臺灣基隆地方法院民事判決111年度簡上字第47號上 訴 人 張簡穌恩宜訴訟代理人 張長耶星慶被 上訴人 張金湖上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年4月28日本院基隆簡易庭110年度基簡字第126號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於111年8月29日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：上訴人為門牌號碼「基隆市○○區○○路00巷00○0號2樓」房屋（下稱系爭2樓房屋）之住戶，而被上訴人則於系爭2樓房屋正下方門牌號碼「基隆市○○區○○路00巷00號」房屋（下稱系爭1樓房屋），開設「威成壇」（下稱系爭廟壇）並於民國106年6月迄110年12月間，在系爭廟壇與系爭1樓房屋前方供公眾通行之巷道（下稱系爭巷道），以香爐1座（下稱系爭香爐）、金桶4個（下稱系爭金桶），全天候焚燒大柱香與紙錢，導致大量濃煙廢氣向上竄升，危害住居於系爭2樓房屋之上訴人與配偶、子女之身心健康，上訴人為此承受莫大之精神痛苦，乃依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償精神慰撫金新臺幣（下同）300,000元。基上，爰聲明：被上訴人應給付上訴人300,000元。
二、原審認上訴人未能舉證其實，乃判決上訴人全部敗訴。上訴人表示不服，於法定期間提起上訴，兩造主張、答辯則如下述：
㈠上訴意旨略以：
原審命上訴人尋覓「檢測公司」以證煙害，惟上訴人苦尋多時皆無所獲，後上訴人雖獲書記官來電告稱「原審已命基隆市環保局進行檢測」，然而基隆市環保局並未通知上訴人到場，亦未會同「檢測公司」到場檢測，乃原審竟稱「環保局人員有到場」並草率結案，無視上訴人曾於104年間罹患「鼻瘜肉」並動手術，若再因系爭廟壇焚燒香柱、紙錢以致吸入濃煙廢氣，恐怕最終難免罹癌而有害於上訴人之身體健康，故法院自應職權命「檢測公司」到場檢測，而非草率駁回上訴人之起訴請求，為此，爰於法定期間提起上訴，求為囑託專業鑑定，並聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人300,000元。
㈡答辯意旨略以：
被上訴人固為系爭廟壇之現任住持，並於系爭1樓房屋開設系爭廟壇迄今，惟系爭廟壇須有祭拜活動，方需藉由系爭香爐、金桶焚香燒紙，故上訴人所稱「全天候不間斷焚燒」云云並非事實，被上訴人祭拜亦未造成濃煙廢氣，遑論危害2樓住居人之身心健康。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人自106年6月間起，即於系爭2樓房屋住居迄今；故上訴人乃系爭2樓房屋之現住戶。
㈡被上訴人於106年6月以前，即在系爭2樓房屋正下方之系爭1
樓房屋開設系爭廟壇迄今；故被上訴人乃系爭1樓房屋所設系爭廟壇之現任住持。
㈢系爭廟壇備有系爭香爐與金桶；系爭廟壇若有祭拜活動，現
任住持即被上訴人便會以系爭香爐或金桶，焚燒廟壇祭拜所需之貢香或金紙。
四、本院判斷上訴人承前所述之兩造不爭執事實，主張被上訴人於106年6月迄110年12月間，在系爭廟壇與系爭巷道，以系爭香爐或系爭金桶，全天候焚燒大柱香與紙錢，導致大量濃煙廢氣向上竄升，危害住居於系爭2樓房屋內之上訴人與配偶、子女之身心健康；而被上訴人則否認有何過度焚燒貢香、金紙，以致濃煙廢氣飄入系爭2樓房屋，從而危害該等住居人身心健康之情事。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條第1項定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。