臺灣基隆地方法院民事判決111年度訴字第571號原 告 林朝枝訴訟代理人 蔡家豪律師被 告 張淑瑛訴訟代理人 陳雅萍律師上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國112年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落於基隆市○○區○○段0000地號土地、門牌號碼基隆市○○區○○○路00巷00號房屋上方屋頂平台上，如附圖所示編號B（面積60.87平方公尺）之增建物拆除。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用(除撤回部分外)由被告負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣151,499元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣454,496元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項原告起訴時原聲明：㈠被告應將坐落於基隆市○○區○○段0000地號土地、門牌號碼基隆市○○區○○○路00巷00號建物頂樓之水泥牆、鐵皮屋、鐵門拆除暨騰空回復原狀後，返還建物於原告及全體共有人。㈡被告不得妨害原告通往基隆市○○區○○○路00巷00號建物之頂樓平臺。㈢被告應給付原告新臺幣（下同）37,080元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五利息。㈣訴訟費用由被告負擔。㈤願供擔保請求宣告假執行。嗣經本院囑託基隆市地政事務所測量後，原告於民國112年6月17日到院之民事言詞辯論書狀㈡撤回前開聲明之第二、三項部分，並將繕本逕送被告，被告訴訟代理人於同年6月27日言詞辯論期日到場，未為反對表示，復迄未於10日內提出異議，依民事訴訟法第262條第4項規定，即生撤回之效力。又被告於上開民事言詞辯論書狀㈡更正聲明如後述訴之聲明所載，合於民事訴訟法第256條規定，自應准許。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠原告為坐落於基隆市○○區○○段0000地號土地及其上門牌號碼
基隆市○○區○○○路00巷00號(下稱系爭房屋)1樓及地下室之所有權人，被告則為系爭房屋2樓及3樓之所有權人。系爭房屋之頂樓平台為全體共有人即兩造共有，原告曾就系爭房屋頂樓平台遭被告違法佔用加蓋(下稱系爭頂樓增建)乙事，對被告提出竊佔、強制罪等告訴，雖經臺灣基隆地方檢察署檢察官以111年度偵字第2848號為不起訴處分(下稱系爭不起訴處分書)，然依系爭不起訴處分書所示（詳第4頁），可證系爭頂樓增建現由被告因繼受而占有使用中。
㈡被告雖抗辯系爭房屋1樓之前所有權人周濂澤、周開中知悉並
容忍被告父親張萬鑫(下逕稱其姓名)可使用頂樓平台，原告於購買系爭房屋1樓時，頂樓平台增建現況早已存在，可認原告明知或可得而知前手與張萬鑫間有分管契約存在，應受分管契約之拘束云云，惟周濂澤身為律師，待人處事縝密，豈有未與張萬鑫訂立書面分管契約之理？另系爭頂樓增建何時設置完成，客觀上無法精準確定，且ㄧ樓通往二、三樓之通道遭被告裝設鐵門並上鎖，無法通往頂樓平台，倘採系爭不起訴處分書認定系爭頂樓增建於「74年1月即已設置完成」，然原告於同年9月間買入1樓及地下室時，依被告於偵查中所述，當時被告正居住於頂樓內，原告如何上至頂樓查看，又何能推導出兩造間有分管契約存在？被告除提出建築改良登記簿影本外，並無其他證據證明原告明知或可得而知有分管契約存在之事實，原告否認就系爭房屋頂樓平台有分管契約。㈢縱認兩造間有分管契約(假設語氣非自認)，被告仍僅能依屋
頂平台設置目的及通常使用方法為之，蓋系爭增建部分已於111年3月31日經基隆市政府發違章建築核定拆除通知單，自屬違章建築，違反建築法令，縱有分管契約，被告僅能依屋頂平台設置目的及通常使用方法為之，爰依民法第767條第1項前段、中段及民法第821條規定，請求被告拆除系爭頂樓平台增建物，並返還占用之頂樓平台予全體共有人。
㈣並聲明：
⒈被告應將坐落於基隆市○○區○○段0000地號土地、門牌號
碼基隆市○○區○○○路00巷00號建物之頂樓平台上，如附圖所示編號B（面積60.87平方公尺）之增建物拆除，返還頂樓平台於全體共有人。
