臺灣基隆地方法院民事判決111年度醫簡上字第1號上 訴 人 吳佩玲被 上訴人 張凱勝訴訟代理人 楊思勤律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年7月22日本院111年度基醫簡字第1號第一審判決提起上訴，本院於112年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴之訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第446條第1項分別定有明文。
次按所謂「請求之基礎事實同一者」，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之「共通性」及「關聯性」，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，即變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其「共同性」，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者始屬之。本件上訴人追加民法第179條、第259條第2款、第227條、第544條為訴訟標的，並減縮請求之金額為新臺幣（下同）392,000元。本院審酌上訴人於上訴程序追加之訴訟標的及減縮之聲明與其起訴時據以主張訴訟標的之基礎事實，均以被上訴人不具醫師資格而對上訴人為診療行為，致上訴人受有損害而請求損害賠償，主要爭點具有共同性，且就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴皆得加以利用，證據資料利用上顯然具有一體性，並無害及被上訴人程序權之保障，依訴訟經濟原則以觀，自宜利用同一訴訟程序一併審理，俾得一次解決本件紛爭。是上訴人於本院所為訴訟標的之追加，與前揭民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定核無不合，應予准許
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人無牙醫師資格，卻對外謊稱其為合法開業之牙醫師，違法執行醫師業務長達數十年之久。其間，被上訴人更對於上訴人為診療行為，而經本院以110年度醫訴字第1號判決及臺灣高等法院以110年度醫上訴字第7號判決認定被上訴人違反醫師法而判處罪刑確定在案。而被上訴人無牙醫師資格，自無法給付醫師勞務，其對於上訴人謊稱為合法之牙醫師，並對於上訴人為診療行為，即係以詐欺之不法且違反善良風俗之方法，侵害上訴人對其牙齒健康醫療之意思決定及表示之自由，亦係違反醫師法第一條：未取得醫師資格不得擅自執行醫療業務規定之保護他人之法律；又上訴人係因未能由被上訴人處得到合法有效之治療，始導致上訴人牙齒疼痛之狀態始終未能修復之結果，被上訴人對於上訴人之診療顯然有不能給付之情事，是上訴人自得依民法第226條第1項規定，解除兩造間之醫療契約，並依據民法第259條、第179條，請求被上訴人返還業已收取之診療掛號費9,000元暨裝置假牙之費用63,000元，總計為72,000元。再被上訴人對於上訴人之診療，已造成上訴人受有身體及精神上之損害，爰依民法第227條第2項、第184條、第193條、第195條規定，請求被上訴人給付精神慰撫金300,000元。另被上訴人曾經承諾為其製作假牙，迄今仍未為之，而上訴人業已另行製作假牙，支出裝置假牙之費用20,000元，爰依民法第544條之規定，請求被上訴人賠償上訴人此部分之損害。
爰聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人392,000元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：其於92年間，在大陸取得牙醫師資格，而在大陸執行牙醫師業務，於此期間，被上訴人因與上訴人係為舊識，而於94年至106年間，曾為上訴人裝設假牙，前後3次，第1次於94年間收費15,000元，第2次於98年間收費24,000元，第3次於104年間收費24,000元，合計63,000元。然而，並未造成上訴人任何傷害或損害，否則上訴人自不可能於94年至106年間，長達10餘年之久，毫無異言，且尚於109年4月間，介紹其友人楊忠貴予被上訴人裝設假牙之理。本件被上訴人係因在臺無牙醫師執照為上訴人裝設假牙而遭判刑，並非因被上訴人為上訴人裝設假牙，造成上訴人傷害或損害而被判刑，上訴人主張其因被上訴人裝設假牙而造成其損害，自應就此事實負擔舉證之責。然上訴人未為任何舉證，以實其說，已無可採。上訴人於原審提出之立仁牙醫診所診斷證明書雖載稱：上訴人於109年6月5日至該診所求診，主訴左下牙齒痛，經診斷為左下第2小臼齒及第2大臼齒急性齒髓炎，其上並覆蓋有一材質粗糙枝牙橋，經詢問不為牙醫師製作，建議將兩顆患齒根管治療後贋復等語。