臺灣基隆地方法院民事判決110年度訴字第533號原 告即反訴被告 楊春祥訴訟代理人 黃丁風律師被 告即反訴原告 章銘義訴訟代理人 賴盛星律師上列當事人間給付借款等事件，本院於民國111年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
壹、本訴
一、被告應將附表序號1、2所示抵押權之他項權利證明書正本及土地、建築改良物抵押權設定契約書正本各2紙交付原告。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔新臺幣3萬3,670元，餘由原告負擔。
四、原告假執行之聲請駁回。
貳、反訴
一、反訴原告之訴駁回。
二、反訴訴訟費用新臺幣4萬7,629元由反訴原告負擔。事實及理由
壹、本訴部分
一、程序事項
(一)按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。是以變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意，而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。
(二)查原告訴之聲明第2項，原係依民法第767條第1項前段，主張被告無權占有附表序號1、2所示抵押權之他項權利證明書正本及土地、建築改良物抵押權設定契約書正本各2紙（以下合稱系爭抵押權證明文件），請求被告返還之；嗣於民國111年5月16日以民事辯論意旨狀，追加民法第541條第1項、第598條第1項，作為請求被告系爭抵押權證明文件返還之請求權基礎，雖屬訴訟標的之追加。被告抗辯原告所追加之民法第541條第1項、第598條第1項，在委任或寄託關係終止前非無權占有，而與原告先前主張之民法第767條第1項前段之前提事實不同，故不同意原告所為訴之追加等語。然查，原告所追加之請求權，均係基於設定抵押權後，被告迄今仍持有系爭抵押權證明文件之同一原因事實，具有社會事實上之共通性及關聯，就且於訴訟中，此等事實之訴訟資料得以援用，具有促進紛爭解決一次性，而有利於訴訟經濟，自應准許原告追加為訴訟標的。
二、實體事項
(一)原告起訴主張略以：
1、原因事實
(1)被告為嘉成交通有限公司（下稱嘉成公司）負責人，原告則任職基隆市監理站擔任股長職務，因被告到監理站洽公而認識，被告以其從事營建工程之週轉需要，自85年間起陸續向原告借調金錢，於89年1月原告退休前，借款共新臺幣（下同）100萬元，因原告退休後定居臺北市，未克向被告收取利息，被告遂將借款利息1.5萬元（約定月息百分之1.5），於每月中旬前後，匯入原告所設第一銀行草店尾分行帳戶，作為利息之交付。嗣於89年4月18日，被告向原告增借l00萬元，故被告於同年5月起按月分別匯款3萬元至上開帳戶，作為交付此前合計借款200萬元之利息，迄至89年12月止，被告所借款200萬元均未積欠利息。
(2)惟於90年1月起，被告未支付利息，原告向被告催討，被告便以車接載原告至其工地查看，表明房屋建造完成收取價金後立即清償，復請求原告再增借130萬元，而被告為擔保合計借款330萬元，遂分別於90年4月12日、90年5月28日，提供附表序號1、2所示之土地，設定附表序號1、2所示抵押權（下稱系爭抵押權），用以擔保債權總額330萬元之債權；及另為擔保已到期及未到期利息，遂於90年6月12日，再提供基隆市○○區○○段00000地號、282-3地號土地（下稱系爭移轉土地），移轉登記為原告所有，以買賣價款總額183萬6,000元抵付之，待被告將借款及利息全部清償，原告便塗銷系爭抵押權登記，及辦理系爭移轉土地之所有權回復登記。
(3)因被告自90年1月起，便未按月給付3萬元利息，計算至95年2月止，共計62個月，共積欠186萬元【計算式：3萬62＝186萬】，已逾系爭移轉土地買賣價款約定金額183萬6,000元，已不足抵付積欠利息【計算式：183.6萬－186萬＝-2.4萬】，被告應自95年2月起按月給付3萬元利息。為此兩造於95年3月間彙算，就200萬元借款（下稱系爭200萬元借款）加計預付1年即95年3月16日至96年3月15日之利息36萬元，被告便以嘉成公司為發票人，簽發面額236萬元【計算式：200萬＋3萬×12＝236萬】、票載發票日95年3月16日之支票（下稱系爭支票），交原告收執為憑，上開支票屆期，被告遲延未付，原告於95年12月8日提示系爭支票，因存款不足而遭退票。
是以，被告積欠原告系爭200萬元借款本金，及自96年3月16日起之利息未付，尚應給付系爭抵押權設定契約書所約定之遲延利息及違約金。
(4)詎被告或因簽發交付之借款憑據，為嘉成公司之票據，與系爭抵押權登記之債務人不同而有機可乘，遂於105年7月11日，向本院另訴具狀請求塗銷系爭抵押權，本院105年訴字第299號民事判決本院原告即該案被告楊春祥敗訴，臺灣高等法院106年上字第544號民事判決駁回上訴，最高法院108年上字第2658號民事判決廢棄原判決、發回臺灣高等法院經以109年上更一字第15號民事判決（下稱109上更一15號判決）駁回本案被告即該案被上訴人章銘義之請求。而109上更一15號判決之理由記載：「…被上訴人（本案被告章銘義）即於90年5月10日將283-2等地號土地出賣其，經以價金183萬6,000元抵償90年至95年間之62個月利息共186萬元後，已無剩餘，故被上訴人於95年3月16日另交付面額236萬元之系爭支票，以擔保借款本金200萬元，及95年3月16日至96年3月15日之1年期利息36萬元等語互核相符。…準此，上訴人（即本院原告楊春祥）於89年間對被上訴人有200萬元借款債權，且為系爭抵押權所擔保，應堪認定。」，已足佐證被告積欠原告200萬元借款債權，確為真實。
(5)設定系爭抵押權時，被告稱系爭抵押所擔保借款係短期週轉，借款本息清償時，系爭抵押權登記應塗銷，原告認既係短期即將塗銷，為便於被告辦理，未索回系爭抵押權證明文件，而由被告持有保管，而今原告為實行系爭抵押權，必須以系爭抵押權證明文件為之，遂請求被告返還之。
2、請求系爭200萬元借款本金部分
(1)原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付系爭200萬元借款本金，然被告就系爭200萬元借款存在之事實，有諸多抗辯，原告分別回應如下：
①被告抗辯設定系爭抵押權後，原告未依被告出立之借條所載