⒉願供擔保，請求宣告假執行。
二、被告求為判決：原告之訴駁回，並答辯如下：㈠系爭房屋整棟係以訴外人周盧雪梅名義興建，為三層樓暨地
下室之建物。周盧雪梅於62年5月間將系爭房屋2樓及3樓出售予被告父親張萬鑫，當時雖未立書面且未明確講到範圍，但有約定頂樓平台(除公共水塔外)由張萬鑫使用，地下層由周盧雪梅繼續使用。是以，張萬鑫約於67、68年間，即於頂樓出資增建未辦保存登記建物，按周濂澤是律師，若無分管協議，不可能同意張萬鑫在頂樓平台增建。復參照系爭不起訴處分書可知，系爭頂樓增建至遲於74年1月即已設置完成，約佔頂樓平台三分之二面積而無遮掩之情，原告既於同年9月2日以買賣為原因取得系爭房屋1樓及地下室之所有權，對於所欲購買之不動產現狀衡情自會詳為觀察了解，原告顯明知或可得而知頂樓使用權分管協議之事實，自應受前手與張萬鑫間就頂樓平台分管契約之拘束。又張萬鑫雖曾於2樓樓梯至3樓樓梯處裝設鐵門，惟在其生前已拆除而僅餘紅色門框，並未妨害原告通往系爭頂樓平台。
㈡系爭房屋為公寓大廈管理條例（下稱管理條例）84年6月30日
施行前，已取得建造執照之公寓，故依該條例第55條第2項但書規定，系爭頂樓共用部分之約定專用，並不受同條例第7條限制，被告自得本於分管契約行使對頂樓平台之管理使用權利。而系爭房屋為非五層以上建物，依建築技術規則建築設計施工編第99條規定，頂樓平台非供避難之用，衡諸基隆市政府為因應多雨舊建築漏水問題，以「基隆市合法建築物平屋頂搭蓋防漏設施處理規則」同意是類建物得於屋頂搭蓋防漏設施，系爭頂樓增建雖違反建築管理法規而屬違建，然被告於104年7月13日繼承取得系爭2、3樓房地所有權後，將系爭頂樓平台之兩個水塔(其一供2、3樓專用，另一個則為全棟使用)換新整修，是以系爭頂樓亦供原告裝設水塔使用，非增建部分被告未使用亦未限制原告進入頂樓平台，故被告就頂樓平台之使用係本於分管契約而為，無其他違反法令及共有物使用目的之情形，原告訴請拆除並返還頂樓平台，自無所據。
三、本院得心證理由
（一）系爭房屋坐落於基隆市○○區○○段0000地號土地上之 三層暨地下層之加強磚造公寓，門牌號碼為基隆市○○區○○○路00巷00號，於58年12月24日建築完成，59年8月1日辦理總登記，所有權人為周盧雪梅。而於62年5月24日，被告父親張萬鑫以買賣為原因自周盧雪梅處買受系爭房屋2、3樓，並登記為所有權人，嗣於104年7月13日，被告因繼承而辦理分割繼承登記為系爭房屋2樓及3樓之所有權人。至系爭房屋1樓及地下室部分，周盧雪梅於65年6月19日以夫妻聯合財產為原因移轉登記予配偶周濂澤，後於71年10月9日，周開中因繼承取得系爭房屋1樓及地下室。繼原告向周開中買受系爭房屋1樓及地下室，並於74年9月2日以買賣為原因移轉登記為所有權人。再者，系爭房屋頂樓平台有未辦理保存登記之增建物，係張萬鑫出資興建，張萬鑫為有權處分權之人，被告因繼承而取得事實上之處分權。又張萬鑫曾於2樓通往3樓樓梯間設置鐵門，業經拆除僅剩門框，另系爭頂樓增建面積如附圖B所示（60.87平方公尺）等各情，有系爭房屋1樓至3樓之土地及建物登記第一類謄本、建築改良物登記簿、本院勘驗筆錄、現場照片、基隆地政事務所112年5月4日基地所測字第1120201676號函暨(112)基隆土丈字第030600號土地複丈成果圖等件在卷為證(見本院卷第19頁至第21頁、第39頁至第43頁、第53頁至60頁、第115頁至第137頁)，且為兩造所不爭執，堪予認定。
（二）原告主張系爭頂樓平台為系爭房屋之全體住戶即兩造所共有，遭被告所有之系爭增建無權占有，依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求被告應將系爭頂樓平台增建拆除並返還頂樓平台予全體共有人；被告對於兩造為系爭頂樓平台之共有人並不爭執，惟否認無權占有，是本件爭點為：1.兩造就系爭頂樓平台有無分管契約存在？
2.若被告得管理使用系爭頂樓平台，以加蓋增建物之方式使用頂樓平台，有無違反共有物之使用目的？3.原告請求拆除附圖所示編號B之增建物，並將頂樓平台返還予全體共有人，有無理由？茲論述如下：
㈠兩造就系爭房屋之頂樓平台有無分管契約存在：
