臺灣基隆地方法院民事判決111年度訴字第295號原 告 謝炳煌訴訟代理人 楊思勤律師被 告 陳垠菖（即陳禮義之繼承人）
陳博文（即陳禮義之繼承人）
陳煜韡（即陳禮義之繼承人）
陳萬成陳萬壽高文村
洪欣宜(即高錦霞之繼承人)
高錦鳳
張陳乖陳罔市蕭方祺陳秋明陳先頭（兼陳潘玉惠之承受訴訟人）
黃淑華陳韻珊陳睦群陳詠光黃耀輝黃志豪陳黃淑卿黃淑琴黃耀霆王玉蓮（即陳有用之繼承人）
陳政雄（即陳有用之繼承人）
陳志宏（即陳有用之繼承人）
陳宥榛（即陳有用之繼承人）
周陳菊花陳麗玲陳麗珍陳麗雲陳新傳陳心怡陳韋豪程春銀
黃雯琍(即陳秀英之繼承人)
黃素珠(即陳秀英之繼承人)
黃秋霞(即陳秀英之繼承人)
陳添丁(即陳秀英之繼承人)
黃文超(即陳秀英之繼承人)
陳建德(即陳秀英之繼承人)
黃文雄(即陳秀英之繼承人)
陳美玉
廖清標（即陳碧雲之承受訴訟人）
廖雅惠（即陳碧雲之承受訴訟人）上 一 人訴訟代理人 李淑文被 告 陳志雄（即陳碧雲之承受訴訟人）
陳文廣陳樹木上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國114年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告就附表甲所列被告所有新北市○○區○○段○○○○段00000地號土地如附圖222-2A所示面積108平方公尺部分；就附表乙所列被告所有新北市○○區○○段○○○○段000地號土地土地如附圖322A面積799平方公尺、322B面積11平方公尺、322C面積46平方公尺、322D面積52平方公尺所示部分；就附表丙所列被告所有新北市○○區○○段○○○○段00000地號土地如附圖226-1A面積14平方公尺、226-1B面積176平方公尺所示部分；就附表丁所列被告所有新北市○○區○○段○○○○段000地號土地如附圖323A面積48平方公尺所示部分之土地，有通行權存在。
二、被告陳垠菖、陳博文應將新北市○○區○○段○○○○段00000地號土地如附圖222-2A所示面積108平方公尺部分，所設不鏽鋼路障、鐵條圍籬等妨害通行之地上物拆除。
三、附表甲至附表丁所列被告就主文第1項各該土地應容忍原告及其他共有人以及往來之人車通行，不得為妨害通行之行為。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。民事訴訟法第10條第1項定有明文。查本件原告依第787條規定請求確認其對被告所有後述土地有通行權存在，而通行權係土地所有權之權能，具有物權性質，是本件核屬因不動產之物權涉訟，應專屬不動產所在地之法院即本院管轄，合先敘明。
二、按定通行方法乃相鄰關係，為土地所有權之擴張，核屬依民法第821條規定之請求。是以各共有人對於第三人為定通行方法之請求，均得為共有人全體之利益而起訴，類此非必以該土地共有人全體共同為之，其當事人適格始無欠缺之情形，亦無民事訴訟法第56條之1第1項規定之適用。是本件訴訟雖僅有原告以新北市○○區○○段○○○○段000地號、222-1地號土地（下依序稱系爭222地號土地、222-1地號土地）共有人之身分起訴，未經系爭222地號土地、222-1地號土地全體共有人為之，當事人仍屬適格。
三、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第168條定有明文。又該條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，同法第175條、第178條亦有明定。查本件原告起訴時原列為被告之陳禮義於起訴後之民國111年2月20日死亡，而繼承人陳垠菖、陳博文、陳煜韡於111年7月8日就新北市○○區○○段○○○○段00000地號、226-1地號土地（下稱系爭222-2地號、226-1地號土地）應有部分辦理分割繼承登記；被告高錦霞於111年5月14日死亡，而繼承人洪欣宜於111年7月13日就系爭222-2地號土地及新北市○○區○○段○○○○段000地號、226-1地號、323地號土地（下依序稱系爭322地號、226-1地號、323地號土地）辦理分割繼承登記；被告陳碧雲於112年1月14日死亡，其繼承人為廖清標、廖雅惠、陳志雄；被告陳潘玉惠於114年1月8日死亡，而繼承