臺灣基隆地方法院民事判決110年度醫字第2號原 告 朱八妹訴訟代理人 鍾欣紘律師
黃萬生複 代理人 黃暐程律師被 告 何正廉即信光眼科診所
劉明志上二人共同訴訟代理人 黃瑞真律師複 代理人 何盈蓁律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國113年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告朱八妹於民國108年11月12日晚間發現右眼不舒服 ，隔
日（11月13日）上午至信光眼科診所就診，由被告劉明志擔任診治醫師，經其初次診斷原告之「角膜破損」，被告劉明志遂以配戴「修復式隱形眼鏡」方式為原告進行治療。惟原告返家後，右眼仍覺不適，於同日19時30分旋即回到信
光眼科診所，仍由被告劉明志診治。經被告劉明志侵入原告 眼球將修復式鏡片取下後，隨即以夾子及針頭 ，對原告之右眼角膜進行穿剌治療。翌日，原告之右眼狀況惡化，原告再至信光眼科求診，由被告劉明志開立轉診單轉至基隆長
庚 醫院，由基隆長庚醫院孫啟欽醫師診治。原告至11月29日從基隆長庚醫院出院時，經診斷原告之右眼視力僅剩0.08，至今仍受此嚴重損害。爰此，原告基於上開事實而提出以下主張：
1.被告劉明志醫師以針刺入原告右眼進行治療之行為，係屬侵入性治療行為，然是其未對於系爭治療可能導致或併發嚴
重視力減損之風險進行告知，亦未給予原告簽署同意書之機會，爰此請求被告劉明志及其僱用人即何正廉即信光眼科診所（下稱被告何正廉） ，依民法第184條、188條規定就原告之損害負連帶賠償責任：
⑴按醫療法第64條：「醫療機構實施中央主管機關規定之侵入
性檢查或治療應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係
人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急者，不在此限」，以及醫師法第12條之1：「醫師診治病人時 ，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」。其目的在使病人有權利透過醫師或醫療機構其他醫事人員對各種治療計畫之充分說明，共享醫療資訊，以為決定選擇符合自己最佳利益之醫療方案，或拒絕一部或全部之醫療行為，以保障病人對其人格尊嚴之「身體健康自主決定權」(最高法院106年度台上字第2418號民事判決、106年度台上字第505號民事判決、107年度台上字第531號民事裁定參照)。
⑵而被告劉明志於108年11月13日晚間以針頭為原告所進行之「
角膜刮除術」，核屬主管機關衛生福利部所訂「侵入性醫療感染管制作業基準」之侵入性醫療行為。惟被告劉明志於11月13日晚間為原告施針前，已得知原告回家後有一直擦眼淚、傷口大，並自陳：「原告在此情況下有相當高之感染風險存在」。可認被告劉明志對於進一步施針造成傷口感染之風險乃可預見，其即於實施針刺治療前即具「告知說明義務」，然其對可能因感染所生之風險，卻對原告隻字未提，違反上開醫療法第64條及醫師法第12條之1規定，乃屬違反保護他人之法律，且倘若被告劉明志於術前告知原告「可能有很高之感染風險」，則原告將放棄被告劉明志後續之施針程序，也就不會有後續之診療程序，而造成原告之身體健康自主權損害。從而，被告劉明志即應對依民法第184條負損害賠償責任，而被告何正廉乃被告劉明志之僱用人，就被告劉明志因執行職務所生之損害，其自應依民法第188條與被告劉明志負連帶賠償責任。
2.被告何正廉依醫療法第64條，於實施侵入性治療行為時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意 ，簽具同意書，乃具醫療契約之「告知說明義務」， 而其履行輔助人未履行此義務，應由被告何正廉依民法第227條、227條之1規定，就原告因此所生之損害負損害賠償責任：
⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第227條第1項、第226條第1項、第224條本文分別定有明文。次依民法第227條之1規定，債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。
