臺灣基隆地方法院民事判決111年度勞訴字第11號原 告 徐懋華訴訟代理人 楊智全律師（法扶律師）被 告 基隆市光華大廈公寓管理委員會法定代理人 徐建臺上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國112年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間僱傭關係存在。
被告應自民國一百一十一年一月一日起至原告復職之日止，按月給付原告新臺幣（下同）貳萬陸仟元，及自各月給薪日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告新臺幣肆仟元，及自民國一百一十一年四月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣壹萬零肆佰肆拾肆元至原告於勞動部勞工保險局勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬玖仟參佰壹拾伍元，由被告負擔壹萬陸仟肆佰陸拾伍元，餘由原告負擔。
本判決第二項得按各期清償期假執行；但被告就各期如分別以新臺幣貳萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項得假執行；但被告如以新臺幣肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項得假執行；但被告如以新臺幣壹萬零肆佰肆拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第170條、第178條定有明文。經查，被告法定代理人原為鍾來順，於本件訴訟繫屬中迭次變更為徐建臺，惟其等迄未為承受訴訟之聲明，本院爰依職權分別於民國112年2月22日裁定命徐建臺承受訴訟，並續行訴訟程序。
二、次按民事訴訟法第73條所稱之訴訟代理權不因本人之法定代理有變更而消滅者，係指新法定代理人尚未依法承受其訴訟以前而言，此時訴訟程序固不因之而當然停止，該訴訟代理人自仍得本於訴訟代理權繼續代理訴訟；惟若新法定代理人已依法承受訴訟後，該訴訟代理人之原訴訟代理權即當然歸於消滅，此觀該條及同法第170條、第173條規定自明，故訴訟中法定代理人變更時，自應由新法定代理人重新委任訴訟代理人以代理為訴訟行為，並應另行提出委任狀（最高法院92年度台抗字第396號裁定、司法院89年1月(89)廳民一字第16809號函示參照）。本件被告之法定代理人變更後，並未另行提出變更前訴訟代理人詹人豪律師之委任狀，揆諸前揭說明，其訴訟代理權當然消滅。
三、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴聲明第4項原為：被告應提繳新臺幣（下同）46,608元至原告於勞工保險局之勞工退休金個人專戶，嗣於民國111年12月15日擴張聲明為：被告應提繳48,588元至原告於勞工保險局之勞工退休金個人專戶，核原告所為係擴張應受判決事項聲明，與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
四、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張兩造間仍有僱傭關係存在等情，為被告所否認，則兩造間僱傭關係是否繼續存在，即屬不明確，致使原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，依上說明，原告提起本件確認之訴即有確認利益。
貳、實體部分：
一、本件原告主張：㈠原告自100年3月起受僱於被告擔任被告社區之警衛，約定底
薪為26,000元，加班費及獎金另計。被告警衛班長鄭鳳龍於110年12月間突然告知原告工作至12月底，且無告知終止事由，嗣後原告方得知被告管理委員會會議決議因一年一簽工作契約期滿，依勞動基準法（下稱勞基法）規定辦理不續約。惟原告受僱被告擔任社區警衛已滿10年，兩造間之勞動契約應屬不定期契約，被告片面以聘約期滿為由終止勞動契約，應屬違法。