人陳先頭於114年4月23日就新北市○○區○○段○○○○段000地號土地辦理繼承登記等節，有各該當事人之戶籍謄本、繼承系統表、上開土地之最新公務用謄本等附卷可稽（見本院卷㈠第261-267頁、第327-341頁、第481-485頁，本院卷㈡第233-247頁、第279-280頁、第286-287頁），而上開繼承人迄未聲明承受訴訟，被告則於112年11月14日聲明陳垠菖、陳博文、陳煜韡、廖清標、廖雅惠、陳志雄、洪欣宜應承受訴訟（見本院卷㈠第601-604頁）；於114年5月22日聲明陳先頭應承受訴訟（見本院卷㈡第301-305頁），且經本院將上開聲明承受訴訟狀合法送達各承受訴訟人，核與前揭規定相符，應予准許。
四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。
五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款及第256條分別定有明文。經查，原告提起本件訴訟時，未完整記載全體被告之正確姓名、住所，並聲明以：㈠確認原告就起訴狀附表甲所列被告所有坐落系爭222-2地號土地如起訴狀附圖綠色所示部分；就起訴狀附表乙所列被告所有系爭322地號土地如起訴狀附圖黃色所示部分；就起訴狀附表丙所列被告所有系爭226-1地號土地如起訴狀附圖紅色所示部分；就起訴狀附表丁所列被告所有系爭323地號土地如起訴狀附圖藍色所示部分之土地，各寬3公尺，有通行權存在。㈡起訴狀附表甲所列被告所有坐落系爭222-2地號土地如附圖綠色所示部分，應容忍原告鋪設水泥道路。㈢被告陳垠菖、陳博文應將系爭222-2地號土地如起訴狀附圖綠色所示部分，所設不鏽鋼路障、鐵條圍籬、植樹及於土地上空之電線等妨害通行之地上物拆除。㈣起訴狀附表甲至附表丁所列被告就第1項各該土地應容忍原告及其他共有人以及往來之人車通行，不得為妨害通行之行為。嗣因原告查得如附表所示土地全體共有人之完整姓名、年籍、住所，且查得被告陳有用於起訴前之85年4月26日死亡，繼承人為王玉蓮、陳政雄、陳志宏、陳宥榛（見本院卷㈠第419-423頁）；被告陳秀英於起訴前之105年4月22日死亡，繼承人為黃雯琍、黃素珠、黃秋霞、陳添丁、黃文超、陳建德、黃文雄（見本院卷㈠第199-207頁），因而於112年9月15日具狀撤回對陳有用、陳秀英之起訴，並特定起訴狀所載全體被告之人別，另追加王玉蓮、陳政雄、陳志宏、陳宥榛、黃雯琍、黃素珠、黃秋霞、陳添丁、黃文超、陳建德、黃文雄為被告（見本院卷㈠555-556頁）。又本院於111年12月22日、113年12月5日會同新北市瑞芳地政事務所（以下稱瑞芳地政所）人員勘測現場，並依原告於現場指明之通行路線委請瑞芳地政所測量，分別作成111年11月29日瑞土測字第858號土地複丈成果圖、113年10月16日瑞土測字第073100號土地複丈成果圖（按：後者即本判決附圖，下逕稱附圖）後，原告以同上書狀具狀變更聲明如後所示，末於本院114年10月31日言詞辯論期日更正其主張之通行方案如附圖紅色框線範圍所示（見本院卷㈡第351頁）。經核原告上開有關當事人之變更，屬請求之基礎事實同一，追加訴訟標的必須合一確定之原非當事人；有關被告人別之特定及通行方案之更正，則係補充及更正事實上之陳述，與首揭規定相符，應予准許。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言。原告起訴請求確認對如訴之聲明所示土地範圍，有通行權存在。被告陳垠菖、陳博文否認原告有此範圍之通行權存在，其餘被告對於原告主張則未表示任何意見，則兩造間就原告所主張通行權之範圍仍處於不明確之狀態，原告主張通行被告上開範圍土地之通行權是否存在即屬不明確，而原告此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，依上開說明，原告提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，應予准許。
六、本件被告除陳垠菖、陳博文外，其餘經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所定情形，爰依同法第385條第1項前段規定，准原告訴訟代理人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告為系爭222、222-1地號土地之共有人，如附表甲至丁所
