀行活期性存款存款憑條（收據），其金額不過36,500元，被告黃己開即有妥善保存，並向法院提出，則如若渠等抗辯數千萬之資金往來屬實，何以除被告2人所提出之上開文件外，毫無其他可資證明資金交付之證明文書？現今大額交易仰賴金融機構乃屬常態，透過金融機構之資金往來必有相關文書證據，被告黃己開更屢屢聲稱境外尚有生意與被告黃韻昇尚未清算，且其父子在商言商，會明算帳等語；但其既言經營商業，又怎可能不透過金融機構存放資金、完成交易，其既聲稱父子會明算帳，又焉得不保留相關契據為憑？由被告2人所能提出之上開「證據」，如此又如何能證明渠等之消費借貸契約果有金錢交付之事實？換言之，被告黃己開、黃韻昇以兩造自行製作之文書如「借據」、「結帳協議書」、「借墊款憑據」等，作為渠等間果有消費借貸之證明，因該等文書不能證明確有如文書中所述金額之金錢交付，即難認渠等果有如該等文書所載之消費借貸關係。
⑼況被告黃己開持上開「借墊款憑據」2度向本院聲請拍賣抵押
物，且自附表3編號9、10、11所示不動產之強制執行程序取得4,946,568元（見本院卷㈡第51頁被告黃己開提出之本院民事執行處強制執行金額計算書），亦遠逾其前揭提出憑證加總後之金額401,500元（即便將債務發生之時間從寬認定，被告黃己開仍溢領4,545,068元，計算式：4,946,568元－401,500元＝4,545,068元）。由是益見被告黃韻昇對被告黃己開間，並無109年6月4日以前之債務猶存。
⒊又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因
而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立。例如抵押權人並未貸予款項，亦未受讓債權，抵押權所擔保之債權自不存在（最高法院86年度台上字第2329號判決意旨參照）。再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之（民法第767條第1項中段）。所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實等情狀。而依社會一般交易習慣，抵押權之存在對於所有權之客觀交換價值恆有負面影響，自屬對所有權之完整性有所妨害。其次，抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（同法第860條規定參照）。被告黃己開對被告黃韻昇既無附表1、2、3（編號1至8）、4所示抵押權擔保之債權存在，有如前述，本於抵押權從屬性之原則，附表1、2、3（編號1至8）、4所示不動產所有權人自得本於民法第767條第1項中段之規定請求塗銷。
㈤就原告主張依民法第242條規定，代位被告黃韻昇依民法第76
7條第1項規定，請求被告黃己開將如附表1、2、3（編號1至8）、4所示最高限額抵押權之登記予以塗銷部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項、第242條本文分別定有明文。次按，代位權之行使，須債權人如未代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，則代位權之行使，應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院110年度台上字第915號判決參照）。
⒉原告主張被告黃韻昇已無資力乙情，業據提出本院基院華108
司執讓字第14047號債權憑證（見本院卷㈠第77頁至第79頁）、本院民事執行處109年12月10日基院麗109司執勤字第16109號函（見本院卷㈠第81頁至第82頁）為憑，被告黃己開雖抗辯被告黃韻昇尚有其他財產可資執行，難認有據，自非可採。且由本院上開民事執行處函參照基隆市○○區○○段000地號及同段1766建號土地建物查詢資料（見本院卷㈡第179頁至第180頁、第185頁、第193頁至第197頁）可知，之所以難以執行，係因如附表1編號6、7及附表4編號6、7之最高限額抵押權金額達30,000,000元，致無拍賣實益（由該函可知，扣除該最高限額抵押權後，該不動產鑑價後之價額足已清償前順位最高限額抵押權人華南商業銀行股份有限公司之擔保債權總金額2,460,000元，及原告主張其對被告黃韻昇之債權357,676元）。是由原告提出之證據方法，已足認原告為被告黃韻昇之債權人，且債務人黃韻昇已陷於無資力等情。
⒊承前，本件如附表1、2、3（編號1至8）、4所示抵押權所擔
保之債權既不存在，而應歸於消滅，該土地、建物之所有權人即得請求塗銷。本件被告即原告之債務人黃韻昇既怠於向其父親即被告黃己開請求塗銷，更於先前之執行程序容任其父親即被告黃己開溢領至少4,545,068元，以此消極行為而妨害原告及其他債權人之正當權利，有如前述；原告如不代位被告黃韻昇行使民法第767條第1項所定之權利，其對於被告黃韻昇之債權即有不能受完全滿足清償之虞乙情，實可肯認。則原告因保全債權，自得依民法第242條之規定，以債權人之地位，代位被告黃韻昇行使民法第767條第1項所定之權利。從而，原告主張依民法第242條規定，代位被告黃韻昇依民法第767條第1項規定，請求被告黃韻昇將如附表1、2、3（編號1至8）、4所示最高限額抵押權之抵押權登記予以塗銷，亦應屬有據。
⒋至被告黃己開抗辯債權不能凌駕物權、其依法登記之物權應
受保障、原告不具代位權、應由原告舉證及本件無確認利益云云，被告黃韻昇抗辯塗銷權專屬於被告黃己開、其與被告黃己開間之最高限額抵押權仍可擔保後續發生之債務云云，其漫篇陳述均充斥對法律規定之誤解，自均難認有理由。
五、綜上所述，原告訴請確認如附表1、2、3（編號1至8）、4所示之最高限額抵押權暨所擔保各該債權均不存在，及依民法第242條規定，代位被告黃韻昇依民法第767條第1項規定，請求被告黃己開應分別將如附表1、2、3（編號1至8）、4所示最高限額抵押權之抵押權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 22 日
民事庭法 官 李謀榮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 22 日
書記官 顏培容附表一：