但依立仁牙醫診所111年6月1日函覆原審說明：「關於第二點：患者曾於103年3月3日就診時有X光影像，於所訟部位仍有正式之金屬材質牙橋，所以在103年至106年之間要製作臨時牙橋，必須要有理由的拆除原本牙橋，且須製作新牙橋或治療，否則沒有拆除舊牙橋之意義。但患者於109年因所訴部位疼痛就診時，仍無正規之治療，且其上為粗糙之臨時牙橋，所以106年前製作之機率不高。關於第三點：臨時牙橋之製作及置放，並非此患者罹患急性齒髓炎才拆除原本牙橋，重點在拆除後未針對齒髓炎治療」等語，足見上訴人於109年6月5日至立仁牙醫診所求診，所指粗糙之臨時牙橋，並非被上訴人於94年至106年間所裝設，且臨時牙橋之製作及置放，並非上訴人罹患急性齒髓炎之原因，與被上訴人為上訴人裝設之假牙無關。況依上訴人於原審所稱：「又於103年給張凱榮做下面的牙齒，收費24,000元」等語，足證被上訴人最後一次為上訴人裝設假牙之時間為103年間，是被上訴人縱有疏失而造成上訴人傷害或任何不適，惟上訴人於103年3月3日至立仁牙醫診所就診並照有X光影像，應已知悉，亦無異言，迄今再向被上訴人請求賠償，早已罹於民法第197條第1項規定之2年之消滅時效。至於上訴人聲稱被上訴人承諾為其負擔製作假牙之費用20,000元，並無其事。爰答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人前於92年間在中國取得牙醫師執業資格，然明知其在臺灣未取得合法牙醫師資格，不得在臺灣擅自執行醫療行為，竟基於執行醫療業務之犯意，自94年起至106年間，在基隆巿七堵區明德一路197號2樓所經營之「正安牙所」，為上訴人治療蛀牙、裝設牙套之醫療行為，另於109年4月起至同年6月間，為訴外人楊忠貴施作拔牙、裝設假牙等醫療行為，而經臺灣基隆地方檢察署檢察官以上訴人違反醫師法第28條第1項之非法執行醫療業務罪提起公訴，嗣經本院以110年度醫訴字第1號案件審理後，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日，併科罰金300,000元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日，嗣經檢察官上訴後，經臺灣高等法院以110年度醫上訴字第7號刑事判決駁回上訴確定等事實，業經原審依職權調取前揭刑事案卷影本，並經本院核閱屬實，且為兩造所不爭執，應堪予認定。
四、本件上訴人主張被上訴人未取得牙醫師資格，卻以牙醫師名義為其診療並裝置假牙，侵害上訴人對其牙齒健康醫療之意思決定及表示之自由，亦係違反醫師法第一條：未取得醫師資格不得擅自執行醫療業務規定之保護他人之法律；上訴人係因未能由被上訴人處得到合法有效之治療，始導致上訴人牙齒疼痛之狀態始終未能修復，已造成上訴人受有身體及精神上之損害，被上訴人對於上訴人之診療顯然有不能給付之情事；且被上訴人曾經承諾要為其支付製作假牙之費用，爰依民法第226條第1項規定解除兩造間之醫療契約，並依民法第179條、第259條請求被上訴人返還上訴人業已交付之診療掛號費9,000元暨裝置假牙之費用63,000元，及依民法第227條第2項、第184條、第193條、第195條、第544條規定，請求被上訴人給付精神慰撫金300,000元及上訴人製作假牙之費用20,000元等語。然為被上訴人所否認，並以前開情詞以為置辯。茲就兩造之爭點，析論如下：㈠按所謂醫療契約，係約定醫療提供者運用符合當代醫療水準
之醫學知識及技術，為病患儘速正確的診斷疾病，並施以適當安全醫療行為之有償契約。又受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第535條定有明文。醫療契約乃受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第535條後段規定，醫療提供者即應負善良管理人之注意義務，對病患履行診斷或治療之義務。
㈡次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限，催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除其契約，民法第254條定有明文。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。債權人於有第226條之情形時，得解除契約。民法第226條第1項、第256條分別定有明文。惟所謂給付不能，是指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；給付雖有困難，但債務本旨仍屬可能實現者，不能謂為給付不能（最高法院32年上字第4757號判例參照）。