⑵次依醫療法第64條規定：「醫療機構實施中央主管機關規定
之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之」。此乃考量人體施行侵入性之醫療行為，本具一定程度之危險性，醫療機構由其使用人即醫師就依醫療常規可得預見，且於病患決定是否進行該醫療行為時，具有實質重要性之事項，應對病患及其家屬盡告知說明義務。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病人身體及健康之自主權，兼作為醫療行為違法性之阻卻違法事由。是醫療機構由其使用人即醫師對病人之說明告知，乃醫療機構依醫療契約提供醫療服務，為準備、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病人所負之「從給付義務」。倘醫療機構未就依醫療常規可得預見足以影響病患決定是否施行該醫療行為之事項，對病患盡告知說明義務，不惟侵害病患之自主決定權，病患身體健康如因此受有損害，自得請求損害賠償(附證8:最高法院109年度台上字第2278號民事判決、最高法院108年度台上字第2607號民事判決、最高法院103年度台上字第774號民事判決意旨參照)。
⑶本件原告於信光眼科診所進行治療，乃與被告何正廉成立醫
療契約，而被告劉明志則為被告何正廉聘僱之醫師，為被告何正廉之履行輔助人。又被告何正廉之履行輔助人於診治前明知原告存在高度之感染風險，仍進一步以針刺出更深入之傷口，且於就必要之告知與說明，未提出隻字片語，且未給予原告簽署同意書之考慮機會，致原告無法獲得充分資訊以決定是否進行後續施針治療，而使原告後續受到右眼視力因感染而嚴重受損之結果。從而，被告何正廉乃具可歸責於己之事由而不符合給付之要旨，而侵害原告之身體健康自主法益。從而，原告據此請求命被告何正廉應依民法不完全給付準用給付不能之規定負損害賠償責任。
3.被告劉明志於施行醫療行為時，手部未消毒、且未戴無菌手套，修護片乃為一次性拋棄式，戴完後應即拋棄，被告重複使用，且施針之之針頭與夾子未消毒，且未使用無菌封套包覆，被告劉明志之醫療行為乃違反醫療法第82條與民法第184條規定，且被告劉明志為被告何正廉之僱用人與履行輔助人，被告何正廉應就原告之損害，依民法第188條與被告劉明志負連帶賠償責任，且其應依民法第227條、227條之1規定，對原告不完全給付之損害賠償責任：
⑴按醫療法第56條：「醫療機構應依其提供服務之性質，具備
適當之醫療場所及安全設施」；醫療法第82條第1項、2項規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任」。
⑵原告就此眼角因乾澀而破損之宿疾，向至信光眼科診所就診
，惟在108年11月13日以前大部分均由何正廉醫師治療，病因無大差異，此可查原告於信光眼科診所之歷次診斷書。惟何正廉醫師對原告右眼角膜施行侵入放置修護片之前，均洗手並配戴無菌手套，然被告劉明志於108年11月13日實施同一診治行為時，卻以徒手而未戴手套之方式，逕將修護片放至原告之右眼角膜，比對何正廉醫師過去所為，被告診治原告，未戴無菌手套，因手部沾染金黃色葡萄球菌而致原告身體權受侵害之結果。並且，被告劉明志於108年11月13日對使用之針與夾子，並無消毒或無菌包裝，該針及夾子下方並墊有衛生紙而暴露於空氣當中，皆有接觸金黃色葡萄球菌沾染之可能，而原告因此於後續遭診斷右眼受金黃色葡萄球菌感染之結果，乃可能係因被告放置醫材器物之疏失所致。從而，被告劉明志因存在上開之醫療疏失，且致原告之右眼視力因感染而受到嚴重損害，被告劉明志應依民法第184條，負損害賠償責任，且於被告何正廉，因被告劉明志係於職務上所生之醫療疏失，被告何正廉亦應依民法第188條負連帶賠償責任。又就上開醫療疏失行為，因被告劉明志乃被告何正廉之履行輔助人，就其對原告所致之損害，乃為債務不履行之不完全給付，被告何正廉應依民法第227條、227條之1負債務不履行之損害賠償責任。
㈡關於原告本件請求之項目及金額，茲分述如下：
