臺灣基隆地方法院民事判決111年度訴字第595號原 告 吳啓瑞訴訟代理人 張立宇律師複 代理人 劉立耕律師被 告 曾志宏
萬慶隆上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國112年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國108年5月間合夥購買車牌號碼為000-0000、KAB-7232號之2輛遊覽車(下稱系爭遊覽車)共同經營，並靠行於訴外人大愛通運有限公司(下稱大愛公司)，合夥總出資額為新臺幣(下同)1,700萬元，約定股權各3分之1(下稱系爭合夥)，其中1,100萬元由大愛公司向訴外人華開租賃股份有限公司（下稱華開公司）辦理貸款，而由訴外人美的旅行社（下稱美的旅行社）開立面額1,100萬元抵押支票及每月攤還本利19萬7,800元支票共60期，並由兩造擔任連帶保證人，兩造應按月將應清償之貸款金額匯入美的旅行社甲存帳戶，再由美的旅行社兌現華開公司之貸款款項，其餘600萬元，則由原告出資400萬元，被告曾志宏（下稱其名，與被告萬慶隆合稱被告）出資200萬元，被告萬慶隆（下稱其名）因未支付款項，故由其妻即訴外人邱鈴鈺提供不動產擔保華開公司之債權。嗣因系爭合夥事業經營不順，兩造全體合意自109年3月中旬解散系爭合夥，復於同年4、5月間各以680萬元出售系爭遊覽車，所得款項清償積欠華開公司之借款債務後尚餘380萬5,252元，存放於大愛公司，另系爭合夥於108年6月至109年2月間之合夥盈餘206萬4,503元，由曾志宏代為保管。又兩造於111年6月17日召開合夥清算人選任會議決議選任曾志宏為系爭合夥之清算人，及應將存於大愛公司之380萬5,252元匯入原告與曾志宏開立之共同帳戶，惟曾志宏迄今未提出合夥財產清算報表，更於111年7月15日再次召開會議，決議改由曾志宏向大愛公司領取380萬5,252元後，依合夥比例1:1:1比例分配，曾志宏不履行清算人責任，且拒絕將其保管之盈餘206萬4,503元列入分配，嚴重影響原告權利，因原告與曾志宏合計出資600萬元，出售系爭遊覽車並清償華開公司之貸款後剩餘380萬5,252元，虧損219萬4,748元，每人應負擔731,583元，且原告管理之合夥財產虧損6萬4,558元，每人應負擔2萬1,519元，被告應給付4萬3,038元，而曾志宏保管盈餘206萬4,503元，每人分配68萬8,168元，曾志宏應返還原告出資與盈餘計400萬4,173元（計算式：出資額4,000,000－營業虧損731,583＋盈餘688,168＋原告管理部分之分擔額43,038＋小車退傭4,550＝4,004,173）。另原告分別於108年6月、109年3月及109年5月為曾志宏代墊車貸共19萬7,799元、為萬慶隆代墊車貸共30萬5,691元，曾志宏則於108年7月至109年2月為原告代墊車貸23萬9,760元，故原告須給付曾志宏車貸代墊款4萬1,961元，為此依民法第184條、第699條規定請求曾志宏給付系爭合夥財產396萬2,212元（計算式：4,004,173－41,961＝3,962,212），及依民法第474條規定請求萬慶隆給付借款30萬5,691元等語。並聲明：㈠曾志宏應給付原告396萬2,212元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡萬慶隆應給付原告30萬5,691元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢准供擔保宣告假執行。
二、被告抗辯如下︰㈠曾志宏出資現金200萬元，萬慶隆未出資現金，而係以配偶邱
鈴鈺所有之不動產提供擔保，並為合夥事業擔任遊覽車司機之方式為勞務出資，目前系爭合夥財產僅剩存放於大愛公司之餘款380萬5,252元，及盈餘5萬多元，因大愛公司不肯交付380萬5,252元，故曾志宏無法執行清算事務。又原告係以其保管之購買系爭遊覽車剩餘合夥公款繳付108年6月車貸19萬7,800元，109年3月車貸係曾志宏將合夥盈餘款交付原告繳納車貸，車貸已於109年4月全部清償，109年5月不可能要繳納車貸，否認原告代繳車貸之事實，原告提出之支票存根不足以證明車貸是以原告個人金錢清償及兩造間有借貸關係存在等語。
㈡答辯聲明：原告之訴駁回。