金額交付等。惟兩造間辦理設定系爭抵押權及移轉系爭土地之緣由，已如原因事實(2)所述，是於系爭抵押權設定登記前，原告對被告已有系爭200萬元借款債權，不因嗣後抵押設定契約書登記事項而得否認其存在；另被告辯稱「自無可能不主張以系爭移轉土地之價金183萬6,000元，抵銷向原告所借之200萬元中之183萬6,000元，以減輕每月利息之負擔，而任由原告抵付於其後始發生之90年至95年間利息之理」，然被告設定系爭抵押權係為擔保合計330萬元之本金債權，且被告表明工程完工交屋後立刻清償，借款期間僅須數月，然至90年5月初，有4個月，共12萬元利息未付，為擔保此12萬元之利息，及增加借款後之數月利息（每月4萬9‚500元），原告定會獲償，始將系爭移轉土地移轉至原告名下。詎被告交屋後竟未清償借款及積欠之利息，迄95年3月，兩造彙算自90年1月至95年2月共62個月，系爭200萬元借款利息合計已達186萬元，被告始表示以系爭移轉土地，折抵積欠上述利息，故系爭移轉土地，係作為被告給付利息之擔保，兩造間互無買賣之合意。
②另有關系爭支票部分，被告雖交付發票人為嘉成公司支票作
為被告借款之憑證，然原告欠缺背書之法律常識，未請被告在支票背面背書，故僅得以系爭支票為據，直接主張被告積欠原告236萬元，然原告主張被告簽交系爭支票之原因關係為消費借貸，原告係本上開原因關係請求，非本票據法律關係主張，因此，原告執有之系爭支票，雖不能直接證明被告對原告有200萬元借款債務，至少得佐證原告主張：被告簽發發票日95年3月16日、200萬元本金加計預付1年利息36萬元、票面金額236萬元之事實為真正。
(2)系爭200萬元借款應有爭點效之適用①按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴
訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，於前後兩訴利益相當或前訴大於後訴，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，其法理係立基於程序權保障、當事人訴訟地位平等及訴訟經濟，亦係民事訴訟法上普遍被承認之一般性誠信原則（最高法院108年度台上字第82號判決、106年度台上字第1157號判決、104年度台上字第137號判決意旨參照）。
②109上更一15號判決廢棄原判決，駁回該案原告章銘義請求後
，最高法院復以111年度台上字第208號民事裁定，駁回該案上訴人章銘義之上訴，業已全案確定，而該案對於章銘義請求有無理由，主要以兩造間是否存在200萬元抵押借款債權之爭點為斷，兩造針對上開爭點在該案均作充分之攻防，法院審理後認定：「被上訴人乃於95年3月16日另行交付嘉成公司為發票人、面額為236萬元之支票（下稱系爭支票），以擔保借款本金200萬元，及95年3月16日至96年3月15日之1年期利息36萬元」及「上訴人於此所陳，亦與其所辯：被上訴人於90年5月10日將283-2等地號土地出賣其，經以價金183萬6000元抵償90年至95年間之62個月利息共186萬元後，已無剩餘，故被上訴人於95年3月16日另交付面額236萬元之系爭支票，以擔保借款本金200萬元，及95年3月16日至96年3月15日之1年期利息36萬元等語互核相符。」判斷，詳載於判決理由中。
③故原告主張被告以第三人嘉成公司支票清償系爭200萬元借款
及其後1年即95年3月16日至96年3月15日利息之事實，雖非前開另案之訴訟標的，惟係訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，兩造已作充分攻防，109上更一15號判決本於當事人辯論結果作成判斷，就兩造而言，前後兩訴之利益相當，且因被告就該案所為之上訴，遭最高法院裁定駁回，足徵109年上更一15號判決顯然未違背法令，被告又未能提出新訴訟資料推翻原判斷，被告就與上開重要爭點有關之本件訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷。
(3)系爭200萬元借款之本金請求權並未罹於時效
按民法第125條、第128條前段、第144條第1項之規定。並承前「1、(3)及2、(2)系爭200萬元借款應有爭點效之適用」所述，被告就89年4月18日借款200萬元，已支付利息至96年3月15日，故系爭200萬元借款債務之清償期至96年3月15日屆滿，原告於96年3月16日始得請求被告償還借款200萬元，系爭200萬元借款請求權於96年3月16日重新起算，則15年時效期間至111年3月15日始屆至，然原告係於110年11月19日起訴，並未逾15年。
3、請求系爭200萬元借款之利息及遲延利息部分
(1)原告依附表所示抵押權之抵押權登記契約書有下列約定：「⒂擔保權利總金額：150萬元。⒄利息：依中央銀行利率計算。⒅遲延利息：遲延者以100萬元為一單位，如逾期1日加計遲延利息800元。」、「⒂擔保權利總金額：180萬元。⒄利息：無。⒅遲延利息：遲延者以100萬元為一單位，如逾期1日加計遲延利息800元。」，併參最高法院75年度第3次民事庭會議決議，就前開約定依中央銀行利率計算部分，改依民法第203條之規定，以週年利率百分之5請求之，復承前「2、(3)系爭200萬元借款之本金並未罹於時效部分」所述，因系爭200萬元借款債務之清償期至96年3月15日屆滿，故原告得請求被告自96年3月16日起，就其中150萬元部分按週年利率百分之5（即法定利率）計算之利息，及就200萬元部分按每日1,600元計算之遲延利息。
(2)另因系爭200萬元借款之本金請求權並未罹於時效，故系爭200萬元借款之利息、遲延利息請求權，自無罹於時效之問題。
4、請求系爭200萬元借款之違約金部分
(1)原告依附表所示抵押權之抵押權登記契約書有下列約定：「⒂擔保權利總金額：150萬元。⒆違約金：違約者以100萬元為一單位，如逾期1日加計違約損害金1‚200元。」、「⒂擔保權利總金額：180萬元。⒆違約金：違約者以100萬元為一單位，如逾期1日加計違約損害金1‚200元。」，承前「2、(3)系爭200萬元借款之本金債權並未罹於時效部分」所述，因系爭200萬元借款債務之清償期至96年3月15日屆滿，故原告得請求被告自96年3月16日起，就200萬元部分按每日2,400元計算之違約金。
(2)系爭200萬元借款之違約金請求權並未罹於時效按違約金債權，於因可歸責於債務人事由而債務不履行時，即發生而獨立存在，非屬從權利，且非基於一定法律關係而定期反覆發生之債權，應適用民法第125條所定15年之消滅時效，最高法院95年台上字第633號民事判決、106年台上字第2754號民事判決參照，原告請求被告給付違約金，自亦無時效消滅，被告不得拒絕給付。
5、請求交付附表序號1、2系爭爭抵押權證明文件部分