㈡原告每月工資為26,000元，被告卻於110年8月起無故扣除原
告之工資1,000元，及至110年12月止，總計短付原告工資5,000元。
㈢被告未給予原告超時工作加班費、特休費、不休假時數之薪
資等加班費，經主管機關裁罰後，被告之會計人員黃依宣計算原告應得加班費為261,510元，但被告至今僅發給原告其中10%即26,151元，尚欠235,359元未給付予原告。被告亦未依法提繳6%勞工退休金至原告勞退專戶等語。
㈣為此求為判決：⑴確認兩造間僱傭關係存在。⑵被告應自111年
1月1日起至原告復職之日止，按月給付原告26,000元，及自各月給薪日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶被告應給付原告240,359元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑷被告應提繳48,588元至原告於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。⑸上開⑵、⑶之聲明，請准於各期清償日後得為假執行。
二、被告聲明駁回原告之訴及假執行之聲請，並答辯如下：㈠原告為被告社區自聘之警衛人員，每月約定薪資為24,000元
，此有兩造所簽立之約聘僱警衛人員工作契約書（下稱系爭契約書），惟原告於任職被告社區期間曾因被告社區是否辦理中元普渡乙事與住戶劉樹立發生爭執，乃自社區警衛室拿出警棍作勢毆打劉樹立，因劉樹立回應現場有監視錄影器攝影，原告始行作罷。當時被告社區總幹事柯竹欽為彌平雙方之爭端，遂即勸導原告，但未為原告所接受，甚對劉樹立嗆聲：「我是在地的，等我2點下班，我知道你住哪裡」等語，態度極為囂張，有違被告社區聘僱人員獎懲細則（下稱系爭獎懲細則）第60項：「與社區裡住戶發生爭執吵鬧糾紛，致影響本委員會之形象者（大過一次）」及第39項：「屢次不服從主管合理之命令及指揮，經勸導不聽者（大過一次）」之規定。事後被告社區管理委員會主任委員鍾來順亦向原告勸導不要跟住戶吵架，並要求原告書立悔過書，惟原告仍不聽從勸導，並向鍾來順嗆聲如果他被處罰，將去市政府申訴等語。嗣原告仍有不服勸告、違反系爭獎懲細則之情事，被告社區總幹事柯竹欽遂簽報將原告記大過一次，並將其職務改為副班長，職務加給（年終獎金）則扣減為1,000元。
原告歷此處分後，仍不知悔改，竟逕自更改哨點值勤，上下班打卡亦請同班同僚近管理站代為打卡，違反系爭獎懲細則第33項：「託人打卡（簽到）或替人打卡（簽到）者或偽造出勤紀錄者（大過一次）」之規定。甚至有不承認總幹事為其主管、不願接受總幹事指揮管理、與同事互動不佳、執勤時獨斷獨行等情事。嗣復因有社區住戶及管理委員、社區總幹事反應原告工作情況不佳之情事，被告社區管理委員會認為原告已無心工作，乃於110年11月27日召開幹部會議，決議依勞基法第11條第5款之規定及系爭契約書第12條約定予以資遣，並無原告所指違法解聘之情事。
㈡有關原告主張被告應給付其加班費235,359元乙節，係為108
年以前之加班費，當時被告已與原告協商，經原告同意被告補抵26,151元作為原告任職該社區之超時工作加班費、特休費、不休假時數之薪資，原告不能重複請求。
㈢有關原告主張被告短付其工資5,000元乙節，實係因為原告之
職務已於110年8月降職為副班長，職務加給改為1,000元，且此職務加給應屬年終獎金之性質，被告並非無理由而將原告片面減薪。
㈣原告每月之月薪為24,000元，此有系爭契約書在卷可佐，故
原告主張應以26,000元級距提繳，並無理由。且原告係於105年6月15日始任職被告社區管理委員會，此有原告之勞保投保紀錄可參，是原告主張被告自103年7月至105年5月未提繳足額之勞工退休金云云，亦無理由。