三、經查，原告主張兩造前於108年5月間合夥購買系爭遊覽車共同經營，並靠行於大愛公司，合夥總出資額為1,700萬元，約定股權各3分之1，嗣系爭合夥事業經營不順，兩造遂於109年3月中旬解散系爭合夥，且出售系爭遊覽車款項清償華開公司借款債務，有380萬5,252元存放在大愛公司，及於111年6月17日選任曾志宏為清算人等事實，已有提出遊覽車靠行經營合約書、分期付款買賣合約書、汽車買賣合約書、111年6月17日合夥清算人選任會議紀錄等件影本為證，且為被告所不爭執，應堪信為真實。至於原告主張曾志宏未盡清算人義務分配合夥財產，侵害原告權益，及為萬慶隆代墊車貸，請求曾志宏返還合夥出資及分配盈餘396萬2,212元，請求萬慶隆返還借款30萬5,691元，為被告所否認，並以前詞置辯，本院判斷如下：
㈠原告依民法第699條、第184條規定，請求曾志宏給付396萬2,212元部分：
⒈民法第682條第1項規定，合夥人於合夥清算前，不得請求合
夥財產之分析，故合夥解散後應先經清算程序，且合夥財產依民法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有剩餘始應返還，並按各合夥人應受分配利益之成數分配於各合夥人，此觀民法第697條第2項、第699條規定可知。合夥解散後，應先選任清算人，或由合夥人全體清算，先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數（最高法院53年台上字第203號判例參照），故合夥解散後，合夥財產在未經清算終結確定盈虧以前，不得為原來出資或利潤為返還或給付之請求。原告請求曾志宏返還出資及給付盈餘，須證明合夥解散後，已經清算完畢，且經清償合夥債務或劃出必需數額後，按各合夥人之出資比例，原告尚可分配400萬4,173元，始足當之。原告雖主張兩造已經清算完畢，為被告所否認，且兩造對於合夥盈餘數額為何有爭執，尚待清算人曾志宏清算，原告亦不爭執大愛公司未將系爭合夥財產380萬5,252元交付曾志宏，原告對於系爭合夥解散後確經過清算程序等情，復未能舉證以實其說，足見系爭合夥未經結算或清算終結確定，原告在未經結算或清算終結確定前，片面依其主張之分析方法，請求曾志宏給付396萬2,212元及法定遲延利息云云，即屬無據。
⒉侵權行為損害賠償責任，須行為人因故意過失不法侵害他人
權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。系爭合夥事業尚未經清算完結，已如前述，依民法第668條規定，合夥財產屬合夥人公同共有，如對合夥財產有侵權行為或債務不履行情事，亦僅合夥或合夥人全體得請求其返還，原告亦未舉證證明曾志宏執行清算事務有何故意、過失之不法行為，及其受有396萬2,212元之損害，原告依民法第184條規定，請求曾志宏給付396萬2,212元本息，並無理由。
㈡原告依民法478條規定，請求萬慶隆給付30萬5,691元部分：
⒈稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有
權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。故當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號民事判決要旨參照）。原告請求萬慶隆返還借款30萬5,691元，為萬慶隆所否認，應由原告就其與萬慶隆已達成金錢消費借貸意思表示合致及借款30萬5,691元業已交付之事實，負舉證責任。⒉原告雖提出合作金庫商業銀行號碼FV0000000、FV0000000及F
V0000000等支票存根3紙為證，至多能證明原告有簽發上開支票予華開公司，尚不足以證明與萬慶隆間有借貸之合意，原告依民法第478條規定，請求萬慶隆返還借款30萬5,691元本息，自屬無據。
四、綜上所述，原告依民法第184條、第699條規定請求曾志宏給付396萬2,212元本息，依民法第478條規定請求萬慶隆給付30萬5,691元本息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所依附，併駁回之。
五、本件事證已經明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日
民事庭法 官 陳湘琳以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日
書記官 陳柏宏