(1)按民法第767條第1項前段之規定，不動產他項權利證明書、土地、建築改良物抵押權設定契約書為地政機關依權利人或利害關係人之聲請，於他項權利登記完畢後，依該權利內容製作發給權利人之權利證明文書，應屬權利人所有以表彰權利內容之文書，如該他項權利證明書為他人無權占有，權利人自得依據首揭所有物返還請求權之法律關係，請求無權占有人返還。是承前「原因事實(5)」所述，系爭抵押權相關文書現由被告持有保管，今由被告訴訟上主張，顯見被告無返還意願，原告為系爭抵押權人即系爭抵押權相關文書所有人，被告持有不還，乃典型無權占有，原告自得依上開規定請求被告交付。
(2)次按民法第541條第1項、第549條第1項之規定，併查111年4月7日言詞辯論期日筆錄之記載【法官問：「就取得系爭文書部分，被告是基於原告的代理人而取得？」被告即反訴原告訴訟代理人答：「是。」】，復觀附表所示抵押權之土地登記申請書，載有：「⑺委任關係：本土地登記案之申請委託被告代理。」等語，則依被告上開供述及事證，被告係本於代理人身分申辦系爭抵押權登記，因而取得執有系爭抵押權證明文件，原告為實行抵押權，爰依首揭法律規定終止與被告間之委任契約，並以民事言詞辯論狀繕本送達為終止委任契約意思表示通知後，請求被告返還系爭抵押權相關文書，適法有據。
(3)再按民法第598條第1項之規定，系爭抵押權登記時，被告稱系爭抵押借款係短期週轉，借款本息清償時，系爭抵押權登記塗銷，原告以既係短期即將塗銷，方便被告辦理，未索回系爭抵押權證明文件，將之寄託被告保管，今依據被告所辯顯見並無返還意願，查系爭抵押權證明文件為寄託物，原告得隨時請求返還，原告為實行抵押權，同以民事言詞辯論狀繕本送達為終止寄託契約意思表示通知，請求被告返還系爭抵押權相關文書，亦適法有據。
6、基於上述，聲明：
(1)被告應給付原告200萬元，及自96年3月16日起至清償日止，按每日1‚600元計算之遲延利息，暨按每日2‚400元計算之違約金，及其中150萬元部分，按週年利率百分之5計算之利息。
(2)被告應將附表所示序號1、2土地之設定抵押權他項權利證明書正本及土地、建築改良物抵押權設定契約書正本各2紙交付原告。
(3)第(1)項請求原告願供擔保，請准宣告假執行。
(二)被告答辯略以：
1、系爭200萬元借款本金部分
(1)原告就系爭200萬元借款存在之事實應舉證以實其說①按民法第474條第1項、第166條、民事訴訟法第277條之規定
，併參最高法院43年台上字第327號判例、98年台上字第1045號判決意旨，原告主張對被告有系爭200萬元借款債權存在，原告自應提出該借貸關係存在之證明文件，始能認原告已盡其舉證責任。雖消費借貸契約為不要式契約，惟法律上並未禁止當事人不得約定應於完成一定之方式後，該消費借貸始能成立，則依契約自由原則，兩造於抵押權設定契約書中明文約定消費借貸成立之條件者，原告自應受上開約定之拘束。依附表所示之2份抵押權設定契約書，於第21欄「申請登記以外之約定事項」，均已約定「設定完竣後付款，以借條上所載之金額為準」，故依上開記載觀之，顯然即為兩造間約定消費借貸之成立，應於系爭抵押權設定登記完竣後，原告依被告出立之借條上所載之金額交付予被告，兩造間之消費借貸關係始能成立。故上開約定即係契約當事人約定其契約須用之一定方式，則在該方式完成前，自難認該消費借貸關係已然成立。
②又如原告主張被告因從事營建工程週轉之需要，自85年間起
陸續向原告借調金錢，合計200萬元之事實，原告自應提出被告於向原告借款時所出立之借條以為證明，始能認符合兩造所約定之借貸關係成立之方式。惟原告並未能提出任何由被告所出立之借條，據以證明被告確有向原告借取上開金額，則依民法第166條之規定，兩造間之消費借貸關係，顯然並未成立。況且，倘被告為擔保系爭200萬元借款債務，提供附表序號1、2土地供原告辦理抵押權登記，則系爭抵押權證明文件，依常理判斷，本應由債權人之原告持有，而非由債務人之被告所持有，況設定抵押權之目的，本即在債務人未依約履行還款義務時，債權人得行使抵押權拍賣抵押物並以賣得之價金優先受清償，惟系爭抵押權相關文書始終均由被告持有，何以原告自系爭抵押權設定登記完成後，於歷經20年餘，始終未向被告請求交付，卻任令其所稱系爭200萬元借款債權罹於時效（詳如後(3)所述），故依上開事實，足證兩造間並無系爭200萬元之借貸關係存在。
③雖原告於本件中，提出存款憑條，惟匯款之原因有爭端，非
僅限於支付借款利息一種，且參以原告所呈之抵押權設定契約書有關利息之約定，其中分別約定「利息:依中央銀行利率計算」、「利息:無」，上開抵押權設定契約書所約定之利息，與原告所主張兩造約定之借款利息按「月息1.5分」計算顯不相同，自無從以上開款項存入原告帳戶內，即認定被告前後曾向原告合計借款200萬元之事實。再者，原告提出日盛商業銀行81年至89年之歷史交易表，該帳戶為其配偶丁家英所有，縱原告曾於89年4月18日轉帳100萬元至該帳戶內，惟該款於12時12分21秒轉帳至該帳戶後，於同日12時27分秒即悉數領出，原告雖主張該款係由丁家英提領後借予被告云云，惟丁家英領取款項之日期為89年4月18日，於附表序號1抵押權設定登記完成（90年4月16日）之後，原告為何未要求被告依約出具借條，以證明原告確實於89年4月18日將100萬元交付予被告之事實，是原告未能提出被告於當天所出立之借條，故原告提出之歷史交易表，亦無從證明原告確曾於89年4月18日交付借款100萬元予被告之事實。
④另有關系爭移轉土地之部分，雖所有權移轉登記之公契上有
買賣價金為183萬6,000元之記載，惟事實上，係被告以借名登記之方式，將上開土地移轉登記在原告名下，故系爭移轉土地登記在原告名下後，被告除仍持有系爭移轉土地之所有權狀正本外，復為原告所不爭執，且92年、93年、94年地價稅繳款書所示，基隆市稅捐稽徵處以原告名義於92年、93年、94年所課徵系爭移轉土地之地價稅，原告仍要求被告繳納，故而被告否認兩造間就系爭移轉土地有買賣之真意，以及原告對被告有系爭200萬元借款存在之事實。
⑤又原告雖另提出系爭支票，惟系爭支票之發票人為嘉成公司
，並非原告，且被告亦未在該支票上為背書行為，則被告就系爭支票並無任何責任可言。且嗣後系爭支票分別由原告及訴外人陳淑惠為背書，而於96年3月25日，陳淑惠以債權人身分，以系爭支票經提示竟不獲付款為由，向臺南地方法院聲請發支付命令，惟因違背專屬管轄之規定，遭臺灣臺南地方法院96年促字第21249號民事裁定予以駁回在案。況系爭支票面額為236萬元，與本件原告主張之被告前後借款金額合計為200萬元，亦不相符，故原告自亦無從據以證明被告曾向原告借款200萬元之事實。更有甚者，倘原告確曾於89年4月18日之前，陸續借予被告合計200萬元，依常理判斷，原告自應對被告請求清償借款，如被告拒絕返還時，則依法行使抵押權，聲請法院裁定拍賣抵押物，以賣得之價金清償原告之上開債權，惟原告於提起本件訴訟前均未為之。從而，原告未提出任何經由被告所出立之借條，且被告亦否認曾向原告借取上開款項，原告逕依消費借貸之法律關係請求被告返還系爭200萬元借款，自屬無據。
