臺灣基隆地方法院民事判決111年度訴字第552號原 告 臺灣新光商業銀行股份有限公司法定代理人 李增昌訴訟代理人 梁永昇
楊玓被 告 蘇瑋明
趙順義上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國112年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告趙順義就被告蘇瑋明所有如附表所示之不動產，於民國73年8月15日以收件字號基所字第012054號所設定登記擔保債權總金額新臺幣（下同）135萬元之抵押權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判決先例意旨參照）。查本件原告主張其對被告蘇瑋明仍有債權未獲受償，而被告蘇瑋明所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），於73年8月15日為被告趙順義設定擔保債權135萬元之抵押權，影響原告參與分配系爭不動產拍賣所得價金之多寡，則系爭抵押權是否存在，攸關原告對被告蘇瑋明之債權可否獲得清償，而兩造對此既有爭執，則該項法律關係之存否即有不明確之情況，原告之法律上地位確有不安狀態存在，且此狀態得以本件確認判決加以除去，是原告提起本件訴訟，自有確認利益。
二、原告起訴主張：㈠訴外人李孟翰於103年7月22日邀同被告蘇瑋明為一般保證人
，向原告借款60萬元，詎李孟翰僅清償該筆債務至104年11月22日止即未再繳款，原告遂訴請李孟翰、被告蘇瑋明清償上開借款，經臺灣臺中地方法院以105年度中簡字第775號判決命李孟翰應給付原告35萬0,388元及遲延利息、違約金；如對李孟翰之財產強制執行無效果時，由被告蘇瑋明負清償責任確定在案。嗣後，原告以上開確定判決為執行名義，向李孟翰及被告蘇瑋明聲請強制執行，仍未全部獲償，而李孟翰及被告蘇瑋明現仍積欠原告35萬0,388元，及自104年11月22日至清償日止，按年息7.68%計算之利息，並自104年12月23日起至清償日止，逾期6個月內，按上開利率10%，逾期超過6個月，按上開利率20%計算之違約金，每次違約狀態最高收取9期，及相關費用6,946元。
㈡系爭不動產經法務部行政執行署宜蘭分署（下稱宜蘭分署）
以108年度牌稅執字第31193號強制執行事件查封拍賣後，於111年9月6日由訴外人王岱安以168萬8,889元拍定，嗣經該分署於111年9月20日函請地政機關塗銷上開不動產之查封登記與抵押權設定登記，復於111年11月3日函請被告蘇瑋明之債權人如認被告趙順義對系爭不動產上設定之抵押權有罹於時效情形，於文到20日內向管轄法院提起訴訟請求塗銷之，或訴請確認債權數額，並向宜蘭分署為起訴之證明。
㈢系爭不動產由被告蘇瑋明之父謝石生設定擔保債權總金額135
萬元、存續期間自73年11月18日起至73年12月31日、清償日期為82年12月17日之抵押權(下稱系爭抵押權)予被告趙順義，迄今已經過37年之久，顯已逾15年之請求權時效及時效完成後5年之除斥期間。是系爭抵押權因其所擔保債權之請求權已消滅時效完成及除斥其間之經過而歸於消滅，被告蘇瑋明自得請求抵押權人將系爭抵押權登記塗銷，而系爭不動產設定抵押權之負擔將影響原告對蘇瑋明之債權聲請法院強制執行受償，又被告蘇瑋明怠於請求塗銷系爭抵押權登記，原告自得依民法第242條之規定代位蘇瑋明行使塗銷登記請求權，爰提起本件訴訟，並聲明：如主文所示。
二、被告答辯：被告趙順義：伊有一直跟抵押人謝石生及借款人謝嘉慧請求清償，但他們一直說沒錢。後來有跟繼承謝石生系爭不動產之被告蘇瑋明請求，惟被告蘇瑋明亦說沒錢，惟這段期間伊都沒有起訴請求過等語。
被告蘇瑋明：伊在112年1月10日有簽1紙債務確認書給抵押債權人趙順義，但伊不清楚實際謝嘉慧實際借款債權之金額是多少等語。
三、本院判斷：㈠原告主張其為被告蘇瑋明之債權人，以及被告蘇瑋明之被繼