1.按共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者；公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者，公寓大廈管理條例第3條第4款、第7條第3款、第4款固分別定有明文。惟按公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制，同條例第55條第2項亦有明定。
查系爭房屋為58年12月24日建築完成，59年8月1日辦理登記之建物，乃系爭管理條例施行（係於84年6月28日制訂公布）前取得建造執照之建物，依據前開公寓大廈管理條例第55條第2項但書之規範意旨，雖屋頂平台應屬屋頂之構造，而屬就公寓大廈管理條例第7條所列之共有部分，然各區分所有人間約定歸特定區分所有權人專用，仍為有效之約定，是本院即應實質審認系爭房屋全體區分所有權人就屋頂平台究有無分管契約存在。
2.次按共有人合意成立分管契約後，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。查原告於前揭竊佔案件偵查中表示「我在74年向前屋主購買，當時我不確定我買的時候樓上的鐵皮屋有沒有弄好，且2、3樓有鐵門擋住，他們也不讓我上去…從我74年買的時候，2樓往3樓就有那道鐵門了…」等語（見臺灣基隆地方檢察署110年度他字第1081號偵查卷第102頁)，被告則稱系爭系爭房屋2樓樓梯通往3樓樓梯架設的鐵門是在106年張萬鑫過世前拆除，可悉原告於74年9月間買收系爭房屋一樓及地下室時，系爭房屋2樓樓梯通往3樓樓梯即有架設鐵門，至少迄至106年始由被告父親拆除，該段期間，系爭房屋2樓通至頂樓平台，均係被告及其家人居住使用，原告無法直接進入頂樓平台，應可認定。又被告表示頂樓平台增建物是張萬鑫於67、68年間出資興建，而觀74年1月22日航空衛星照片，顯示系爭房屋頂樓平台已有增建物，且其覆蓋範圍幾乎占滿頂樓平台，僅餘一小處空地（見他字卷第167頁），是以被告抗辯系爭增建物是在6
7、68年左右興建，應可採信。而按，被告父親張萬鑫興建增建物時，斯時系爭房屋1樓及地下室之所有權人為熟識法律身為律師之周濂澤，周濂澤若未同意，不可能對於張萬鑫興建增建物視若無睹，況於原告買受系爭房屋時，系爭房屋2樓樓梯通往三樓樓梯已架設鐵門，更可證明張萬鑫與周濂澤間曾有約定，由張萬鑫以鐵門區隔2樓以上之使用空間，供自己及家人專用，以此劃定區分所有權人間管理使用狀態，是以被告抗辯其父親張萬鑫與原告前手就頂樓共用部分有分管契約，約定由張萬鑫專用，應可採信。
3.又本院於112年4月25日會同兩造至現場勘驗，目視系爭頂樓增建部分係沿女兒牆往上增建(見本院卷第115頁勘驗筆錄），是自系爭建物外觀，原告於74年9月間買受系爭建物1樓及地下室時，應明顯可得辨識頂樓平台有增建物，且原告於買受系爭建物1樓及地下室前，系爭建物2樓樓梯通往3樓樓梯設有鐵門，無法使用頂樓平台，業遽認定如前，是以，原告於買受系爭建物1樓及地下室時，應可知悉頂樓平台有分管契約之存在，依上說明，原告自應受分管契約之拘束，而應容忍被告得管理、使用系爭頂樓平台。
㈡被告以加蓋增建物之方式使用系爭頂樓平台，有無違反共
有物之使用目的？
1.按區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法；又集合住宅各區分所有權人間縱有分管契約存在，仍不容該分管約定影響全體住戶居住安全及建築物景觀，亦即該分管契約仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法（最高法院82年度台上字第1802號、92年度台上字第41號判決參照）。屋頂平台本具有可供避難使用之用途，縱使各區分所有權人間有分管契約之存在，屋頂平台之設計既屬平台，自應保持平台之原狀，依其性質、構造而為使用，始得謂符合分管契約之約定。