示之被告分別為系爭222-2、323、226-1、322地號土地（依序自東北方至西南方排列）之共有人，而系爭222、222-1地號土地與附近之公路均未相鄰，係屬袋地，需由北至南依序通過各該土地，方能對外聯絡至最近之公路。又如附表所示土地如附圖所示部分，各路寬約3公尺，為既有道路，而一般車輛之寬度約2公尺許，依道路交通安全規則第38條之規定，汽車全寬不得超過2.5公尺，則為使原告得為通常使用，兼顧車輛行進之安全，原告請求確認對上開路線有通行權存在，乃損害最少之處所及方法。又原告共有之系爭222、222-1地號土地上開闢茶園，範圍遼闊，需使用農用機具輔助，以克服人力短缺之窘境。因系爭222-2地號土地之水泥鋪面業已破碎，遇雨恐泥濘難行，因此該土地之共有人應容忍原告在該筆土地上鋪設水泥道路，以利人車通行。
㈡詎料，原告通行系爭222-2、226-1、322、323地號土地上之
既成道路多年，被告陳垠菖、陳博文竟在系爭222-2地號土地上設置不鏽鋼路障、鐵條圍籬、空中電線、種植樹木，以阻止原告通行上開土地，甚而出手毆打訴外人即原告之子謝昶志，使原告之通行權處於不安之狀態。為此，原告依民法第786條第1項、第787條第1項及第788條第1項之規定提起本件確認通行權存在之訴，並聲明：⒈確認原告就附表甲所列被告所有系爭222-2地號土地如附圖222-2A所示面積108平方公尺部分；就附表乙所列被告所有系爭322地號土地如附圖322A面積799平方公尺、322B面積11平方公尺、322C面積46平方公尺、322D面積52平方公尺所示部分；就附表丙所列被告所有系爭226-1地號土地如附圖226-1A面積14平方公尺、226-1B面積176平方公尺所示部分；就附表丁所列被告所有系爭323地號土地如附圖323A面積48平方公尺所示部分之土地，有通行權存在。⒉附表甲所列被告就所有系爭222-2地號土地如附圖222-2A所示面積108平方公尺部分，應容忍原告鋪設水泥道路。⒊被告陳垠菖、陳博文應將系爭222-2地號土地如附圖222-2A所示面積108平方公尺部分，所設不鏽鋼路障、鐵條圍籬、植樹及於土地上空之電線等妨害通行之地上物拆除。⒋附表甲至附表丁所列被告就第1項各該土地應容忍原告及其他共有人以及往來之人車通行，不得為妨害通行之行為。
二、被告答辯：㈠被告陳垠菖、陳博文部分：系爭222、222-1地號土地並非袋
地，原告可經由鄰近之北43產業道路築橋跨越一長15公尺之溪流通往系爭222、222-1地號土地。又系爭222-2地號土地為訴外人即被告陳垠菖、陳博文之祖父陳清渺分得耕種、管理之土地，陳清渺死亡後由其子陳禮義繼承，俟陳禮義死亡後，再由被告陳垠菖、陳博文、陳煜韡繼承。上開土地僅有約120平方公尺面積鋪設水泥，用以曬稻谷、茶菁及農作物之用。原告僅為個人便利，堅持其車輛須通過此地，造成被告陳垠菖、陳博文、陳煜韡諸多不便。而原告僅於系爭222、222-1地號土地上務農，並非實際居住此地，被告陳垠菖、陳博文、陳煜韡已留約1公尺寬之道路讓原告自由進出，其餘公所養護之道路其等亦未阻止原告使用；且系爭222-2地號土地為農牧用地，不得用作開闢道路使用，原告之請求自屬無理等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡除陳垠菖、陳博文以外之被告，經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明及陳述。