(2)系爭200萬元借款應無爭點效之適用①按「學說上所謂之『爭點效』，係指法院於確定判決理由中，
對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。」最高法院96年台上字第307號判決意旨參照。故法院於確定判決理由欄所為之事實之判斷，如有顯然違背法令之情事者，即不生爭點效之情事。次按民事訴訟法第222條第3項之規定，併參最高法院79年度第1次民事庭會議決議關於所謂違背法令之見解，倘事實審法院依自由心證所為事實之判斷有違經驗法則者，該確定判決即屬當然違背法令，判決理由所為之判斷，即不生爭點效，故自無拘束當事人及法院之效力。②本件被告從未向原告借取任何款項，雖109年上更一15號判決
，認原告於89年間對被告有200萬元之債權存在，惟被告已提起上訴並已補呈上訴理由，故該判決尚未確定，先予敘明。而該109上更一15號判決雖認原告於89年間，對被告有200萬元之債權存在，且為系爭抵押權所擔保，惟如截至89年4月18日止，如被告確實曾向原告借款200萬元，且約定利息按月息百分之1.5計付者，則依常理判斷，因約定之利息遠高當時之利率，被告將系爭移轉土地以183萬6,000元出賣予原告時，被告自無可能不主張以前開價金，抵銷向原告所借之200萬元中之183萬6,000元，以減輕每月利息之負擔，而任由原告抵付於其後始發生之90年至95年間利息之理；更何況，依原告之主張，被告向原告借款之利息既約定月息按百分之1.5計算，惟原告向被告買受之上開土地價金183萬6,000元卻無需支付分文，被告卻未要求原告應支付利息予被告，卻任令高達百分之1.5之月息不斷滋生及累積之理，故109上更一15號判決之認定，有違常理，自無拘束被告之效力。
③另依系爭支票之文義及形式觀之，原告得於95年3月16日執系
爭支票請求付款，待支票兌現後，被告積欠原告之200萬元借款即已完全清償，依經驗法則判斷，被告豈有可能再附加自95年3月16日起至96年3月15日止之尚未到期之1年間利息36萬元予原告？且系爭支票係以嘉成公司名義所簽發，票載金額為236萬元之支票，然被告並非發票人，依原告之說詞，被告既係交付上開支票予原告，作為清償借款200萬元之用，惟原告卻未要求被告在其上背書，以示負責者，原告上開說詞有違經驗法則，要不足採。然109上更一15號判決卻認「被上訴人(即被告)於95年3月16日另交付面額236萬元之系爭支票，以擔保借款本金200萬元及95年3月16日至96年3月15日之1年期利息36萬元，互核相符」等語云云，則於判決理由所認之上開事實，顯然即已違背經驗法則，而當然為違背法令，自無爭點效可言，對本件自無拘束力，原告主張有爭點效之適用，應不足採。
④又109上更一15號判決之歷審訴訟中，原告從未提出於上開抵
押權設定登記完竣後，有依被告所出立之借條，將借條上所載之金額交付予被告之任何憑證。且因原告並未依抵押權設定契約書之約定，於抵押權設定登記完竣後，將款項借貸予被告，故而被告拒絕將抵押權設定契約書及他項權利證明書交付原告，且原告與被告間，亦從未有原告將抵押權設定契約書及他項權利證明書，委託被告保管之約定，如謂109上更一15號判決有爭點效之適用，實令被告難以信服。
(3)縱系爭200萬元借款債權存在其請求權亦已罹於時效①按民法第125條、第128條、第144條第1項之規定，併參最高
法院92年台上字第1751號、93年台上字第1944號、103年台上字第1196號判決意旨，即使109上更一15號判決已確定而生爭點效，被告不得再為爭執，而認定原告於89年間對被告有200萬元之債權存在，且為系爭抵押權所擔保為可採者（被告否認）。然因系爭200萬元借款債權，並無借條可資證明，依原告之主張，於89年4月18日丁家英將100萬元交付予原告時即已成立，因未約定清償期，故原告對被告借款200萬元債權之請求權，至遲應於89年4月19日起算15年之請求權時效；又縱依原告之主張，被告匯款1.5萬元或3萬元之利息，得發生因承認而中斷時效之效力，然原告主張被告支付最後一次利息為89年12月18日，故至遲應於89年12月18日起算15年之請求權時效；即使如附表所示抵押權設定契約所載之權利存續期間為「自90年4月12日至90年10月11日」、「自90年5月20日至90年11月20日」，以其末日作為兩造間所約定之借款清償期，原告對被告之借款請求權，至遲亦應於90年11月21日起算15年之時效。然至原告提起本件訴訟之110年11月19日止，其間原告既未向被告為任何中斷時效之行為，則原告之請求權已罹於15年之時效，故被告自得提出時效抗辯，並依民法第144條第1項規定拒絕給付。②退步言，縱原告主張系爭支票係因95年2、3月間，被告表示
系爭200萬元借款須續借1年，為表示1年後清償本金200萬元，加計其後1年期即95年3月16日至96年3月16日止之利息36萬元，合計236萬元之決意，遂以嘉成公司為發票人，簽發發票日為95年3月16日，面額236萬元之系爭支票，作為支付1年後給付系爭200萬元借款本息之憑證，故系爭支票於96年3月16日始能提示，系爭200萬元借款請求權於96年3月16日因承認而中斷，當自96年3月17日重行起算請求權時效，故其請求權未罹於時效云云，亦不足採。蓋依票據法第22條第1項、第128條之規定，併參最高法院52年台上字第2365號判例、97年台簡上字第18號判決意旨，票據為文義及形式證券，票據上之權利義務，基於外觀解釋原則與客觀解釋原則，應悉依票上記載之文字以為決定，而支票之執票人於票載之發票日，即得請求發票人給付票款，則票據法第22條第1項所規定之1年請求權時效，即應自該票載日期開始起算，自不允許票據執票人以其他立證方法變更或補充其文義，其法理至明，原告上開主張顯然已違反票據為文義及形式證券之特性，自屬於法無據。
③又系爭支票發票日為95年3月16日，為即期支票，倘上開金額
中包括尚未到期之1年間利息，則依常理判斷，其發票日自當記載為96年3月16日，要無記載95年3月16日之理，且原告於系爭236萬元之支票背書轉讓予訴外人陳淑惠後，訴外人陳淑惠於95年12月7日即已提示，此與原告稱於96年3月16日始得請求付款者，亦顯然矛盾。再者，原告自95年3月16日起1年內既得隨時提示請求付款，如原告於票載日期即提示並兌現者，則系爭200萬元借款債權即已全部受償，豈有任何權利要求被告應預付1年間之利息36萬元，故原告上開主張顯然有違經驗法則，自不足採。