三、原告係於105年6月15日起受僱被告擔任社區警衛，兩造最後一次簽定勞動契約（按即為系爭契約），係於110年3月27日，合約期間自110年1月1日起至110年12月31日，每月薪資24,000元。嗣於約滿後，原告即遭被告解聘；原告任職被告期間，被告係項勞工保險局申報原告每月勞工退休金之提繳工資為24,000元；被告社區管理委員會總幹事柯竹欽曾於110年8月2日以原告於上班時段未依警衛守則規定處理被告社區相關爭執事務，簽報被告社區管理委員會主任委員鍾來順同意將原告記大過1次，並降為警衛副班長，且自110年8月起，每月扣薪1,000元，每月月薪由26,000元降為25,000元等事實，業據原告提出原告之勞工保險被保險人投保資料表、勞工退休金個人專戶明細資料、原告之員工薪資條為據，且有被告提出110年8月2日由柯竹欽簽報鍾來順將原告記大過1次，並降為警衛副班長之簽呈可憑，復經本院依職權調取勞工退休金月提繳分級表、原告之勞工退休金（勞退新制）提繳異動明細表、勞工被保險人投保資料表（明細）等資料在卷可佐，堪予認定。
四、本件原告主張：被告無故將其扣薪，且將之違法解雇，復未依法提撥勞工退休金，爰起訴請求確認兩造間僱傭關係存在；自111年1月1日起至原告復職之日止每月工資26,000元及遲延利息；遭被告剋扣之工資、加班費及遲延利息；及提繳48,588元至原告於勞工保險局之勞工退休金個人專戶等語，然為被告所否認，並以前詞置辯。茲查：
㈠兩造間所存在之勞動契約是否為不定期契約？
1.按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。所稱之臨時性工作，係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6個月以內者；短期性工作，係指可預期於6個月內完成之非繼續性工作；季節性工作，係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個月以內者；特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作，此觀勞基法第9條第1項、勞基法施行細則第6條規定自明。是以，勞動契約除具有臨時性、短期性、季節性或特定性，且非繼續性工作者，得為定期契約外，其餘縱由兩造本於自由意志簽訂定期僱傭契約，應認為不定期契約。又按不定期勞動契約所需具備之「繼續性工作」，係指勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質與營運而言，具有持續性之需要者，並非只有臨時性、短期性、季節性之一時性需要或基於特定目的始有需要而言。換言之，工作是否具有繼續性，應以勞工實際從事工作之內容及性質，對於雇主事業單位是否具有持續性之需要而定，亦即與雇主過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，該工作即具有繼續性。
2.查原告係於105年6月15日起受僱被告擔任社區警衛，兩造最後一次簽定勞動契約（按即為系爭契約），係於110年3月27，合約期間自110年1月1日起至110年12月31日，已如前述。
核原告所從事工作為被告社區管理委員會所不可或缺，對被告而言有持續性之需要，足見原告之工作具有繼續性，並非不可預期，揆諸前開規定及說明，兩造間之勞動契約為不定期契約。則被告須符合勞基法第11條、第12條第1項所列各款情形，始得單方終止勞動契約，不得僅以契約所載期限屆滿為由，即謂兩造間僱傭關係消滅。本件原告主張被告以兩造間契約為定期契約，工作期已滿，所為終止並不合法等情，自屬有據。
㈡被告主張其係依勞基法第11條第5款規定，以原告不能勝任工
作，是否有理由？