三、本院之判斷：原告主張其共有之系爭222、222-1地號土地為袋地，須通行系爭222-2、226-1、322、323地號土地以對外聯絡等情，業據其提出各筆土地之登記第二類謄本、地籍圖謄本、現場照片、地理圖資資料、空照圖等件為證，並有本院查詢之公務用謄本可佐（見本院卷㈠第65-99頁，本院卷㈡第113頁、第251頁；第255-299頁），惟此為被告陳垠菖、陳博文所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者為：⒈系爭222、222-1地號土地是否為袋地？是否係因土地所有人之任意行為所生？原告可否對鄰地所有人行使袋地通行權？⒉原告起訴請求通行系爭222-2、226-1、322、323地號土地上如附圖所示部分，並訴請附表甲所列被告就所有系爭222-2地號土地如附圖222-2A所示面積108平方公尺部分，應容忍原告鋪設水泥道路；被告陳垠菖、陳博文應將系爭222-2地號土地如附圖222-2A所示面積108平方公尺部分，所設不鏽鋼路障、鐵條圍籬、植樹及於土地上空之電線等妨害通行之地上物拆除，及附表甲至附表丁所列被告就訴之聲明第1項各該土地應容忍原告及其他共有人以及往來之人車通行，不得為妨害通行之行為，是否有理由？茲論述如下。
㈠系爭222、222-1地號土地係屬袋地，且非因土地所有人之任意行為所生，原告得行使其袋地通行權：
⒈按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路」，民法第787條第1項定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。而所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為正常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院84年度台上字第2694號判決意旨參照）。又民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益（最高法院78年台上字第947號判決先例要旨參照）。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用。而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷。倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物之防火、防災、避難及安全需求，始符能為通常使用意旨（最高法院81年度台上字第2453號判決、104年度台上字第256號判決意旨參照）。
準此，當事人所有之土地是否得認定為袋地，應就土地之位置、面積、利用方式、週邊土地及連接道路之具體情狀一併考量。
⒉經查，系爭222、222-1地號土地位於系爭222-2、226-1、322
、323地號土地之東北方，現場除部分面積供作種植之用外，多為山林，且被告陳垠菖、陳博文於系爭222-1及222-2地號土地交界處設有圍籬、欄杆，僅留有可供機車、行人通過之通道等情，業經原告提出地籍圖謄本、現場照片、空照圖等件為證（見本院卷㈠第93-99頁，本院卷㈡第251頁），且經本院於111年12月22日、113年12月5日會同兩造及瑞芳地政所人員至現場勘驗明確，有前揭2次勘驗筆錄及瑞芳地政所檢送之土地複丈成果圖附卷可稽（見本院卷㈠第451-475頁、第493頁，本院卷㈡第165-197頁、第209頁）。而由前揭勘驗筆錄所附照片及原告所提空照圖可知，系爭222、222-1地號土地周圍均屬未開發之原始樹林，除附圖紅色框線所示3公尺範圍路徑外，並無可供通行至公路之道路。揆諸前揭說明，系爭222、222-1地號土地屬與公路無適宜聯絡之袋地乙情，應堪認定。
⒊按民法第787條規定所稱「因土地所有人之任意行為所生者」
，依該條之立法理由揭示：「鄰地通行權係為調和相鄰地關係所定，此項通行權乃就土地與公路無適宜之聯絡者而設。若該土地本與公路有適宜之聯絡，可為通常使用，竟因土地所有人之任意行為而阻斷，則其土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，應由土地所有人自己承受，自不能適用第1項有關必要通行權之規定，爰仿德國民法第918條第1項，增訂第1項除外規定，原但書規定移列於第2項並酌作文字修正。至於所謂任意行為（德文willkurlicheHand-lung），係指於土地通常使用情形下，因土地所有人自行排除或阻斷土地對公路之適宜聯絡而言，例如自行拆除橋樑或建築圍牆致使土地不能對外為適宜聯絡即是。惟土地之通常使用，係因法律之變更或其他客觀情事變更，致土地所有人須改變其通行者，則不屬之」。經查，系爭222、222-1地號土地之所以不通於公路，形成袋地，係因其四周為他人之土地所圍繞，非因原告自行排除或阻斷土地對公路之適宜聯絡所致；是原告依民法第787條第1項行使其袋地通行權，應屬有據。