2、系爭200萬元借款之利息及遲延利息部分按最高法院66年9月26日年度第7次民事庭庭推會議之意旨，遲延利息亦為利息，故債務人遲延時，不得同時請求債務人給付利息及遲延利息，至為灼然。次按民法第146條之規定，併參最高法院99年度第5次民事庭會議決議、104年台上字第1376號民事判決之意旨，承前述，被告就系爭系爭200萬元借款本金債權業已提出時效抗辯，原告之利息及遲延利息請求權之性質為從債權，自應隨其主債權罹於15年之請求權時效而消滅。從而，本件原告同時請求被告給付自96年3月17日起至清償日止，按每日1,600元之遲延利息以及其中150萬元部分，按週年利率百分之5計算之利息，自屬無據。
3、系爭200萬元借款之違約金部分
(1)按民法第146條之規定，從權利以主權利之存在為前提，原則上應與其主權利同其命運，如主權利移轉或消滅，其效力原則上即應及於從權利，故而於主權利因時效而消滅時，從權利基於其權利之從屬性，亦因而歸於消滅。然有關「違約金之請求權，是否為從屬於主債權請求權之從權利」則有不同見解，依最高法院99年7月6日99年第5次民事庭會議決議、104年台上字第1376號、105年台上字第1262號判決皆認違約金係從屬於主權利而存在，如主權利之請求權因罹於時效，經債務人提出時效抗辯而消滅者，依民法第146條之規定，違約金請求權亦歸於消滅；然最高法院107年3月27日107年度第3次民事庭會議則作成「一、本案設題之違約金非屬從權利。二、本件違約金之請求權時效為15年。三、債務人為時效抗辯之日起不負遲延責任，抗辯前已發生之違約金已經獨立存在，不受買賣契約債權時效抗辯之影響」之決議，惟其後最高法院109年度台上字第1185號、第2810號判決，就有關債權人請求之主債權罹於請求權時效後，該違約金請求權是否亦隨同消滅，仍應視當事人之約定內容而定之。
(2)是以，金錢債務，當事人約定違約金之方式，有約定於債務人未依約給付時，即應給付若干元之違約金，則該約定之違約金性質係於主債權之外，為獨立之請求權，固無疑義。惟如金錢債務之當事人間，約定於本金之外，尚約定利息（或遲延利息）以及按日以若干利率（或元）計算之違約金者，於債務人未依約給付時，債權人除得請求返還本金、利息（或遲延利息）外，尚得按遲延日數請求債務人給付違約金者，該違約金乃係從屬於主債權而存在，故為從權利，於主債權罹於時效，經債務人提出時效抗辯後，該違約金亦應歸於消滅，應無疑義。
(3)故原告依據附表所示抵押權之土地、建築改良物抵押權設定契約書，其上所約定「(19)違約金：違約者以100萬元為一單位，如逾期一日加計違約損害金1,200元。」及「(19)違約金：違約者，以100萬元為一單位，如逾期一日，加計違約損害賠償金1,200元。」之內容觀之，原告所請求之違約金，係按系爭200萬元借款本金計算，為依附於借款債權本金而存在，故原告主張之違約金請求權，為系爭200萬元借款請求權之從權利，至為明確。則於原告之系爭200萬元借款請求權已罹於15年之時效，經被告提出時效抗辯後，原告之違約金請求權亦歸於消滅。
(4)退步言，縱認系爭200萬元借款之違約金，無民法第146條之規定之適用，惟依民法第252條規定，併參最高法院79年台上字第1612號判例意旨，以系爭200萬元借款計算，每日之違約金為2,400元，每月以30日計算為7萬2,000元，1年之違約金即高達86萬4,000元，則原告所請求之違約金，如累計約2年又4個月，即超過原告所主張之借款本金200萬元，益足證明原告所請求之違約金顯然過高，被告爰依民法第252條規定，請求本院依職權酌減之。
4、系爭抵押權證明文件部分
(1)原告主張系爭抵押權相關文書係其所有，遂提起本訴訟請求被告返還，惟如前「1、(1)原告就系爭200萬元借款存在之事實應舉證以實其說①」所述，原告並未依系爭抵押權設定契約書第(21)欄之約定，提出被告於抵押權設定登記完竣後由被告所出立之借條，故原告所設定之系爭抵押權，因無所擔保之主債權存在，系爭抵押權不生效力，原告上開主張已不可採。
(2)次按民法第861條第1項但書之規定，併參最高法院109年度台上字第220判決意旨：「…普通抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。」、「…惟必限於該附件所載內容，與登記之抵押權種類相容，如設定係普通抵押權，且就『擔保債權種類及範圍』已有特定債權之記載，其附件所載擔保之債權範圍卻為最高限額抵押權之不特定債權，該附件記載之債權即不生普通抵押權之物權登記效力」，則縱被告已辦理普通抵押權設定登記，惟倘該抵押權所擔保之債權不存在，仍難認該普通抵押權業已成立，並據而主張任何之權利，要無疑義。
(3)然原告於其所呈民事準備(二)暨答辯(一)狀第8頁所載：「嗣因反訴被告配偶以夫妻2人年歲已高，身邊須留些現款為由，不同意反訴被告撥付增借之130萬元，因而形成設定330萬元系爭抵押權，而僅借200萬元之情形，此之解釋，依實際借款200萬元，卻設定330萬元，符合當事人之真意。」則依原告上開說詞，被告於90年5月28日提供附表序號3、4之土地，設定180萬元之普通抵押權予原告之目的，既係為向原告增借130萬元（被告否認），惟原告既自承未將該130萬元借予被告，則所擔保之債權顯然並不存在，依抵押權之從屬性，該抵押權即不生效力，原告如何得請求被告交付該90年5月28日之抵押權設定契約書及他項權利證明書正本。
(4)退步言，縱認原告得請求被告交付系爭抵押權相關文書，然按民法第125條、第144條第1項之規定，併參最高法院103年台上字第1196號判決意旨，系爭抵押權設定登記完成之日期，如登記謄本所載，分別為90年4月12日、90年5月28日，則原告於上開設定登記完竣之日起，即得請求被告交付系爭抵押權相關文書，則原告之請求權即應分別自上開登記完竣之翌日即90年4月13日、90年5月29日開始起算15年之時效。惟原告於111年2月7日始追加為本項請求，距上開抵押權設定登記完竣之日已逾20年有餘，且原告從未向被告為請求，故原告請求被告交付上開文件之權利，顯然已逾民法第125條所規定之15年時效，則被告自得提出時效抗辯，並依民法第144條第1項規定拒絕給付。
5、基於上述，聲明：
(1)原告之訴及假執行之聲請均駁回。
(2)如受不利之判決請准被告供擔保免為假執行。
三、得心證之理由：
(一)本件本訴之爭點為：
1、原告得否請求被告給付系爭200萬元借款？
2、原告得否請求被告給付上開借款之利息、遲延利息？
3、原告得否請求被告給付上開借款之違約金？
4、原告得否請求被告交付或返還系爭抵押權證明文件？
(二)原告不得請求被告給付系爭200萬元借款：