㈢第按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條、第227條之1分別定有明文。惟在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院29年上字第1139號判例意旨參照）。是債權人以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，應就債務人有給付不完全之事實舉證，債務人如欲免責，則須就其給付不完全非可歸責於己之事實負舉證責任（最高法院82年度台上字第267號、90年度台上字第116號判決參照）。惟按，一般不完全給付之可歸責事由，通常應由債務人就不可歸責於己之事由，負舉證責任，然醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等為因素而為綜合之判斷；而醫療契約不完全給付之可歸責事由是否存在，究應由醫師或病患負舉證責任，主張雖有不同，惟病患至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫師具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。
㈣再按民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致
為不完全給付者，債權人固得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。惟該條所稱之不完全給付，係專就「瑕疵給付及加害給付」而為規範，必以契約成立前給付可能，嗣後給付內容不符合債務本旨，違反信義與衡平原則，而積極的債權侵害，始足稱之（最高法院99年度台上字第2033號判決意旨參照）。而債務人因債務不履行，對於債權人負損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬履行利益之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因而所生之損害，其應回復者，並非原有狀態，而係應有狀態。又按同法第216條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限（最高法院109年度台上字第1423號判決意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；而主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48年度台上字第824號判決意旨參照）。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院30年上字第18號、48年台上字第481號判決意旨參照）。㈤經查：
1.被上訴人於94年至106年間，曾為上訴人診療牙齒，並製作假牙，其間上訴人之牙齒並無疼痛，其為被上訴人所製作、設置之假牙亦無不適之情形，此經上訴人於原審陳稱：「（問：原告起訴時有檢附109年6月立仁牙醫診所診斷證明書記載左下臼齒有做臨時牙橋，是何人幫你做的？）不是立仁牙醫診所做的，這是張凱勝做的，是106年以前做的，之前都不會痛，是在109年3月才開始痛，我才去找被告治療」等語可資參照（見原審卷第65頁）。可見被上訴人雖未取得我國牙醫師資格，而不得於我國執行牙醫師業務，然其對於上訴人所提供之醫療行為，尚屬適當安全之醫療行為。此外，上訴人亦未能證明被上訴人於上開期間內所提供之醫療行為有何給付不能或瑕疵給付之情形，復未能證明上訴人因被上訴人之醫療行為受有何等之損害，則其主張被上訴人依民法第226條第1項及第227條第1條規定，解除兩造間於上開期間內之醫療契約，並依民法第179條及第259條規定，請求被上訴人返還上訴人業已交付之診療掛號費9,000元暨裝置假牙之費用63,000元，即屬無據。
2.又上訴人固主張其於109年3月間之牙齒疼痛，係因被上訴人為裝設假牙或先前被上訴人為其治療牙齒未能治癒所致云云。惟若上訴人於94年（或係上訴人所主張之92年）間至106年間，被上訴人為上訴人治療牙齒未曾治癒，則上訴人之牙齒何有可能遲至數年之後，始再產生疼痛之症狀，上訴人所指顯然不合於常理。又上訴人於109年6月5日至立仁牙醫診所求診，主訴左下牙齒痛，經診斷為左下第2小臼齒及第2大臼齒急性齒髓炎，其上並覆蓋有一材質粗糙之牙橋，經該診所醫師陳鴻仁建議將兩顆患齒根管治療後膺復之事實，固據原告提出立仁牙醫診所110年8月31日診斷證明書為據。惟查，原審曾經函詢立仁牙醫診所前揭診斷證明書所載牙橋之裝設有無缺失，及原告罹患急性齒髓炎之原因，經該診所覆以：「臨時牙橋之製作及置放，並非此患者罹患急性齒髓炎之原因，應該是懷疑有齒髓炎才拆除原本牙橋，重點在拆除後未針對齒髓炎治療」等語， 有說明函附卷可稽（見原審卷第115頁）。