承人謝石生前於73年8月15日以系爭不動產設定系爭抵押權予被告趙順義等情，業據原告提出前揭債權憑證、系爭不動產第一類登記謄本為證，且為被告所不爭執，足認為真實。㈡按請求權時效已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不
得以不知時效為理由，請求返還；其以契約承認承擔該債務或提出擔保者，亦同，民法第144條第2項定有明文。又民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同；債務人於時效完成後對於債務所為之承認，必須債務人為承認時已知時效完成，而仍為承認債務之表示，始可認為其有拋棄時效利益之默示意思表示，若債務人不知時效完成，對於其得享受時效利益之事實尚無所悉，其所為之承認，自無從推認有默示同意拋棄時效利益之意（最高法院50年度台上字第2868號、95年度台上字第887號判決意旨參照）。又消滅時效完成後，即不生消滅時效中斷之問題（最高法院85年度台上字第3026號判決、89年台上字第1623號判決意旨參照）。經查：系爭抵押權所擔保之債權係被告趙順義對訴外人謝嘉慧之借款債權，清償日期為73年12月31日，則被告趙順義自73年12月31日起即得行使其借款返還請求權，依民法第125條規定，該借款請求權應於88年12月31日即屆滿15年而時效完成。被告蘇瑋明固提出112年1月10日債務確認書辯稱其已承諾清償系爭抵押權所擔保之135萬元債務云云，惟被告蘇瑋明並非系爭借款之債務人本人，且斯時系爭抵押權所擔保之債權即借款債權之借款返還請求權已罹於消滅時效，故於時效完成後，本無中斷時效可言，又系爭抵押權所擔保之借款債權之借款返還請求權既已時效完成，借款債務人謝嘉慧復未以契約約定承認其對被告趙順義之借款債務，不生拋棄時效利益之法律效果。
㈢次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己名義行使其權利，為民法第242 條本文所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年度台抗字第240號判決意旨參照）。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅（最高法院89年度台上字第1476號判決意旨參照）。又民法第242條本文之規定已如前述。復所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。系爭抵押權所擔保之債權即借款債權之借款返還請求權已罹於時效消滅，已如前述，被告趙順義未於消滅時效完成後5年內實行抵押權，依前開規定及說明，系爭抵押權即歸於消滅而不存在，是原告請求確認系爭抵押權不存在，自屬有據。惟原告主張系爭抵押權已不存在，代位蘇瑋明請求被告趙順義塗銷抵押權設定登記乙節，因系爭不動產業經法務部行政執行署宜蘭分署於111年9月20日以宜執平108人牌稅執第 00000000號函囑請基隆市地政事務所塗銷，系爭抵押權既已塗銷，原告已無從再請求塗銷，是原告此部分請求洵屬無據。㈣從而，原告請求確認被告趙順義對被告蘇瑋明就系爭不動產
所設定系爭抵押權不存在，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 112 年 2 月 7 日
民事庭法 官 林淑鳳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 2 月 7 日
書記官 張景欣附表：
編號 抵押物 所有人暨權利範圍 基隆市安樂地政事務所抵押權登記事項 1 2 3 基隆市○○區○○段000000000地號土地 基隆市○○區○○段000000000地號土地 基隆市○○區○○段000000000○號建物 蘇瑋明 1/8 1/8 全部 收件字號：基所字第012054號 登記日期：73年8月15日 權利人：趙順義 債權額比例：全部， 1/1 擔保債權總金額：135萬元 存續期間：73年8月13日至73年12月31日 清償日期：73年12月31日 債務人及債務額比例：謝石生 權利標的：所有權權利範圍 設定義務人：謝石生