1.喪失或減少勞動能力：原告朱八妹原於中華郵政公司上班，平時職司文書與帳目等工作，雙眼視力清晰之要求不但為其日常起居所必要，且在其職務內容更為必要而不可或缺者。惟嗣因被告劉明志之侵權行為，致其右眼視力嚴重受損，經診斷僅剩0.08，無法勝任工作，因而迫於000年0月間辭職。查原告自105年至109年申報綜合所得稅之薪資暨營利所得共計新臺幣（下同）1,470,261元，其平均每年收入至少為288,000元，至伊於系爭損害賠償事件因此不能勝任工作而離職，時年為48歲又8個月，距法定退休年齡上尚有17年4個月，其經診斷為屬於第7級殘廢（給付標準為440日），與失能等級第3級即終身不能工作者之給付標準840日相較，原告因系爭事件所減損之勞動能力為百分之52（計算式：440/840=0.52）。依照霍夫曼計算式扣除中間利息後，爰請求1,904,433元。
2.非財產上之損害賠償：被告劉明志明知原告患有「右眼角膜潰瘍」、且「傷口大、容易感染風險」，知悉原告可能因眼球穿剌性治療而遭致細菌感染之結果。然而，被告劉明志於行清創手術前，未將視力可能嚴重下降之風險告知原告，原告無從對其將遭致視力嚴重受損之結果有任何預期可言。自手術隔日至今，原告鎮日生活於右眼嚴重模糊之狀態、精神恐懼、痛苦，且因無法繼續為家庭付出而自責、擔憂自己成為家庭之重擔，在精神上遭到極大之痛苦。其右眼欲恢復視能至過往生活，已屬不可能。依109年國人平均餘命而論，原告幾乎將在長達39年之生活中活在此狀態下，對原告之生活、身心狀態俱屬重創，因此請求精神慰撫金1,200,000元。
㈢綜上，原告爰依民事訴訟法第244條第4項規定，僅表明全部
請求之最低金額，請求被告等至少應連帶給付原告3,104,433元（計算式：1,904,433元+1,200,000元）及自起訴狀繕本送達翌日起至被告清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈣爰聲明如下：
1.先順位聲明 ：⑴被告二人應連帶給付原告3,104,433元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
2.後順位聲明：⑴被告何正廉應給付原告3,104,433元及自起訴狀繕本送達翌日起至被告清償日止按年息百分之五計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔 。
二、被告之答辯：緣原告提起本件訴訟，其理由略以原告因右眼不舒服於108年11月13日至信光眼科診所就診，被告劉明志醫師以配戴修復式隱形眼鏡方式治療，同日晚間再以針頭進行角膜刮除術為原告治療，惟施行上開醫療行為時手部未消毒、未戴無菌手套、針具及夾子未消毒非無菌包裝等，且未告知系爭治療可能導致或併發嚴重視力減損風險，亦未給予原告簽署同意書之機會，因而原告右眼遭金黃色葡萄菌感染致視力僅剩0.08之損害，故依民法第184條、第188條、第227條、第227條之1等侵權行為及債務不履行之規定，請求被告等連帶給付原告3,104,433元之損害賠償云云。惟查，原告所述與事實不符，其請求於法亦有未合，蓋：
㈠原告應就其主張被告醫療處置有過失負舉證責任：
1.按醫療法第82條規定醫療機構及其醫事人員，對於因其執行業務，所致病人之損害，僅以故意或過失為限，負賠償責任。意即指明醫療行為之損害賠償，仍應適用過失責任原則，無過失損害賠償並無適用之餘地。蓋醫療行為具有高度之不確定性，醫事人員除應盡其善良管理人之注意義務外，不應被期待其得以擔保病患病症之治癒，亦不得以不良結果之發生，逕行推斷醫事人員應可歸責。且因醫療行為對於社會及病患具有積極價值，以及其高度專業及不可預測性，與其他隱含危險之利己社會活動及營業行為，基於法價值之判斷，不應期待社會大眾甘受其危險，因而得經由特別立法，要求行為人對於其行為所致之他人損害，必須自負無可歸責之舉證責任之情形，顯有不同。從而，就醫療侵權行為構成要件之故意或過失是否存在，不論依醫療法第82條、民事訴訟法第277條本文或一般公認之法理，均認應由主張損害賠償請求權存在者，負舉證責任。即使就醫療糾紛採取構成契約義務不完全履行之責任者，亦因醫療行為之目的係屬提供一定之行為，而非擔保一定結果之完成，因此，判斷醫療給付之提供有無瑕疵，與其有無可歸責事由之認定，實已重合。亦即就醫療行為之不完全給付，仍應由病患方面就醫療給付之提供，具有未達醫療水準之缺失，負舉證責任（臺灣高等法院96年再字第76號民事判決意旨參照）。