1、原告對被告有系爭200萬元借款債權存在
(1)按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781號民事裁判要旨）。
(2)經查，另案109上更一15號判決理由中已認定原告對被告有系爭200萬元債權存在，有上開判決理由書第6頁第14、15行記載「上訴人（楊春祥即本案原告）於89年間對被上訴人（章銘義即本案被告）有系爭200萬元借款債權」等語，堪可採信，且上開判決已經最高法院以111年度台上字第208號判決駁回上訴而確定，有上開判決書2份在卷可參。而另案109上更一15號判決，不僅當事人與本案當事人完全相同，且就兩造是否有系爭200萬元債權債務關係存在亦為重要爭點，業據兩造充分攻擊防禦後，法院於109上更一15號判決理由明確認定原告對被告有系爭200萬元債權存在。據此，原告主張被告積欠原告200萬元借款一事，應受另案109上更一15號確定判決之爭點效拘束，被告不得為相反主張，法院亦不得作相反之判斷，要屬可採。是以本院依據上開判決所揭示爭點效意旨應受109上更一15號確定判決理由之拘束，同應認定原告對被告之系爭200萬元債權存在。
(3)又查，被告並未具體指摘上開確定判決違背任何經驗法則，僅係以其個人論述擅稱為經驗法則，認為原確定判決未採用其辯解即屬違背經驗法則，被告指摘另案109上更一15號確定判決構成違背「經驗法則」之違背法令，要難採信。是以被告抗辯本院不應受109上更一15號判決理由爭點效之拘束，要無可採。
2、系爭200萬元借款請求權已罹於時效被告得拒絕給付
(1)按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定；請求權之消滅時效，因承認而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125條、第129條第1項第2款、第137條第1項、第144條第1項分別定有明文。
(2)原告主張兩造約定系爭200萬元債權之清償期為96年3月16日，為被告所否認，辯稱兩造未曾就系爭200萬元債權約定清償期。經查：
①原告無非以被告交付系爭面額236萬元支票，其中36萬元乃為
預付95年3月16日起至96年3月15日間之利息，因此可推認兩造已另約定系爭200萬元借款之清償日為96年3月16日為據。
然如以原告所主張36萬元係「預付」一年之利息，則清償期應為系爭支票之發票日95年3月16日，方符合一次「預付」全年利息之旨，是系爭支票之票載發票日95年3月16日即為36萬元之清償期。而如兩造確實另就系爭200萬元本金部分有明確協議至96年3月16日方須清償日，此為對被告較為有利之協議，則被告應會針對200萬元本金部分，另開立票載發票日為96年3月16日之支票，然被告僅交付票載發票日為95年3月16日，面額236萬元系爭支票1紙予原告，原告主張交付系爭支票時，兩造另就200萬元債權曾經協議非票載發票日之清償期，顯與客觀事證不符，難信為真。
②再參以原告於95年12月8日即交由訴外人陳淑惠提示系爭支票
請求給付236萬元；原告起訴狀第3頁倒數第6行原主張「上開支票屆期，被告遲未給付，95年12月8日提示，因存款不足退票。如是，被告積欠原告本金200萬元及自95年3月17日起之利息未付...」等語，並於原起訴時聲明為「被告應給付原告新臺幣200萬元，及自民國95年3月17日起至清償日止，按每日1,600元之遲延利息」等語，堪認原告本係主張系爭200萬元之清償期為95年3月16日，原告係在被告提出時效抗辯後，方改稱系爭200萬元借款之清償期為96年3月16日，綜合上情，益難採信原告主張兩造曾就系爭200萬元債權之清償期明確協議為96年3月16日為真。③109上更一15號判決第6頁第14、15行理由僅明確認定系爭200
萬元債權存在，並未認定兩造系爭200萬元債權之清償期，因此關於系爭200萬元債權清償期並無爭點效之適用附此敘明。
④據此，原告主張兩造就系爭200萬元借款曾約定清償期為96年3月16日，並無證據可茲採信，難信為真。
(3)被告交付系爭支票承認系爭200萬元債務後，時效已完成原告主張被告交付系爭支票，係為作為系爭200萬元債務之憑證。被告固不否認於95年3月16日交付系爭支票，並辯稱交付系爭支票與系爭200萬元債務無關，然無法提出證據證明兩造或原告與發票人嘉成公司間有其他債權債務關係存在，是以堪信原告主張被告交付系爭票據應係擔保如期給付系爭200萬元借款之目的為真，因此堪認被告交付系爭支票即屬就系爭200萬元借款為承認。依據上開規定，被告於95年3月16日就系爭200萬元借款債務為承認後，產生中斷時效之法律效果，原告就系爭200萬元借款請求權應於95年3月17日重新起算，則借款債權請求權15年時效期間，應於110年3月16日屆至。然原告係於110年11月19日方提起本訴，已逾15年，是以被告主張時效抗辯，依民法第144條第1項規定拒絕給付，為有理由，原告已不得請求被告給付系爭200萬元借款。
(三)原告不得請求被告給付系爭200萬元借款之利息、遲延利息
1、按主權利因時效消滅者，其效力及於從權利，民法第146條前段定有明文。此從權利應包括已屆期之遲延利息在內。債務人於時效完成時，得行使抗辯權。一經行使抗辯權，該當權利之請求權即歸於消滅，從權利之時效雖未完成，亦隨之而消滅（最高法院104年台上字第538號判決、104年台上字第1376號號判決意旨參照）。
2、依據前述系爭200萬元借款請求權已罹於時效，而系爭200萬元借款之利息及遲延利息請求權，為本金之從權利，依上開實務見解，一併歸於消滅，被告自亦得拒絕給付。是以，原告請求被告給付系爭200萬元借款之利息及遲延利息，為無理由，應予駁回。
(四)原告不得請求被告給付系爭200萬元借款之違約金
1、按主權利因時效消滅者，其效力及於從權利，為民法第146條本文所明定。又違約金與原債權間，是否具有從屬性，而為從權利，應視當事人之約定內容定之。
2、原告主張兩造違約金之約定為「違約者以100萬元為一單位，如逾期一日加計違約損害金1,200元」，其數額之計算係按主借款債務每100萬元為單位計算，依據遲延日數計算累加，顯係依附於本金債權而生，綜合上情，應足以肯認兩造間就系爭違約金，與系爭200萬元借款主債務有請求、計算上之依存關係，應可評價為從權利。據此被告抗辯系爭200萬元債權已罹於時效消滅，本件違約金債權因有從權利之性質，因本金債權（主權利）罹於時效而隨同消滅，即屬有據，被告即無給付之義務。是以，原告請求被告給付系爭違約金為無理由，亦應駁回。
(五)原告得請求被告返還系爭抵押權證明文件