基此，原告就其主張之事實，必須提出足使法院形成確信之證據，否則，原告即應就「事實真偽不明之狀態」承擔不利益，而毋待被告提出反證，如此方符合舉證責任分配之原則。再者，主張積極事實者，就該事實之存在負舉證責任，主張消極事實者，就該事實之不存在不負舉證責任，此同屬舉證責任分配之基本原則。第按土地所有人於他人之土地、建築物或其他工作物有瓦斯、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動及其他與此相類者侵入時，得請求禁止之，民法第793條前段固有明文（且依同法第800條之1規定，此項規定於承租人準用之），但其侵入輕微，或按土地形狀，地方習慣，認為相當者，不在此限，同法第793條但書亦有明定。而上述氣響之侵入，按土地形狀，地方習慣可否認為相當，應參酌「主管機關依法所頒布之管制標準」予以考量，俾與事業之經營獲得衡平，以發揮規範相鄰關係積極調節不動產利用之功能（最高法院99年度台上字第223號判決意旨參照）。
㈡查上訴人固於原審提出FB截圖（原審卷第17頁）、現場蒐證
照片（原審卷第19頁至第25頁、第87頁至第91頁、第99頁至第105頁、第139頁至第147頁、第161頁至第163頁、第211頁至第221頁、第225頁、第257頁至第265頁）、診斷證明書（原審卷第93頁）、基隆市政府109年12月16日基府民禮貳字第1090072406號函（原審卷第107頁），並向本院提出「相同於原審卷附之FB截圖（本院卷第65頁、第81頁）、現場蒐證照片（本院卷第67頁、第73頁至第75頁、第79頁、第83頁至第97頁）」，以及「原審卷所無之現場蒐證照片（本院卷第77頁、第99頁）」等資料為證。惟上揭FB截圖、蒐證照片，乃至基隆市政府以109年12月16日基府民禮貳字第1090072406號函覆陳情人之內容（稽查時段「未有焚燒紙錢香火致空氣污染」情事；下稱陳情查覆），充其量祇能說明前揭所述之兩造不爭執事實，至於系爭2樓房屋是否因此濃煙密佈？被上訴人因廟壇祭拜所焚燒之貢香、金紙，是否確已造成大量濃煙致就上訴人之身體健康構成侵害？凡此，一概無從依循上開FB截圖、照片或陳情查覆窺其梗概。而上訴人提出之診斷證明書（原審卷第93頁），觀其診斷、醫囑內容，亦祇能說明「上訴人早在遷入系爭2樓房屋以前之『104年間』，即因罹患『右側鼻腫塊』而接受手術治療」，因上訴人「104年罹病」之結果，客觀上顯與其「106年方始遷入系爭2樓房屋並見聞其稱『香害』」等情迥不相牟，是關此診斷證明書尤難據為其所稱「香害」云云之推論，遑論上訴人自稱該「右側鼻腫塊」實乃「鼻瘜肉（或稱鼻息肉）」（參見上訴人向本院提出之上訴狀），而「鼻瘜肉」之成因則與其所稱「香害」云云渺無相關（按：「鼻瘜肉」乃個人鼻腔黏膜因過敏、病毒感染、神經失調、新陳代謝等問題，導致其鼻腔黏膜反覆受刺激所形成之發炎水腫，一般好發於本身即有過敏性鼻炎、氣喘、阿斯匹靈過敏或囊性纖維化之患者），是上訴人偏執與本件風馬牛不相及之他事，主張被上訴人業已侵害其身體健康云云，尤屬荒繆而非可取。
㈢再者，上訴人雖於原審聲請鑑定「系爭廟壇焚燒貢香、金紙
所造成之濃煙，是否已達足可侵害上訴人身體健康之污染程度」（下稱系爭事項），並陳報原審「台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）即其屬意之鑑定單位」，然因台灣檢驗公司覆稱其「無此」專業技術而予拒卻（參見原審卷第205頁），考量鑑定之證據方法，乃以「鑑定人具備特別之學識經驗」或「鑑定單位具有特別之專業技術」為其前提，故上訴人陳報「無此」專業技術之台灣檢驗公司，自非鑑定系爭事項之合宜機構，兼之原審職權多方探尋，亦無「具備特別學識經驗或特別專業技術」之民間單位、機構可受囑託（參見原審卷第239頁至第245頁），則上訴人於原審聲請鑑定之無以為繼，自不待言。至上訴人雖一再老調重彈，要求本院囑託專業鑑定；然承前所述，本件並無「具備特別學識經驗或特別專業技術」之民間單位、機構可受囑託，是自客觀以言，本院亦難「無中生有」，強邀「無此學識經驗或專業技術」之民間單位或機構，為上訴人釐清其所主張之系爭事項，尤以上訴人自始即未陳報「具備特別學識經驗或專業技術之機構名冊」以供擇選，則其一味空言主張「鑑定」云云之無理取鬧，亦屬昭然，並適可彰顯其妄圖延滯訴訟之不當意圖。