2.基上，本件原告無論主張侵權行為或契約債務不履行，均應由原告就被告之故意或過失及與本件事故間有因果關係等負舉證責任，而本件原告雖稱原告右眼遭致金黃色葡萄球菌感染可能因被告醫療行為及器具所致，惟並未證明原告之傷害與被告醫療行為間之因果關係，自屬未盡舉證責任。
㈡被告劉明志之醫療處置並無過失：
1.本件原告有反覆性角膜糜爛病史，108年11月13日上午至被告信光眼科診所就診，由被告劉明志醫師看診，原告主訴前一天開始流淚有異物感，經被告以細隙燈檢查病無異物，並角膜破皮，診斷為復發性角膜靡爛，被告劉明志建議用藥後包紮，避免增加眼睛傷口摩擦，原告要求不要包紮，依之前桃園就醫處置經驗，以配戴治療式隱形眼鏡方式保護，較不影響日常即能減少疼痛。而為避免外科手套上滑石粉漂入眼睛反不利傷口癒合，被告劉明志乃於清潔洗淨消毒雙手後，為病患配戴隱形眼鏡，此舉符合一般醫療常規並無不當。又因表皮傷口感染風險較高，被告同時開立抗生素藥水予原告，並解釋如果上表皮一直癒合不好，可能需要清創，此有病歷詳細記載可稽。
2.嗣原告於108年11月13日晚間再次至被告信光眼科診所，主訴仍流淚且因流淚關係一直擦拭並揉眼睛，經被告劉明志檢查發現角膜傷口擴大，且傷口周圍上皮有明顯鬆弛現象，建議實施清創去除壞死上皮組織，以促進上皮再生利於傷口的癒合，經病患同意後，被告劉明志以一次性拋棄式無菌27號針頭將鬆弛的上表皮清創去除（角膜異物除去術）。又原隱形眼鏡並非單次拋棄式，故被告於診所人員協助清潔後為原告重新配戴，全程被告均使用消毒器械處理，並無任何清潔或消毒不當之情。翌日原告回診，被告劉明志檢視後發現其角膜傷口下半部有感染現象，須作進一步檢查治療，故立即轉診基隆長庚醫院，並無任何延誤。
3.上開角膜上皮除去（角膜異物除去術）於醫療治療項目上屬於門診醫療處置而非手術，此有全民健康保險費用支付標準可證，故於臨床實務上醫療處置並無必須簽署同意書之規定。況且，本件被告劉明志於對原告所為之醫療處置均詳項說明，且經其同意，而原告率以未簽立手術同意書，指稱被告劉明志有過失，自屬不當。
4.況原告告訴被告劉明志等人之過失傷害案件，業經臺灣基隆地方檢察署檢察官對於被告等人為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署駁回再議，其理由均認被告劉明志對於原告之處置方式符合醫療常規，且不認與原告之傷勢有因果關係。又本件原告一再主張被告劉明志對於原告所施行者乃角膜切除術，然所謂角膜切除術，係指將被感染或壞死的基質切除，此顯與被告劉明志以拋棄式無菌27號針頭將原告鬆弛的上皮之處置方式全然不同。再者，原告病歷上從未記載有切除或移除角膜基質，亦無角膜切除之健保申報資料。況若予實施角膜基質切除，則應會有角膜基質缺損，惟基隆長庚醫日院之病歷中，亦無角膜組織缺損之紀錄，原告單憑臆測擅而主張被告劉明志有進行角膜切除術，顯不足採。
㈢並聲明：原告先位、後位聲明之訴均駁回。
三、本件原告主張原告於108年11月12日晚間發現右眼不舒服 ，隔日（11月13日）上午至信光眼科診所就診，由被告劉明志
擔任診治醫師，經其初次診斷原告有「角膜破損」 ，被告劉明志以配戴「修復式隱形眼鏡」方式為原告進行治療。惟 原告返家後，右眼仍覺不適，至同日19時30分旋即回到信 光眼科診所，仍由被告劉明志診斷，經被告劉明志治療後翌日，再至信光眼科求診，由被告劉明志開立轉診單轉至基隆長庚醫院，業經原告提出原告於信光眼科診所之病歷表在卷，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、本件原告主張被告劉明志有如上不當之醫療行為，致原告受有如上之損害，而被告劉明志係受僱於被告何正廉，為被告何正廉之履行輔助人對於被告劉明志不當之醫療行為對於原告所肇致之損害，自應負擔損害賠償責任，爰依民法第184條、第188條、第227條、第227條之1等侵權行為及債務不履行之規定，請求被告二人賠償原告之損害，並聲明如上。然為被告二人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠原告曾接受腎臟移植手術，長期服用免疫抑制劑，且有高血