㈡原告請求通行系爭222-2、226-1、322、323地號土地上如附
圖紅色框線所示範圍；被告陳垠菖、陳博文應將系爭222-2地號土地如附圖222-2A所示部分，所設不鏽鋼路障、鐵條圍籬等妨害通行之地上物拆除，及附表甲至附表丁所列被告就訴之聲明第1項各該土地應容忍原告及其他共有人以及往來之人車通行，不得為妨害通行之行為，為有理由；逾此部分請求，則無理由：
⒈按「前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周
圍地損害最少之處所及方法為之」，民法第787條第2項前段著有明文。上開規定旨在調和土地用益權之衝突，以充分發揮袋地之經濟效用，促進物盡其用之社會整體利益。土地相鄰關係既係基於利益衡量原則而設，則依誠信原則，土地所有人不能因求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害，是袋地通行權僅在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之方法及範圍為之。亦即，通行範圍以使袋地得為通常使用為已足，不得因通行權人個人特殊用途考量而損及周圍地所有人之利益。又決定通行權範圍須斟酌之「擇其周圍地損害最少之處所及方法」，應以相鄰土地因受通行而生之損害為評量基準，非以通行道路之價值為據（最高法院98年度台上字第603號判決意旨參照）。是以，民法第787條所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷。
⒉據上，本院審酌系爭222、222-1地號土地之坐落位置，其南
側與系爭222-2地號土地相連，而自系爭222-2地號土地劃設通行線與上開土地相通後，原告即可利用系爭322地號土地經由附圖紅色框線所示範圍之「水泥路面」、「公所認定現有巷道」對外接連通行至系爭226-1、322地號土地，最終通聯至新北市警察局瑞芳分局東勢格派出所前之道路（即紫來產業道路，見本院卷㈠第379頁，本院卷㈡第195頁、第197頁）。參以陳垠菖、陳博文亦自陳：其等並未阻止原告使用新北市瑞芳區公所認定之現有巷道通行人車等語（見本院卷㈡第24頁），且系爭222、222-1地號土地經本院會同兩造實地履勘確認，如附圖紅色框線所示3公尺範圍路徑均有既存道路可供通行（見本院卷㈡第165頁），可資推認原告主張之通行方案與當地長期以來之既有通行方式應屬相同，無另行大規模整理、開拓新道路之必要；另斟酌原告主張其通行前揭各該土地之目的乃為務農種植茶葉所需，此為被告陳垠菖、陳博文所不爭執，而使用機械化車輛進行農作為現今農業經營之常態，是通行之寬度依通念應以3公尺為合宜。從而，經衡諸土地之地形、地勢、地理位置、通行使用之方式、欲通行土地之原使用方式、袋地經濟效用及利益衡平原則等各情，認原告所主張如附圖紅色框線範圍所示之通行方案，確足供其通行使用，且能發揮其共有之系爭222、222-1地號土地袋地之經濟效用，而此亦屬對各該被告所有土地之鄰地因原告通行所造成之損害最小，並影響被告所有鄰地整體利用之完整性最低，復為通行至聯外道路最短之距離，自應屬原告通行必要範圍內造成損害最少之處所，則原告此部分主張應屬可採。至於被告陳垠菖、陳博文雖辯稱：原告可自行由鄰近系爭222、222-1地號土地之溪流上搭橋以通行至公路云云，惟其等並未具體指出所稱橋梁之位置與走向，所述已難採據。況且「修建橋梁」相較於「通行既存道路」而言，前者無異強令原告需無端耗費大量建築成本以達通行鄰地之目的，顯非最適宜之通行方法，是被告陳垠菖、陳博文前揭所辯，洵屬無理。準此，原告主張其對被告就系爭222-2、226-1、322、323地號土地有通行權存在，自屬有據。⒊按通行權紛爭事件，經法院判決確認有通行權存在暨其通行