編號 不動產標的名稱 抵押權人 設定日期 設定文號 擔保債權總金額 種類 範圍 確定期日 清償日期 債務人 設定義務人 權利標的 權利範圍 1 基隆市○○區○○○○○○○○段000地號土地 黃己開 103年7月22日 基安字第071220號 15,000,000元 最高限額抵押權 擔保債務人對抵押權人現在及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務包括借款 130年12月31日 依各貸借契約約定 黃韻昇 黃韻昇 所有權 全部 2 基隆市○○區○○○○○○○○段00000地號土地 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 3 基隆市○○區○○○○○○○○段00000地號土地 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 4 基隆市○○區○○○○○○○○段000000地號土地 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 5 基隆市○○區○○○○○○○○段000000地號土地 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 6 基隆市○○區○○段000地號土地 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 ¹／₄₀ 7 基隆市○○區○○段0000○號房屋 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 全部 8 基隆市○○區○○段000○號房屋 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上附表二：
編號 不動產標的名稱 抵押權人 設定日期 設定文號 擔保債權總金額 種類 範圍 確定期日 清償日期 債務人 設定義務人 權利標的 權利範圍 1 基隆市○○區○○段0000地號土地 黃己開 103年7月24日 基信字第061050號 15,000,000元 最高限額抵押權 擔保債務人對抵押權人現在及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款 130年12月31日 依各貸借契約約定 黃韻昇 黃韻昇 所有權 ¹／₄ 2 基隆市○○區○○段00000地號土地 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 3 基隆市○○區○○段000○號房屋 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 全部附表三：
編號 不動產標的名稱 抵押權人 設定日期 設定文號 擔保債權總金額 種類 範圍 確定期日 清償日期 債務人 設定義務人 權利標的 權利範圍 1 基隆市○○區○○段0000地號土地 黃己開 108年10月28日 基信字第072420號 15,000,000元 最高限額抵押權 擔保債務人對抵押權人現在及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、墊款 110年12月31日 依各貸借契約約定 黃韻昇 黃韻昇 所有權 ¹／₄ 2 基隆市○○區○○段00000地號土地 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 3 基隆市○○區○○段000○號房屋 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 全部 4 基隆市○○區○○段○○段00000地號土地 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 ¹⁷³／₁₀₀₀₀ 5 基隆市○○區○○段○○段00000地號土地 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 6 基隆市○○區○○段○○段000地號土地 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 7 基隆市○○區○○段○○段00000地號土地 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 8 基隆市○○區○○段○○段0000○號房屋 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 全部 9 基隆市○○區○○段000○號房屋 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 10 基隆市○○區○○段000○號房屋 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 11 基隆市○○區○○段000○號房屋 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上附表四：
編號 不動產標的名稱 抵押權人 設定日期 設定文號 擔保債權總金額 種類 範圍 確定期日 清償日期 債務人 設定義務人 權利標的 權利範圍 1 基隆市○○區○○○○○○○○段000地號土地 黃己開 108年10月28日 基信跨字第018330號 15,000,000元 最高限額抵押權 擔保債務人對抵押權人現在及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、墊款 110年12月31日 依各貸借契約約定 黃韻昇 黃韻昇 所有權 全部 2 基隆市○○區○○○○○○○○段00000地號土地 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 3 基隆市○○區○○○○○○○○段00000地號土地 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 4 基隆市○○區○○○○○○○○段000000地號土地 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 5 基隆市○○區○○○○○○○○段000000地號土地 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 6 基隆市○○區○○段000地號土地 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 ¹／₄₀ 7 基隆市○○區○○段0000○號房屋 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 全部