壓、長期角膜疾患等病史。其於98年4月10日初至信安眼科診所就診，當時主訴為左眼被枝條戳到，曾至桃園其他診所就診，並接受配戴治療型隱形眼鏡。自98年初診後至107年，病人屢次因角膜破皮、角膜炎或復發性角膜糜爛至信光眼科診所就診，並曾要求配戴治療型隱形眼鏡，以減緩疼痛不適之情形，共計造訪該診所共13次（含初診），其中有3次為被告劉明志所診治。108年11月13日，原告再至該診所就診，主訴前一日起右眼有異物感及流淚情形，要求醫師予以配戴治療型隱形眼鏡，以減緩眼睛不適。經被告劉明志診視後認為原告罹患右眼復發性角膜糜爛及部分角膜上皮組織鬆散，告知原告若角膜表皮無法癒合，可能需要進行角膜上皮清創，且有感染風險。當日被告劉明志有給予原告抗生素眼藥水及眼藥膏，並配戴治療型隱形眼鏡。被告劉明志為原告配戴治療型隱形眼鏡前有用消毒清潔液洗手，但未穿戴無菌手套。當晚原告再度回診，主訴因持續流淚，故有擦拭及揉眼之情形，因而造成右眼更不舒服。嗣經被告劉明志檢查後，認為原告右眼角膜上皮缺損及部分角膜上皮組織鬆散增加，給予清創治療，並配戴治療型隱形眼鏡。原告當日回診時，被告劉明志檢查後發現角膜傷口擴大，故先將治療型隱形眼鏡取下，使用27號針頭（27號針頭為拋棄式無菌包裝，使用的夾子也經過消毒）實施清創治療。被告再取下前及再次為原告配戴治療型隱形眼鏡前，未穿戴無菌手套。11月14日原告回診，經被告劉明志診查後發現原告之右眼結膜明顯充血，且角膜上皮缺損合併浸潤情形，予以移除治療型隱形眼鏡，並將原告轉診至基隆長庚醫院。原告於轉診後至基隆長庚醫院就診，當時主訴右眼疼痛且視力模糊，經眼科醫師診斷為右眼角膜潰瘍，採集角膜浸潤處檢體培養，並給予右眼藥物治療，且於當日住院，住院期間細菌培養結果呈現金黃色葡萄球菌感染。嗣原告持續接受密集性抗生素藥水點眼治療，因病情逐漸改善，乃於11月29日出院，並持續於基隆長庚醫院眼科門診追蹤，依病歷紀錄，109年6月5日病人右眼最佳矯正視力為0.2，角膜下方呈現疤痕等事實，有衛生福利部醫事審議委員會0000000號鑑定書在卷可佐，足堪認定。
㈡本件被告劉明志對於原告所為清創治療及給予原告抗生素之醫療處置係合於醫療常規，並無過失：
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。復按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條、227條之1亦分別定有明文。又民法第184條第1項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為損害賠償責任者，對於對造之有故意或過失應負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號裁判意旨參照）。而在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。是債權人以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，應就債務人有給付不完全之事實舉證，債務人如欲免責，則須就其給付不完全非可歸責於己之事實負舉證責任（最高法院82年度台上字第267號、90年度台上字第116號判決意旨參照）。故在舉證責任分配上，若依構成要件分類說，在債務不履行之請求權部分，對於債務人而言，有無不可歸責事由，固應由債務人舉證，惟醫療訴訟中，病患與醫院成立醫療契約，該醫療契約並不擔保醫療給付之結果（治癒），而係給付相當水準之治療行為，與一般契約關係有不同之特性。蓋醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等因素而為綜合之判斷。則關於醫療契約不完全給付之可歸責事由是否存在，病患至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫師具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。據此，仍可認原則上應由債權人就債務人之可歸責性負舉證責任，而同於侵權行為舉證責任分配，僅於個案有違武器平等原則之情形時，降低證明或轉換舉證責任，適用民事訴訟法第277條但書規定。本件原告主張被告劉明志對其所施行前揭醫療行為有如上之過失，既為被告二人所否認，揆諸前開說明，原告自應就被告劉明志對其之醫療行為有過失之具體事實負舉證之責。