處所及方法後，周圍地所有人就法院判決之通行範圍內，負有容忍之義務；倘周圍地所有人有阻止或妨害通行之行為，通行權人得一併或於其後訴請禁止或排除侵害（最高法院111年度台上字第327號判決意旨參照）。此乃因民法第787條所定之袋地通行權，為土地所有人所有權之擴張，亦即對鄰地所有人所有權之限制，其為基於法律規定所生具有物權性之權利，是袋地土地之所有人於具備通行權要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，並得請求拆除阻礙通行之地上物，以供通行。經查，本院前揭判准原告通行之範圍，現有被告陳垠菖、陳博文設置之不鏽鋼路障、鐵條圍籬等妨害通行之地上物，以阻礙原告之通行，有前揭勘驗筆錄所附現場照片（見本院卷㈡第191-195頁）可佐，其等對此亦不爭執，足認為真，則原告一併本於袋地通行權之作用，請求被告陳垠菖、陳博文應將該部分不鏽鋼路障、鐵條圍籬拆除，且應容忍原告及其他共有人以及往來之人車通行，不得為妨害通行之行為，亦屬有據，應予准許。至於原告雖一併請求被告陳垠菖、陳博文移除上開範圍內植樹及於土地上空之電線，然經本院於上揭履勘期日實地履勘現場後，可見原告只需排除前開不鏽鋼路障、鐵條圍籬對其通行權之妨害後，即可經由其所提出之通行方案自由進出系爭222地號土地、222-1地號，且其復未舉證證明該等地上物有何妨害原告通行之可能，是原告請求陳垠菖、陳博文移除所稱植樹及於土地上空之電線等節，尚乏所據，不應准許。
⒋又原告固另請求附表甲所列被告就所有系爭222-2地號土地如
附圖所示222-2A面積108平方公尺部分，應容忍原告鋪設水泥道路。惟按有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第
788 條第1項前段定有明文。至有無必要開設道路，開設如何路面、寬度之道路，道路應否附設排水溝或其他設施，則應參酌相關土地及四周環境現況、目前社會繁榮情形、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用所必要程度、通行地所受損害程度、建築相關法規等事項酌定之（最高法院95年台上字第1718號民事判決意旨參照）。是依其立法目的，謹欲使土地之所有人，安全行使其通行權，應予以開設道路之權。但此種道路之開設，須於必要時為之，其對於通行地因此所受之損害，並應負支付償金之責，以示限制。此為本條之立法目的。故土地所有人欲主張鄰地通行權並於土地上開設道路，除至少應符合土地與公路無適宜的聯絡外，亦須符合為通常使用所必要及非因土地所有人的任意行為致不能為通常使用等要件，且僅於依其使用情形非以開設道路為必要，始得通行鄰地開設道路。查原告就附表甲所列被告所有系爭222-2地號如附圖所示222-2A面積108平方公尺部分土地，有通行權存在，固經本院認定如前。惟依本院前揭勘驗所得，上開原告請求鋪設水泥道路之範圍，本已有水泥舖面存在，且可供車輛或農業機具通行使用（參見本院卷㈡第173-175頁、第179頁），並非素地，顯無重新鋪設水泥之必要。況且，系爭222-2地號土地為山坡地保育區之農牧用地，屬農業用地範疇，而水泥道路為固定基礎之農業設施，依農業發展條例第8條之1第2項規定，應依申請農業用地作農業設施容許使用審查辦理檢附相關書件後，向主管機關申請設施容許使用等情，有新北市政府農業局113年5月16日新北農牧字第1130897922號函在卷可稽（見本院卷㈡第117頁），顯見原告尚不得恣意重新於上開土地範圍內鋪設水泥道路通行。此外，原告迄本件辯論終結為止，未再舉證證明系爭222-2地號土地有何不能以現況通行之情由，而有重新水泥道路通行使用之必要，是原告主張依民法第788條第1項前段規定請求被告應容忍原告在附圖所示222-2A面積108平方公尺土地舖設水泥路面，要屬無憑，應予駁回。
四、綜上所述，系爭222、222-1地號土地為袋地，原告依民法787條袋地通行權之法律關係，請求確認原告就原告對如附表甲至丁所示被告就附圖所示紅色框線範圍之土地有通行權存在；附表甲至附表丁所列被告就第1項各該土地應容忍原告及其他共有人以及往來之人車通行，不得為妨害通行之行為；被告陳垠菖、陳博文應將系爭222-2地號土地如附圖222-2A所示面積108平方公尺部分，所設不鏽鋼路障、鐵條圍籬等妨害通行之地上物拆除，為有理由，應予准許；逾此部分請求，則屬無據，應予駁回。