1、原告為系爭抵押權證明文件之所有權人不動產他項權利證明書、土地、建築改良物抵押權設定契約書乃為地政機關依權利人之聲請，於他項權利登記完畢後，依該權利內容製作發給權利人之權利證明文書，應屬權利人所有以表彰權利內容之文書。因此附表所示系爭抵押權之他項權利證明書、土地、建築改良物抵押權設定契約書等證明文件，應屬附表所示系爭抵押權人所有，原告即為系爭抵押權之抵押權人，有土地登記簿謄本在卷可參，是以原告主張其為系爭抵押權證明文件之所有權人，應堪認定。被告雖辯稱其係因地政機關交付而取得系爭抵押權相關文件，然依據原告提出系爭抵押權土地登記申請書均載有：「⑺委任關係：本土地登記案之申請委託章銘義代理。」等文字，堪信被告為原告委任代為辦理系爭抵押權設定之受託人，是以被告係因與原告間委任關係而代理原告受領地政機關交付系爭抵押權之相關文件，被告辯稱其為系爭抵押權文件之所有權人實無可取。
2、被告無權占有系爭抵押權證明文件
(1)按民法第589條第1項規定「稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約。」，又同法第598條第1項亦規定「未定返還期限者，受寄人得隨時返還寄託物。」
(2)原告主張被告辦妥抵押權後，為便於被告清償債務後，塗銷系爭抵押權之用，因此繼續將系爭抵押權之證明文件寄託被告保管等情。經查，系爭抵押權證明文件應為原告所有前已認定，而系爭抵押權文件竟由非所有權人被告占有中，原告主張被告係基於寄託契約而占有，被告並未提出其他法律關係為辯，堪信原告主張為真。而原告已因被告迄今拒絕清償債務，為此以111年5月16日之言詞辯論意旨狀繕本對被告為終止寄託契約之意思表示，並已送達被告，為被告所不爭執，堪信上開寄託契約業已合法終止，則被告已無繼續保管系爭抵押權證明文件之法律上依據，被告就系爭抵押權證明文件顯係無權占有，則原告本於所有權依民法第767條第1項前段所有物返還請求權之規定，請求被告應將系爭抵押權證明文件返還原告，即屬正當，應予准許。
(3)被告並未舉證兩造曾約定被告得以其自行認定系爭抵押權有不成立或不生效力之情，即得拒絕返還系爭抵押權證明文件，或者兩造曾約定以原告再行交付借條或130萬元款項，被告方須交付系爭抵押權證明文件，是以被告以上開事由拒絕返還系爭抵押權證明文件，顯無理由。
3、原告之返還系爭抵押權證明文件請求權並無罹於時效消滅原告係以111年5月6日到院之言詞辯論意旨狀繕本向被告終止兩造間系爭抵押權證明文件之寄託契約，原告此時方得請求被告返還系爭抵押權證明文件，被告抗辯原告請求權已罹15年之時效，顯無可採。
4、被告占有系爭抵押權證明文件並無正當權源，則原告本於所有權，依依民法第767條第1項前段所有物返還請求權之法律關係，請求被告返還，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告請求被告返還系爭抵押權證明文件，為有理由，應予准許，原告另請求被告給付系爭本金、利息、遲延利息暨違約金，為無理由，不應准許，爰判決如主文壹、本訴第一、二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後認與判決之基礎無涉，且不影響判決之最後結果，爰不予以一一論述。
六、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。本院審酌本件兩造之勝敗情形，爰確定訴訟費用兩造負擔如主文
壹、本訴第三項所示。
七、原告就其聲明第(1)項金錢請求部分既經駁回，其假執行聲請失所附麗，併予駁回。被告返還系爭抵押權相關文書部分，並未陳明願供擔保准為假執行，而本院亦未宣告准予假執行，則被告陳明願供擔保免為假執行之宣告，即無必要，併予敘明。
貳、反訴部分：
一、程序事項
(一)按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。
(二)本件反訴被告以消費借貸之法律關係、系爭抵押權登記契約書之約定，請求被告給付所積欠之系爭200萬元借款及相關相關之利息、遲延利息及違約金；並依民法第767條第1項、第541條第1項、第598條第1項之規定請求被告返還系爭抵押權相關文書。惟反訴原告以系爭200萬元借款請求權已罹於時效為由，否認反訴被告請求之主張，並依民法第880條之規定，提起反訴請求反訴被告應塗銷供系爭200萬元借款債權擔保之系爭抵押權登記。經核本、反訴均屬同種訴訟程序，且反訴標的之法律關係所發生之原因與本訴標的法律關係發生之原因，均與爭200萬元借款請求權是否已罹於時效有關，彼此間所為攻擊、防禦方法有相牽連關係，證據資料具有共通性，故被告即反訴原告於本訴進行中提起反訴，合於上開規定，應予准許。
二、實體事項
(一)反訴原告除引用本訴部分關於被告（即反訴原告）抗辯之陳述，另主張：
1、反訴原告得主張塗銷系爭抵押權設定登記
(1)按民法第765條、第767條第1項之規定，併參最高法院88年度台上字第653號民事判決、108年度台上字第155號民事裁定意旨，抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，抵押權人亦未依民法第880條之規定，於時效完成後5年內實行其抵押權者，其抵押權亦歸於消滅。惟因抵押權之存在，致抵押人無法充分利用該抵押物，抵押人即得本於所有權之作用，依民法第767條第1項中段規定，訴請抵押權人塗銷抵押權設定登記。
(2)查本件反訴原告所有如附表序號1、2所示之土地，縱依109上更一15判決所認定，反訴被告之配偶於89年4月18日，自日盛銀行領取之100萬元，借予反訴原告，致本件反訴被告對反訴原告有系爭200萬元債權存在，惟因反訴被告於上開債權成立之89年4月18日起，並未於15年之請求權時效內向反訴原告為請求，復未於時效完成後之5年內行使抵押權，且反訴原告於本訴中，既已提出時效抗辯並拒絕給付，則反訴被告就反訴原告之上開借款之請求權，已罹於15年之時效而消滅，且反訴被告就反訴原告所有，如附表序號1、2所示土地上所設定之系爭抵押權，亦因逾5年之期間未行使，依民法第880條之規定而歸於消滅。
(3)是反訴被告之抵押權規定歸於消滅後，因反訴被告就反訴原告所有土地上所設定之抵押權登記，已妨害反訴原告就系爭抵押權標的土地之所有權行使，故反訴原告依民法第767條第1項中段規定，自得提起本件反訴，請求反訴被告將如附表序號1、2所示土地之抵押權設定登記予以塗銷。
2、有關反訴被告抗辯時效中斷之部分
(1)反訴被告主張因反訴原告支付利息，發生承認之效力，反訴被告對反訴原告之借款返還請求權於89年12月18日因承認而中斷，因而主張其請求權尚未罹於時效云云，並不足採。