2.次按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術之成功率或可能發生之併發症及危險性，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉書，始得為之；又按醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；另按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第63條第1項、第81條、醫師法第12條之1分別定有明文。關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，醫療法雖設有醫療機構及醫師之說明義務，惟醫療機構或醫師未善盡告知說明義務，屬注意義務之疏失，是建立在「受告知後同意（Inforｍed Consent）」之法律概念上，揭櫫醫師應為其未盡說明義務負責。有關醫療機構或醫師依前揭法令或基於醫療契約附隨義務對病患雖負有前揭告知義務（含醫療前之併發症告知及預後情形、可能之不良反應），然「告知義務履行責任」之基礎在於保障「病患自主權」，「醫療行為責任」則在保障病患受到符合醫療常規之診治，故「告知義務履行責任」與「醫療行為責任」乃屬二事，未必等同，蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，若醫療機構或醫師雖違反告知義務，然其醫療行為如符合醫療常規，自不得以其違反告知義務而推認醫療行為具可歸責性，說明告知義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性。
3.經查，本件原告固主張被告對於原告所為上述之醫療行為有如上之過失云云。惟衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果略以：「㈠……108年11月13日病人（即原告）因右眼有異物感及流淚情形而就診，經劉醫師診視後認為其右眼有復發性角膜糜爛及部分角膜上皮組織鬆散，乃告知病人，若角膜表皮無法癒合，需進行清創治療及有感染之風險。劉醫師給予抗生素藥水、藥膏及配戴治療型隱形眼鏡。當晚病人因右眼持續流淚不適再次回診，經劉醫師檢查後，認為病人右眼角膜上皮缺損及部分角膜上皮組織鬆散增加，乃給予清創治療，並配戴治療型隱形眼鏡。上述處置方式，符合醫療常規。㈡1.角膜組織之病理檢查，在一般診所無法實施。……6.病人於108年11月13日19：30再次至信光眼科診所就診治療，依病歷紀錄記載病人有眼角膜上皮缺損及部分角膜上皮組織鬆散增加，無角膜浸潤情形，代表病人當時尚無以肉眼可判斷之角膜感染跡象，故無法判斷右眼已遭金黃色葡萄球菌感染。㈢金黃色葡萄球菌為表皮之正常菌叢，通常存在於人類的鼻孔、咽喉、頭髮、皮膚及結膜囊，亦是造成眼睛細菌性結膜炎之常見原因之一。使用抗生素治療效果佳。劉醫師使用抗生素之眼藥膏（紅黴素0.5%）及眼藥水（sulfamethoxazole sodium），可治療一般表皮菌叢導致之細菌性結膜炎。然對於長期配戴治療型隱形眼鏡之病人，建議使用不含防腐劑抗生素眼藥水預防感染，以避免防腐劑副作用。劉醫師使用之抗生素含有防腐劑，但因只是短暫使用，尚符合醫療常規，難謂有疏失」等語。足認被告劉明志給予原告清創治療及給予抗生藥物等醫療處置，係符合醫療常規，難認有何過失。㈢本件原告未能舉證原告所受損害與被告劉明志之醫療行為具有相當因果關係：
按侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號、100年度台上字第1189號判決意旨參照）。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照），而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係，反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。再按民事訴訟法第277條但書規定，令當事人主張有利於己之事實者負舉證責任有顯失公平之情形者，不在此限，此但書規定係於89年2月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任，最高法院103年度台上字第1311號判決意旨可資參照。是本件原告主張被告涉有侵權行為，仍應由原告就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被告，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質。經查：
1.醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章於加註年、月、日，醫師法第12條定有明文。又按醫療機構應建立清晰、詳實、完整之病歷。前項所稱病歷，應包括下列各款之資料：一、醫師依醫師法執行業務所製作之病歷。二、各項檢查、檢驗報告資料。三、其他各類醫事人員執行業務所製作之紀錄。醫院對於病歷，應製作各項索引及統計分析，以利研究及查考。醫療機構應督導其所屬醫事人員於執行業務時，親自記載病歷或製作紀錄，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。前項病歷或紀錄如有增刪，應於增刪處簽名或蓋章及註明年、月、日；刪改部分，應以畫線去除，不得塗燬，醫療法第67條、第68條第1項、第2項分別定有明文。病歷內容應包括醫師之紀錄及判斷，紀錄指詢問、觀察、檢查、處置及手術病人等行為之紀錄；判斷則指醫師根據病人病史、檢查、檢驗結果，診斷疾病，規劃治療計畫，並依治療計畫給醫囑及處方輔助行為。本件原告固謂被告劉明志於原告至信光眼科診所就診時，未記載其為原告配戴治療型隱形眼鏡及清創治療時手部有無消毒、針具及夾子有無消毒及是否以無菌包裝等事項進行記載，違反醫師法第12條第1、2項、醫療法第67條第1、2項之規定，業已構成證明妨礙，依民事訴訟法第282條之1第1項、第345條第1項規定，法院得審酌情形認原告關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實云云。本件被告劉明志於原告至信光眼科診所就診時，未記載其為原告配戴治療型隱形眼鏡及清創治療時手部有無消毒、針具及夾子有無消毒及是否以無菌包裝等事項進行記載，致衛生福利部醫事審議委員會就被告劉明志為原告配戴治療型隱形眼鏡時，雙手是否有消毒乾淨，及其對於原告所施以清創治療之醫療處置究係移除鬆散不健康的角膜上皮組織，抑或角質基質穿刺術、被告劉明志所使用之材料、作業步驟及消毒方式等事實，鑑定是否符合醫療常規。然按民事訴訟法第282條之1第1項之規定：「當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。」係為防杜當事人利用不正當手段以取得有利之訴訟結果，並顧及當事人間之公平（最高法院105年度台上第1021號民事判決意旨參照）。而查，本件被告劉明志於為原告診療之初，並無法預見原告會對其提起本件醫療訴訟，衡情被告劉明志於原告病歷中之記載縱有缺漏，亦難認被告劉明志係欲利用不正當手段以取得有利之訴訟結果，而故意不為記載上開事項。此外，原告亦未能證明，被告二人係因為獲取勝訴之結果，而於原告提起本件訴訟後，竄改原告之病歷，是被告劉明志未於原告病歷記載上開項目，縱係違反醫師法第12條第1、2項、醫療法第67條第1、2項之規定，然尚難認為其有證明妨礙之情。