1.按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，此觀勞基法第11條第5款規定至明。再按雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞基法第11條第5款規定，預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面；及其主觀上是否有「能為而不為」、「可以做而無意願」之消極不作為情形，為綜合之考量，方符勞動基準法在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨（最高法院98年度台上字第1198號判決意旨、95年度台上字第916號判決意旨參照）。又按勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」（最高法院101年度台上字第1546號判決、100年度台上字第800號判決、98年度台上字第1088號判決意旨參照）。另依系爭奬懲細則，被告所屬約聘人員之獎懲分別有大功、小功、嘉獎、解雇、大過、小過、申誡等。
2.查本件被告固主張原告於任職被告社區管理委員會期間，曾與住戶劉樹立發生衝突，有違被告社區聘僱人員獎懲細則第60項：「與社區裡住戶發生爭執吵鬧糾紛，致影響本委員會之形象者（大過一次）」及第39項：「屢次不服從主管合理之命令及指揮，經勸導不聽者（大過一次）」之規定。事後被告社區管理委員會主任委員鍾來順亦向原告勸導不要跟住戶吵架，並要求原告書立委託書，惟原告仍不聽從勸導，並向鍾來順嗆聲如果他被處罰，將去市政府申訴等語。嗣原告仍有不服勸告、違反被告社區管理委員會聘僱人員細則之情事等語。惟被告於110年12月28日所召開被告社區管理委員會第10次會議中係決議：「一年一簽工作契約期滿，經管委會幹部會議開會決議依勞動基準法規定辦理不續約，解聘社區警衛徐懋華」等語，顯見被告社區管理委員會係認為兩造間勞動契約為定期契約，因契約約滿而解聘原告，並非以勞基法第11條第5款規定，終止兩造間之勞動契約。
3.又被告固主張原告與住戶劉樹立發生衝突後，經被告社區管理委員會記大過一次處分，原告仍不遵守管理委員會之規定，逕自更改哨點值勤，上下班打卡亦請同班同僚近管理站代為打卡，違反被告社區管理委員會約聘僱人員獎懲細則第33項：「託人打卡（簽到）或替人打卡（簽到）者或偽造出勤紀錄者（大過一次）」之規定，且對於住戶訊問事項愛理不理，獨斷獨行，對於總幹事之勸告視若無睹，所以管理委會才會評估原告已無法勝任工作云云。惟依系爭奬懲細則，被告所屬約聘人員之獎懲別有大功、小功、嘉獎、解雇、大過、小過、申誡等，已如前述。原告縱有被告所主張之情事，且情節嚴重，仍非不得以記大過一次之方式處分原告，被告捨此不為，未先採行上開對原告影響較小之手段，促其避免再犯，即逕自認定原告有不能勝任工作情事而逕終止兩造間勞動契約，被告顯然尚未窮盡其得用以督促所雇員工改善其業務表現之合法手段甚明，自與前揭「解僱最後手段性原則」之意旨有違，難認被告得以原告不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款規定予以解僱。
㈢被告以系爭獎懲細則將原告記大過一次，並將原告降調為警
衛副班長，是否合法？
1.查被告為使其社區管理制度之建立，頒訂有系爭獎懲細則，該獎懲細則為系爭契約之附件，為原告所不爭執，顯非臨訟所製，堪予認定。此獎懲管理辦法即屬勞基法第70條規定之工作規則，已成為勞僱契約內容之一部分，而有拘束勞僱雙方之效力。
2.按與社區裡住戶發生爭執吵鬧糾紛，致影響本委員會之形象者（大過一次）；屢次不服從主管合理之命令及指揮，經勸導不聽者（大過一次），系爭獎懲細則第60項、第39條定有明文。而被告社區管理委員會被告社區管理委員會總幹事柯竹欽曾於110年8月2日以原告於上班時段未依警衛守則規定處理被告社區相關爭執事務，簽報被告社區管理委員會主任委員鍾來順同意將原告記大過1次，並降為警衛副班長，且自110年8月起，每月扣薪1,000元等事實，業經本院認定如前，參以柯竹欽所簽報之簽呈載稱：「110年8月2日早上予社區劉住戶細故爭吵，態度不佳，又不聽從管理站總幹事指導記規勸，依社區警衛守則規定，予以記大過乙次處分」等語，可知被告係以原告違反系爭獎懲細則第60項、第39條規定，而予被告記大過一次之處分。而查被告主張原告於任職被告社區期間曾因被告社區是否辦理中元普渡乙事與住戶劉樹立發生爭執，當時被告社區總幹事柯竹欽為彌平雙方之爭端，遂即勸導原告，但未為原告所接受，事後被告社區管理委員會主任委員鍾來順亦向原告勸導不要跟住戶吵架，並要求原告書立悔過書，惟原告仍不聽從勸導，並向鍾來順嗆聲如果他被處罰，將去市政府申訴等語，業據被告社區管理委員會總幹事柯竹欽於本件言詞辯論時證述綦詳，參以上開簽呈之記載，可以認定被告此部分之事實，尚非子虛，可以採信。本院審酌社區警衛與社區住戶發生爭執，確足以影響被告社區管理委員會之形象，加以原告不聽從被告社區管理委員會總幹事柯竹欽及主任委員鍾來順之勸告，確有系爭獎懲細則第39項規定之情事，則被告依系爭獎懲細則第60項、第39條之規定，作成將被告記大過一次之懲戒處分，合於系爭獎懲細則之規定，應屬適法。