五、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，民事訴訟法79條、第81條第2款定有明文。本院斟酌本件原告欲通行被告所有之土地，被告陳垠菖、陳博文縱為防衛其權利而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，且於法院判決前，全體被告應供原告通行之範圍位置尚不明確，亦難認渠等有不主動履行法定義務之情事。是若令提供土地讓原告通行之被告，再行負擔訴訟費用，尚非事理所平，復考量本件原告並未全部勝訴，本即應負擔其敗訴部分之訴訟費用，爰依上開規定，命由原告負擔全部訴訟費用。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據經審酌後認均與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
民事第一庭審判長法 官 周裕暐
法 官 高偉文法 官 張逸群以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
書記官 顏培容附表：本件原告請求確認通行權存在土地之共有人（括弧內為其等各自之應有部分）
甲 乙 丙 丁 新北市○○區○○段○○○○段00000地號 新北市平溪區石底段 竿蓁林小段322地號 新北市○○區○○段○○○○段00000地號 新北市○○區○○段○○○○段000地號 陳垠菖 （148600/0000000） 陳垠菖 （1/12） 陳垠菖 （2/24） 陳垠菖 （1/12） 陳博文 （148600/0000000） 陳博文 （1/12） 陳博文 （2/24） 陳博文 （1/12） 陳煜韡 （148600/0000000） 陳煜韡 （1/12） 陳煜韡 （2/24） 陳煜韡 （1/12） 陳萬成 （3715/87759） 陳萬成 （1/28） 陳萬成 （1/28） 陳萬成 （1/28） 陳萬壽 （3715/87759） 陳萬壽 （1/28） 陳萬壽 （1/28） 陳萬壽 （1/28） 高文村 （3715/263277） 高文村 （1/84） 高文村 （1/84） 高文村 （1/84） 洪欣宜 （3715/263277） 洪欣宜 （1/84） 洪欣宜 （1/84） 洪欣宜 （1/84） 高錦鳳 （3715/263277） 高錦鳳 （1/84） 高錦鳳 （1/84） 高錦鳳 （1/84） 張陳乖 （3715/87759） 張陳乖 （1/28） 張陳乖 （1/28） 張陳乖 （1/28） 林陳罔市 （3715/87759） 林陳罔市 （1/28） 林陳罔市 （1/28） 林陳罔市 （1/28） 蕭芳祺 （10214/62685） 陳秋明 （1/28） 陳美玉 （1/12） 蕭芳祺 （2/10） 陳秋明 （3715/87759） 陳志宏、陳政雄（各1/96）、王玉蓮、陳宥榛（上列4人為陳有用之繼承人，公同共有1/16） 廖清標、廖雅惠、陳志雄（公同共有1/12） 陳秋明 （1/28） 陳先頭 （3715/87759） 周陳菊花 （1/4） 陳秋明 （1/28） 陳先頭 （1/28） 黃淑華 （5107/75222） 陳麗玲 （1/48） 陳先頭 （1/28） 黃淑華 （5/60） 陳韻珊 （5107/376110） 陳麗珍 （1/48） 陳志宏、陳政雄（各1/96）、王玉蓮、陳宥榛（上列4人為陳有用之繼承人，公同共有1/16） 陳韻珊 （1/60） 陳睦群 （5107/376110） 陳麗雲 （1/48） 陳麗玲 （1/48） 陳睦群 （1/60） 陳詠光 （5107/376110） 陳新傳（原告書狀誤載為陳新傅，應予更正） （1/12） 陳麗珍 （1/48） 陳詠光 （1/60） 黃耀輝 （10214/376110） 陳先頭 （1/28） 陳麗雲 （1/48） 黃耀輝 （2/60） 黃志豪 （10214/376110） 陳心怡、陳韋豪、程春銀 （公同共有1/48） 陳新傳（原告書狀誤載為陳新傅，應予更正） （1/36） 黃志豪 （2/60） 陳黃淑卿 （10214/376110） 陳心怡、陳韋豪、程春銀 （公同共有1/48） 陳黃淑卿 （2/60） 黃淑琴 （10214/376110） 陳文廣（1/36） 黃淑琴 （2/60） 黃耀霆 （10214/376110） 陳樹木（1/36） 黃耀霆 （2/60） 黃雯琍、黃素珠、黃秋霞、陳添丁、黃文超、陳建德、黃文雄(公同共有1/12)