足見上訴人罹患急性齒髓炎與上開診斷證明書所指牙橋之裝設無關，自難謂被上訴人裝設假牙或牙橋不當之疏失，更無從認定被告之診療行為與原告罹患急性齒髓炎一事間，具有相當因果關係。再上訴人於上訴後固行提出由立仁牙醫診所陳鴻仁醫師所出具之證明函（本院卷第91頁、第93頁、第95頁、第97頁），惟據該證明函所載稱：「民國111年12月30號吳佩玲女士，拿至本診所之固定牙橋經過確認，的確符合吳女士左下方缺牙處（左下第二小臼齒至左下第二大臼齒）之牙型及咬合。且不為臨時牙橋之材質」等語，充其量僅能證明上訴人於111年12月30日提出予陳鴻仁醫師之固定牙橋與上訴人左下方缺牙處（左下第二小臼齒至左下第二大臼齒）之牙型及咬合相符，然仍無從證明上訴人罹患急性齒髓炎係因被上訴人裝設假牙或牙橋不當所致。
3.又上訴人固主張上訴人於將系爭假牙或牙橋拆除後，未能針對上訴人罹患之急性齒髓炎進行治療，因延宕治療之結果，而導致其受有損害云云。查本件上訴人曾因牙痛而於109年3月至被上訴人之診所治療牙齒，並由被上訴人將原有之假牙拔除，核與證人即上訴人夫婿蔡枝敏於本院準備程序證稱：109年3月上訴人曾至被上訴人診療，拔除原有之假牙等語相符（見本院卷第109頁），固堪認定。然上訴人並未能證明其所罹患之齒髓炎有何因被上訴人之延宕治療而導致惡化之情事。至上訴人主張109年3月至6月間，曾數次至被上訴人診所進行治療，但都未能治癒，惟並未提出證據，以資證明。再上訴人前揭所述縱然屬實，依上訴人所述，上訴人於109年3月至6月間因牙齒疼痛而至被上訴人診所進行治療，被上訴人並非未對其進行積極的診療。況上訴人於原審業已自承被上訴人曾告知上訴人至長庚醫院進行根管治療（見原審卷第65頁），是被上訴人有無延宕對於上訴人之治療即屬有疑，惟上訴人對於此一事實舉證仍有不足，上訴人所指其因被上訴人延宕治療而受有損害云云，尚難遽予採信。
4.又上訴人主張被上訴人曾經承諾為其製作新的牙套，上訴人嗣於立仁牙醫診所製作牙套，支出費用20,000元，被上訴人依約應給付上訴人製作牙套之費用云云。然據上訴人於原審所承：「6月5日發生事情時，被告（即被上訴人）有來我家找我，當時我先生也在場，被告要我去新北市做假牙，被告說要幫我做到好，本件我會請求是因為被告有答應我要幫我做好，我就問被告現在可以幫我做嗎，被告說要帶我去新北市做，我說這麼遠我不要」等語（見原審卷第65頁），及證人蔡枝敏於本院準備程序證述：「他們夫妻拿禮物來道歉，因為我太太要到診所去看他們的執照，被上訴人太太抓傷我太太的手，而且被上訴人跟我談他要帶我太太去新莊做一個新的牙套來賠償我太太」等語，足見被上訴人確曾向上訴人要約至被上訴人所指定位於新北市新莊地區之牙醫診所製作牙套，惟遭上訴人以路途過遠，予以拒絕。兩造就被上訴人之前揭要約既未達成意思表示之合致，則上訴人主張被上訴人應依其承諾給付上訴人製作假牙之費用，即屬無據。
五、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人未取得牙醫師，卻以牙醫師名義為其診療並裝置假牙，侵害上訴人對其牙齒健康醫療之意思決定即表示之自由，亦係違反醫師法第一條：未取得醫師資格不得擅自執行醫療業務規定之保護他人之法律；上訴人係因未能由被上訴人處得到合法有效之治療，始導致上訴人牙齒疼痛之狀態始終未能修復，已造成上訴人受有身體及精神上之損害，被上訴人對於上訴人之診療顯然有不能給付之情事；且被上訴人曾經承諾要為其支付製作假牙之費用，爰依民法第226條第1項規定解除兩造間之醫療契約，並依民法第179條、第259條請求被上訴人返還上訴人業已交付之診療掛號費9,000元暨裝置假牙之費用63,000元，及依民法第227條第2項、第184條、第193條、第195條、第544條規定，請求被上訴人給付精神慰撫金300,000元及上訴人製作假牙之費用20,000元，均無理由。原審就判決上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍應維持。上訴意旨指摘原判決駁回原告於原審之訴之判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。又追加之訴部分，亦無理由，應併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第449條第2項、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 112 年 4 月 10 日
民事庭審判長法 官 黃梅淑
法 官 曹庭毓
法 官 周裕暐以上正本係照原本作成本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 4 月 10 日
書記官 謝佩芸