2.被告為系爭建物頂樓增建物之事實上處分權人，而該增建物占用面積已達頂樓平台8成餘（頂樓露台10.27平方公尺，頂樓間建物60.87平方公尺），此有基隆市地政事務所土地負成果圖在卷可憑（見本院卷第137頁），已妨礙供避難使用之用途，顯非依屋頂平台之性質及構造而為原狀使用，且原先建築物之平台、各層樓板、樑柱之承載強度係以3層樓之設計來計算，現於平台增建增加重量，對於原先建物之結構安全不無影響，況依建築法第25條規定，建築物非經申請直轄市、縣市局主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造，如未經發給執照而擅自建築，即屬違章建築，依違章建築處理辦法第3條規定，應由直轄市、縣（市）主管建築機關執行拆除。是縱使本院認定全體共有人之分管契約存在，被告有專用屋頂平台之權，亦僅能依屋頂平台設置目的及通常使用方法為之，不得違法增建使用，而公寓大廈屋頂平台之用途，亦僅得供作避難場、電梯、水箱、變電室等之機械室、屋頂出入口、避雷針、共同天線及發生災難時通路之用，若專用權人於屋頂平台增建建物，致其他全體住戶就屋頂平台無法發揮上述目的及性質，則其專用權之使用顯已超過分管契約管理使用之權限及內容，即非合法。被告抗辯系爭頂樓平台非供避難之用，無違反共有物使用目的，不足為採。故系爭頂樓平台搭建增建物既違反該平台之使用目的，應認有拆除之必要，以維其他區分所有權人之權益。
3.被告雖抗辯係依「基隆市合法建築物平屋頂搭蓋防漏設施處理規則」搭建屋頂防漏設施，並無違反頂樓平台之使用目的，且其未就頂樓為全部排他性之使用云云，然系爭頂樓既已違反建築法規，且查上開處理規則第3條規定「防漏設施應以斜屋頂方式及非鋼筋混凝土材料（含鋼骨）、不燃材料建造。四周不得加設壁體或門窗，高度自屋頂平台台面起算，屋簷淨高以原核准屋頂女兒牆高度加斜屋頂面厚度或小於一公尺，屋脊高度不得超過一點五公尺為限」，系爭頂樓增建經本院現場勘查設有壁體及門窗，而室內高度可供一般成年人正常站立，屋脊高度顯已逾一點五公尺(見本院卷第129頁至第133頁)，亦與上開處理規則相違，是以系爭頂樓增建不符共有物之使用目的，難認其合法。
㈢原告請求拆除附圖所示編號B之增建物，並將頂樓平台返還予
全體共有人，有無理由：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段及中段、第821條分別定有明文。蓋兩造既為系爭房屋之區分所有權人且係其頂樓平台之共有人，被告雖基於分管契約而得占有使用頂樓平台，然系爭頂樓增建物已違反建築法令之規定，破壞系爭房屋原始設計，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂平台之用途或性質，即屬侵害他區分所有人即原告之權利，原告自得本於所有權請求除去其妨害。至於兩造間有系爭頂樓平台由被告使用之分管契約存在，原告應受該分管契約之拘束等情，業經本院認定如前，故原告請求被告將占用之屋頂平台返還共有人全體，即屬無據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求被告應將系爭頂樓平台上，如附圖所示B部分增建物拆除，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、末按請求拆除頂樓增建之訴，係以占用公共空間之使用收益為其訴訟標的，其訴訟標的價額應以公寓坐落基地起訴時之公告現值乘以占用面積，再除以公寓登記樓層數計算之(最高法院103年度台抗字第560號裁定意旨參照)。本院於112年6月27日言詞辯論期日核定本件訴訟標的價額為454,496元【計算式：22,400元（本件起訴時系爭房屋座落土地之公告現值）×60.87平方公尺（系爭增建占用頂樓平台之面積）÷3(登記樓層數)＝454,496元】，而原告為訴之一部撤回，其撤回部分之裁判費，應由原告負擔，毋庸於判決之主文中諭知（司法院81年10月13日（81）廳民一字第16977號民事廳研究意見可資參照），爰依民事訴訟法第78條規定，諭知本件訴訟費用（除撤回部分外）由敗訴之被告負擔，裁定如主文第3項所示。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就原告勝訴之部分核無不合，爰酌定相當之擔保准許之，並酌情宣告被告提供相當擔保後免為假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失附麗，爰併予駁回之。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項、第385條第1項第5款，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 11 日
民事庭法 官 黃梅淑以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 11 日
書記官 郭廷耀