3.惟按工資為勞工因工作而獲得之報酬；工資由勞雇雙方議定之；工資應全額直接給付勞工，為勞基法第2條、第21條第1項本文、第22條第2項分別定有明文。工資為勞工提供勞務之對價，為勞工及其家屬賴以維生的重要收入，故依法雇主應依勞動契約給付工作報酬，且工資應按月全額直接給付勞工。雇主如欲採取減薪措施，自應徵得勞工之同意，方屬適法。次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。勞資間之經濟地位並非平等，勞工對勞動契約內容未必有商議之可能性，勞工往往為了生計考量，保有工作機會，對於僱主片面違法減薪行為，不敢明確表示反對之意思，僅得委屈受領，並不得因此即謂已得其同意減薪，否則適足以助長僱主繼續片面變更薪資條件之行為，是勞工雖於其後繼續服勞務並領取僱主片面減薪後之薪資，不得以此即認為已得勞工默示同意變更薪資條件。查被告所屬約聘人員之獎懲分別有大功、小功、嘉獎、解雇、大過、小過、申誡等，已如前述，並無「降級」之懲戒處分。其中記大過之懲處標準係每次扣薪1,000元，此為系爭獎懲細則懲處標準所明定。是以，被告以原告與住戶劉樹立爭吵，且不聽從總幹事之指導及規勸，違反系爭獎懲細則為由，將原告自警衛班長降調為警衛副班長之職務，並無所據。從而，被告因上述理由將原告記大過一次，僅得扣薪1,000元，原告卻因被告將其降調為警衛副班長，致原告自110年8月至12月僅得支領警衛副班長之薪資（亦即較之原告擔任警衛班長之職務加給少1,000元），形同每月扣薪1,000元，不合於系爭獎懲細則之規定，且未經原告同意，自難謂為適法。故而，本件原告請求被告給付110年9月至12月遭被告違法扣薪之4,000元及遲延利息，自屬有據。逾此範圍則無理由。㈣原告請求被告給付自111年1月1日起至原告復職之日止每月工
資26,000元及遲延利息，有無理由？
1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。民法第487條前段定有明文。又債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第234條亦有規定。是雇主如已為預示拒絕受領勞務之意思表示，即應負受領遲延之責，勞工無須補服勞務，但仍有報酬請求權。且雇主受領勞務遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告受僱人給付勞務，受領勞務遲延之狀態，始得謂終了，在此之前，受僱人並無補服勞務之義務（最高法院105年度台上字第675號裁定意旨參照）。
2.兩造間勞動關係既仍然存在，而被告已拒絕原告自111年1月1日起繼續提供勞務，依上開說明，原告無補服勞務義務仍得請求報酬。又原告每月薪資為26,000元，業經本院認定如前，是原告請求被告自111年1月1日起至原告復職之日止，按月給付薪資26,000元，核屬有據，應予准許。
3.又給付給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。原告對被告之每月薪資給付請求權，應由被告按月於每月5日（遇假日則順延1日）給付原告，係屬於有確定給付期限之金錢債權，是原告併請求被告給付自各月幾薪日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，亦屬有據，而應准許。
㈤原告請求被告給付加班費差額235,359元，有無理由?