㈣106年以降，系爭廟壇雖每因焚香、燒紙而遭檢舉製造空汙，
然受理單位即基隆市環境保護局於106年1月23日、109年9月29日、同年11月15日、同年12月2日、同年12月13日、同年12月28日、110年2月14日派員稽查，現場悉「無」檢舉所稱「空氣汙染」之實，此徵基隆市環境保護局於110年3月23日以基環空壹字第1100051993號函附送原審之稽查紀錄工作單即明（原審卷第119頁至第133頁）；又上訴人聲請鑑定無以為繼（詳前揭㈢所述），原審乃職權函請主管機關基隆市環境保護局派員查明，惟其結果仍係：「經查本局110年至今旨揭地址（威成壇）之稽查紀錄共3件，稽查情形如下：㈠本局於110年2月14日11時45分派員前往稽查，現場備有環保金爐及香爐各1座，稽查時僅環保金爐使用中，於周界外未發現空氣污染情形，廟方人員表示當日為祭改祭祀活動，向廟方人員說明空氣污染防制法，勸導應定期維護保養設備，以免影響附近生活品質。㈡本局於110年8月8日16時55分派員前往稽查，現場備有旋風式環保金爐1座，稽查時未發現有焚燒紙錢行為，廟方人員表示今日為中元普渡活動，並配合本市紙錢集中焚燒，現場有清潔隊人員進行紙錢收運，向廟方人員說明空氣污染防制法，勸導應定期維護保養設備，以免影響附近生活品質。㈢本局於111年2月8日9時10分派員至該處稽查，現場備有環保金爐及香爐各1座，稽查時金爐未使用，另香爐內有些許香枝，於周界外未發現空氣污染情形，向廟方人員說明空氣污染防制法，勸導應定期維護保養設備，並建議改使用較細之香枝，以免影響附近生活品質。」有基隆市環境保護局111年2月16日基環空壹字第1110101278號函在卷可稽（原審卷第285頁至第286頁）。參互以觀，系爭廟壇不僅俱無上訴人所稱「全天候焚燒」云云之情，即令焚香燒紙之現場（無論是系爭廟壇抑系爭巷道），亦一概查「無」煙害或空污之事實；則相較於「尚有牆垣阻隔之系爭2樓房屋『室內空間』」而言，一般人反而於此感受「室外所無之濃煙、異味」之可能性尤低，並可據此推敲「被上訴人焚香燒紙所生之煙霧，顯然未達足可『干擾一般人正常生活』或『危害一般人身體健康』」之程度，是上訴人縱因個人體質或主觀好惡而就「焚香燒紙」心生反感，亦不容上訴人於毫無客觀根據之前提下，牽強攀附，濫指被上訴人焚香燒紙已逾「一般人的容忍限度」，遑論強邀被上訴人就此負侵權行為損害賠償之責。
五、綜上，上訴人援侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付300,000元，為無理由，不能准許；從而，原審判決上訴人全部敗訴，核無違誤，上訴人猶執前詞，提起上訴，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決結果（例如上訴人宣稱被上訴人亂倒垃圾、上網攬客做生意等其他主張，悉與「本件爭點核『無』相關，一概無助於本件訴訟之成敗），爰不予逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 12 日
民事庭審判長法 官 黃梅淑
法 官 周裕暐法 官 王慧惠以上正本係照原本作成。本件判決不得上訴。中 華 民 國 111 年 9 月 12 日
書記官 姚安儒