(2)蓋反訴被告係於89年1月退休，則於反訴被告退休後，反訴原告自無可能再前往基隆監理站將利息交付予反訴被告，如確實有反訴被告所稱之上開借款及按月息百分之1.5支付利息之情事者，反訴原告於反訴被告退休後，自當將該約定之利息匯至系爭帳戶內，惟反訴被告卻無法提出相關匯款紀錄。
(3)縱認得發生因承認而中斷時效之效力，並重行起算15年之時效者，惟反訴被告於110年11月18日向提起本件訴訟為止，反訴被告於其所稱之重行起算之15年請求權時效期間內，亦從未有任何中斷時效之事實，則反訴被告之請求權，於104年12月18日即已罹於15年之請求權時效，且反訴被告又未於消滅時效完成後，於民法第880條所規定之5年除斥期間內實行其抵押權，則反訴原告之抵押權即因除斥期間屆滿而確定歸於消滅，則反訴原告提出時效抗辯後，依民法第767條第1項中段之規定，提起反訴請求反訴被告塗銷系爭抵押權設定登記，自屬合法。
3、基於上述，聲明：反訴被告應將反訴原告所有如附表序號1、2所示土地上所設定之抵押權設定登記予以塗銷。
(二)反訴被告除引用本訴部分關於原告（即反訴被告）主張之陳述，另抗辯：
1、反訴原告承認之行為已生時效中斷
(1)按民法第129第1項之規定，併參最高法院107年度台上字第1191號判決意旨，消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力。
(2)89年1月間反訴被告退休前，反訴原告向反訴被告借款100萬元，反訴原告於89年3月16日、89年4月18日分別匯款1.5萬元存入反訴被告之系爭帳戶，作為利息之交付，支付利息有承認之效力，上開100萬元借款請求權時效，於89年4月18日因承認而中斷；且於89年4月18日，反訴原告復向反訴被告增借100萬元，反訴原告於89年12月18日尚有匯款支付系爭200萬元借款之利息，支付利息有承認之效力，系爭200萬元借款請求權時效，於89年12月18日因承認而中斷。
(3)承反訴被告於「本訴之原因事實(3)」所述，系爭支票係反訴原告，為表示1年後將本金200萬元加計其後1年期即95年3月16日至96年3月15日止之利息36萬元、合計236萬元全部清償之決意所簽，作為支付1年後給付系爭200萬元借款即抵押借款本息之憑證。如是，系爭200萬元借款之利息，反訴原告已支付至96年3月16日，支付利息有承認之效力，故系爭200萬元借款請求權，於96年3月16日因承認而中斷，故該抵押借款之請求權當自96年3月17日重新起算，反訴被告於110年11月19日起訴請求，未逾15年，自亦無時效完成後5年不實行抵押權之實，反訴原告主張塗銷系爭抵押權，顯無理由，應予駁回。
(4)至系爭支票經提示，未獲付款，此僅生第三人就系爭200萬元抵押借款及其後1年期36萬元利息未履行給付效力，不影響前述支付利息有承認及合意延期清償效力，併予說明。
2、有關系爭抵押權設定登記債權金額超出200萬元部分承前述，系爭200萬元借款反訴原告最末支付利息日為89年12月18日，系爭200萬元借款，設定擔保金額當以200萬元已足，然反訴原告不但於90年4月12日提供附表序號1、2之土地設定150萬元之抵押權，又於90年5月28日提供附表序號3、4之土地設定180萬元之抵押權，設定金額合計達330萬元，上開超額設定之130萬元部分，真實為反訴原告擬向反訴被告另增借130萬元，而為前述合計330萬元之「系爭抵押權」設定，嗣因反訴被告配偶以夫妻2人年歲已高，身邊須留些現款為由，不同意反訴被告撥付增借之130萬元，因而形成設定330萬元系爭抵押權，而僅借款200萬元之情形，此之解釋，依實際借款200萬元，卻設定330萬元抵押權以觀，符當事人之真意。
3、基於上述，聲明：反訴原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
(一)反訴原告主張反訴被告之系爭200萬元債權，作為系爭抵押權所擔保之債權，並未於15年之請求權時效內向反訴原告為請求，復未於時效完成後之5年內行使系爭抵押權，故依民法第880條之規定系爭抵押權應歸於消滅，其自得依民法第767條第1項中段規定，請求反訴被告將系爭抵押權登記予以塗銷等語，為反訴被告所否認，並以前揭情詞置辯。故而，本件爭點厥為：反訴原告否得以系爭抵押權已消滅為由，請求反訴被告，將系爭抵押權設定登記予以塗銷？茲析述如下：
(二)反訴原告不得請求將系爭抵押權設定登記予以塗銷按民法第880條、民法第767條第1項中段之規定，承本院於本訴所認系爭抵押權擔保之債權，其請求權於95年3月17日重新起算，則15年消滅時效期間至110年3月16日始屆至，依民法第880條之規定，原告即反訴被告須至115年3月15日均未實行系爭抵押權，系爭抵押權始生消滅之效果，故於本件判決時系爭抵押權尚未消滅，故反訴原告依民法第767條第1項中段之規定，請求反訴被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，尚乏所據，不應准許。
四、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人應塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
六、反訴訴訟費用額確定為第一審裁判費4萬7,629元，爰依民事訴訟法第78條之規定，由敗訴之反訴原告負擔。
參、據上論結，本件本訴部分原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴原告之訴無理由，依民事訴訟法第79條、第78條、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
民事庭法 官 王翠芬以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
書記官 陳怡君附表：（均以民國紀年，貨幣為新臺幣）序號 1 2 土地坐落 基隆市 安樂區 觀音段 基隆市 安樂區 觀音段 基隆市 信義區 福祿段 基隆市 信義區 福祿段 地號 156-4 117-40 519-11 519-12 抵押權 擔保金額 第一順位之150萬元 第一順位之180萬元 約定利息 中央銀行利率計算 無 約定遲延利息 以100萬元為一單位，如逾期1日加計遲延利息800元 同左 約定違約金 以100萬元為一單位，如逾期1日加計違約金1‚200元 同左 相關證據 原證4-1、4-2 原證5-1、5-2 登記事務所 基隆市地政事務所 登記日期 90年4月12日 90年5月28日 登記字號 基安字第006958號 基信字第006624號 權利人 楊春祥 義務人 章銘義