1.按依民法第736條規定，稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。次按和解，以當事人間之意思合致而成立（最高法院18年抗字第139號判例要旨參照）。再者，和解契約以當事人締約當時兩造合致之意思表示，為成立要件，雖一造表意人於其表示意思時，本無欲受其所表示意思拘束之意，苟非此意為他一造所明知，其表示之意思究不因之而無效，即於和解契約之成立及效力，不生影響（最高法院19年上字第1964號民事判例要旨參照）。又和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。
2.原告並不爭執其有於108年12月6日與被告簽訂內容記載「茲依據基府社關貳字第1080266358B號函及108年11月23日光華大廈公寓大廈第九屆管理委員會第二次勞資協商會議決議辦理補發徐懋華先生計新台幣貳萬陸仟壹佰伍拾壹元整，補抵該君在本社區服務超時工作加班費、特休費、不休假時數之薪資，…」之協議書且已領取上開協議之金額，惟辯稱協議書上原告並沒有抛棄其他的請求權，原告是認為可以先領取部分的加班費、特休費、未休假工資云云。揆諸系爭協議書記載之內容及原告確實簽名並按捺指印，應可認系爭協議書係兩造就108年12月前原告受僱期間，原告超時工作加班費、特休費、不休假時數之薪資成立和解後所簽訂之書面憑證，而原告並未能舉證證明被告於兩造簽訂系爭協議書時，知悉原告針對「補抵超時工作加班費、特休費、不休假時數之薪資」另有不抛棄其他請求權之心中保留，甚且原告係出於何動機（先領取部分的加班費、特休費、未休假工資）只存在原告之內心，非為被告所得窺知，是依前開說明，兩造即應受系爭協議書之拘束。今被告已依系爭協議書給付原告26,151元為原告所自認，從而，原告請求被告再行給付其108年12月前超時工作加班費、特休假、不休假薪資235,359元，即於法無據，不應准許。
㈥原告請求被告提繳48,588元至原告於勞工保險局之勞工退休
金個人專戶，有無理由?
1.按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6；又雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第6條、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。按「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」；「於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。…」、「勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。」；「勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。」，勞退條例第3條、第15條第1項、第2項及其施行細則第15條第2項分別定有明文。
是勞退條例所定雇主據以提撥勞退金數額之工資及平均工資之定義，依勞基法第2條規定。
2.查原告之月工資總額應如附表「原告月薪總額」欄所示，每月工資不固定，故上訴人應依前揭規定，於每年2月、8月按前3個月之平均工資，對照勞退金月提繳工資分級表，調整月提繳金額，並自次月即3月、9月起生效，月提繳工資金額及被告每月應為原告提繳之6%勞退金金額分別如同上附表「按分級表之月提繳工資」、「應提繳金額」欄所示，扣除如同上附表「被告實際提繳金額」欄所示，則原告依勞退條例前開規定，得請求上訴人補提繳同上附表「被告應補提繳金額」欄所示總計金額，則原告於前開範圍內，請求被告應提繳10,444元至原告勞工退休金專戶，為有理由。
五、綜上所述，原告主張被告以原告不勝任警衛職務為由終止與原告間之勞動契約不合法，請求確認原告與被告間勞動關係（即僱傭關係）存在，並依僱傭關係請求被告應自111年1月1日起至原告復職之日止，按月給付原告26,000元，及自各月給薪日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息、被告應給付原告4,000元，及自111年4月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息、另依勞退條例請求被告應提繳10,444元至原告勞退專戶，均為有理由，應予准許，至逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本判決主文第二項至第四項部分，係就勞工之請求為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，酌定相當擔保金額同時宣告被告預供擔保得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提出之各項證據資料，經本院審酌後，認均與本判決之結果不生影響，爰不予以一一論列，併此敘明。
八、本件第一審裁判費為19,315元，此外別無其他費用支出，是本件訴訟費用額確定為19,315元。原告之訴為一部有理由，一部無理由，自應依兩造之勝敗比例命由兩造分別負擔，爰核定其中16,465元應由被告負擔，其餘應由原告負擔。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
勞動法庭法 官 周裕暐以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