2.另依醫療法第69條規定：「醫療機構以電子文件方式製作及貯存之病歷，得免另以書面方式製作；其資格條件與製作方式、內容及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之」，主管機關並據以訂定「醫療機構電子病歷製作及管理辦法」，惟依該辦法第9條「醫療機構實施電子病歷，應將開始實施之日期及範圍報請直轄市、縣(市)主管機關備查，於變更或停止實施時亦同」。故醫療機構如未參加並實施規定之電子病歷製作及管理，則僅將病歷以電腦打字取代手寫呈現，並不受以上管理辦法所規範，若未以電腦將病歷存檔，而僅有書面病歷留存，並未違反以上管理辦法。本件信光眼科診所確有以電腦系統建立病患之基本資料，並以電腦系統歸檔病患之病歷，此經本院於112年10月23日至信光眼科診所勘驗該診所之電腦系統屬實，並經本院列印該診所電腦系統所儲存原告之歸檔病歷表在卷可參。惟本院函詢基隆市衛生局信光診所有無建置電子病歷乙情，業經基隆市衛生局承辦人梁嘉紘於112年10月13日上午10時45分以公務電話回覆信光眼科診所並無建置電子病歷等語，可知信光眼科診所雖有以電腦系統歸檔病患之病歷，但並無電子病歷之建置，尚難認定被告二人有故意隱匿原告病歷紀錄之情。至原告主張原告之配偶黃萬生曾於112年8月16日致電基隆市政府1999市民熱線，詢問信光眼科診所是否已建置電子病歷，經服務人員轉接至基隆市衛生局醫事科承辦人，經該承辦人告知信光眼科診所之醫療病歷已電子化，與前述梁嘉紘以公務電話回覆之訊息不同，而聲請函調基隆市政府綜合發展處承辦人李培養，關於黃萬生於上開期日致電基隆市政府1999市民熱線反應案件之通話錄音檔云云。然本院審酌醫療機構實施電子病歷，應將開始實施之日期及範圍報請直轄市、縣(市)主管機關備查，已如前述。換言之，信光眼科診所若有建置電子病歷，依規定應報請主管機關之基隆市衛生局備查，而基隆市衛生局承辦人梁嘉紘既以公務電話回覆信光眼科診所並無建置電子病歷等語，衡情應係調閱醫事機構申請實施電子病歷之備查資料，發現查無信光眼科診所之申請資料，始為上述之回覆，蓋本件訴訟兩造勝敗與否，與梁嘉紘並無利害關係，梁嘉紘並無任何偏袒被告之理由，而故為反於真實之陳述。從而，原告聲請函調上開通話錄音檔，本院認為並無必要。
3.至原告主張基隆長庚醫院雖已提出原告之病歷資料，然仍漏未提出108年12月9日角膜活體螢光細胞染色檢查病歷資料，該院所提出之外眼部攝影檢查病歷資料，109年11月18日復缺漏編號第11張、第12張之檢查照片、108年11月25日多增加編號第12張檢查照片、109年3月13日復缺漏編號第10張、第13張、第14張之檢查照片；所提供之住院期間紙本病歷亦僅有主治醫師林承嘉電子簽章之病程紀錄，絲毫未見眼科醫師孫啟欽於108年11月14日至108年11月28日原告住院期間檢查原告眼睛後所為之病歷及電子簽章紀錄，影響衛生福利部醫事審議委員會之鑑定結果云云。然查，基隆長庚醫院與信光眼科診所雖均為醫療機構，然並無證據證明該院與被告二人有何情誼，本件訴訟之勝敗更與該院無關，衡情該院並無故意隱匿原告檢查報告及病歷資料，為被告二人卸免責任之必要。而原告所指上開檢查報告及病歷資料，縱有缺漏，亦有可能係因為保管不當所發生之逸失，非必係基隆長庚醫院不從本院之提出命令，故意不為提出，本院自尚無依民事訴訟法第349條第1項規定，給予罰鍰之處分。此外，依現有證據資料，尚無足證明原告主張所受有之損害，與被告劉明志對原告所為之醫療行為有相當之因果關係，本院自無從逕為被告二人不利之認定。
五、綜上所述，原告本於侵權行為及不完全給付之損害賠償之法律關係，先位聲明請求被告二人應連帶給付原告3,104,433元及自起訴狀繕本送達翌日起至被告清償日止按年息百分之五計算之利息。備位聲明請求被告何正廉應給付原告3,104,433元及自起訴狀繕本送達翌日起至被告清償日止按年息百分之五計算之利息，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，亦與本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 16 日
民事庭法 官 周裕暐以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 16 日
書記官 謝佩芸