書記官 謝佩芸附表：（以下金額單位均為新臺幣）年月份 (民國) 原告實際提繳金額 原告月薪總額 前三個月平均薪資(元以下四捨五入) 按分級表之月提繳工資 應提繳金額(月提繳薪資×6%) 被告應補提繳金額 備註 105年6月 768 24,723 25,250 808 40 105年7月 1,440 24,000 24,000 1,440 0 原告未能舉證原告當時薪資，爰以被告申報提繳工資為計算依據 105年8月 1,440 24,000 24,362 24,000 1,440 0 同上 105年9月 1,440 24,000 25,250 1,515 75 同上 105年10月 1,440 24,000 25,250 1,515 75 同上 105年11月 1,440 23,500 25,250 1,515 75 105年12月 1,440 24,000 25,250 1,515 75 原告未能舉證原告當時薪資，爰以被告申報提繳工資為計算依據 106年1月 1,440 24,524 25,250 1,515 75 106年2月 1,440 26,000 24,008 25,250 1,515 75 被告未依法保留員工薪資明細，依勞動事件法第36條第5項規定，應認原告主張其工資為26,000元之事實為真實 106年3月 1,440 25,000 25,250 1,515 75 106年4月 1,440 25,000 25,250 1,515 75 106年5月 1,440 25,291 25,250 1,515 75 106年6月 1,440 25,000 25,250 1,515 75 106年7月 1,440 26,000 25,250 1,515 75 被告未依法保留員工薪資明細，依勞動事件法第36條第5項規定，應認原告主張其工資為26,000元之事實為真實 106年8月 1,440 25,000 25,430 25,250 1,515 75 106年9月 1,440 25,000 26,400 1,584 144 106年10月 1,440 25,393 26,400 1,584 144 106年11月 1,440 25,000 26,400 1,584 144 106年12月 1,440 25,087 26,400 1,584 144 107年1月 1,440 28,600 26,400 1,584 144 107年2月 1,440 27,553 26,229 26,400 1,584 144 107年3月 1,440 28,081 26,400 1,584 144 107年4月 1,440 26,500 26,400 1,584 144 107年5月 1,440 26,792 26,400 1,584 144 107年6月 1,440 27,001 26,400 1,584 144 107年7月 1,440 26,500 26,400 1,584 144 獎金500元非為經常性給予，非屬工資 107年8月 1,440 27,054 26,764 26,400 1,584 144 107年9月 1,440 26,500 27,600 1,656 216 107年10月 1,440 26,500 27,600 1,656 216 107年11月 1,440 26,500 27,600 1,656 216 107年12月 1,440 26,000 27,600 1,656 216 被告未依法保留員工薪資明細，依勞動事件法第36條第5項規定，應認原告主張其工資為26,000元之事實為真實 108年1月 1,440 26,988 27,600 1,656 216 108年2月 1,440 26,500 26,496 27,600 1,656 216 108年3月 1,440 26,500 27,600 1,656 216 108年4月 1,440 26,500 27,600 1,656 216 108年5月 1,440 26,500 27,600 1,656 216 108年6月 1,440 27,036 27,600 1,656 216 108年7月 1,440 27,036 27,600 1,656 216 108年8月 1,440 26,704 26,857 27,600 1,656 216 108年9月 1,440 27,008 27,600 1,656 216 108年10月 1,440 30,415 27,600 1,656 216 108年11月 1,440 23,100 27,600 1,656 216 108年12月 1,440 25,870 27,600 1,656 216 109年1月 1,440 27,188 27,600 1,656 216 109年2月 1,440 25,800 25,386 27,600 1,656 216 109年3月 1,440 26,593 26,400 1,584 144 109年4月 1,440 26,593 26,400 1,584 144 109年5月 1,440 26,593 26,400 1,584 144 109年6月 1,440 26,593 26,400 1,584 144 109年7月 1,440 26,593 26,400 1,584 144 109年8月 1,440 28,184 26,593 26,400 1,584 144 109年9月 1,440 26,593 27,600 1,656 216 109年10月 1,440 26,593 27,600 1,656 216 109年11月 1,440 26,593 27,600 1,656 216 109年12月 1,440 27,387 27,600 1,656 216 110年1月 1,440 26,793 27,600 1,656 216 110年2月 1,440 26,804 26,924 27,600 1,656 216 110年3月 1,440 26,000 27,600 1,656 216 110年4月 1,440 26,000 27,600 1,656 216 110年5月 1,440 26,000 27,600 1,656 216 110年6月 1,440 26,000 27,600 1,656 216 110年7月 1,440 26,000 27,600 1,656 216 110年8月 1,440 26,068 26,000 27,600 1,656 216 110年9月 1,440 26,000 26,400 1,584 144 扣薪不合法 110年10月 1,440 27,600 26,400 1,584 144 扣薪不合法 110年11月 1,440 26,000 26,400 1,584 144 扣薪不合法 總計 10,444