臺灣基隆地方法院民事判決112年度簡上字第16號上 訴 人 陳朝養訴訟代理人 陳志遠
韓瑋倫律師施佳鑽律師被 上訴人 翁文雄訴訟代理人 王志超律師
鍾燦鴻律師劉書妏律師（於民國112年10月25日解除委任）上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國111年9月8日本院基隆簡易庭111年度基簡字第36號判決提起上訴，本院第二審合議庭於112年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、兩造聲明及陳述：㈠被上訴人主張：坐落新北市○○區○○○段00地號土地(重測前為
新北市○○區○○段0000000地號土地，下稱系爭74地號土地)為被上訴人所有，與系爭74地號土地相鄰之同段80地號土地(重測前為新北市○○區○○段0000000地號土地，下稱系爭80地號土地，與系爭74地號土地合稱系爭土地)則為上訴人所有，詎上訴人所有以系爭80地號土地為基地之新北市○○區○○路000號四層樓房屋(下稱系爭房屋)之地面層階梯(下稱系爭階梯)、2樓主體部分、2樓雨遮(含不鏽鋼結構，下稱系爭雨遮)、3樓主體部分及4樓主體部分（下稱系爭上物），竟分別越界無權占用系爭74地號土地如內政部國土測繪中心(下稱國土測繪中心)以111年5月27日測籍字第1111300920號函附收件日期文號111年3月17日第0000000000號鑑定書圖(下稱附圖)編號A、B、C、D、E部分，面積分別為0.77平方公尺、
1.35平方公尺、4.74平方公尺、1.35平方公尺、1.35平方公尺之土地，侵害被上訴人就系爭74地號土地之所有權；再上訴人無權占用系爭74地號土地，受有相當於租金之利益，致被上訴人受有同等之損害，爰併依民法第179條規定，以系爭雨遮占用系爭74地號土地之面積4.74平方公尺為計算基礎，請求上訴人給付被上訴人起訴前5年(即自105年7月26日起至110年7月25日止)按系爭74地號土地申報地價年息10%計算相當於租金不當得利共新臺幣(下同)1,517元【計算式：640元/平方公尺×4.74平方公尺×10%×5年＝1,517元(元以下四捨五入，下同)】等語，爰依民法第767條第1項前段、中段之規定及不當得利之法則，求為：⑴上訴人應將系爭74地號土地上如附圖編號A、B、C、D、E所示之系爭地上物拆除，並將占用之土地返還予被上訴人。⑵上訴人應給付被上訴人1,517元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
㈡上訴人答辯：
⑴依系爭土地72年間之原始地籍原圖及86年台灣省政府地政處
土地測量局之鑑定圖所示，系爭土地重測前之地號土地交接角處圖面係呈現斜角而非直角，詎新北市瑞芳地政事務所(下稱瑞芳地政事務所)前於107年間重測系爭土地與坐落新北市○○區○○○段00地號土地(重測前為新北市○○區○○段0000000地號土地，下稱系爭79地號土地)間之經界線時，因採用訴外人即系爭79地號土地所有權人許進發(下逕稱其名)在該筆土地上增建之建物為界址，系爭74地號土地及系爭79地號土地之界址乃向系爭80地號土地挪移，系爭土地交接角處圖面並變更為直角，致系爭房屋因前開重測結果而部分越界占用系爭74地號土地，又國土測繪中心嗣於本院107年度基簡字第973號確認界址訴訟(下稱前案訴訟)中受本院囑託鑑定系爭土地間之經界線時，逕依瑞芳地政事務所上開測繪之新地籍圖鑑定系爭土地間之經界線為如補充鑑定圖所示端點4-1-2-5連接線，而未參照系爭土地上開原始地籍原圖所示之經界線，且國土測繪中心歷年於82年、86年、107年間至系爭土地鑑定之土地界址圖面尺寸、形狀互不相同，足見國土測繪中心於本院前案訴訟中就系爭土地界址所為鑑定結論應有違誤，系爭土地間之經界線實應如補充鑑定圖所示端點D-C-B-E-A連接線，故系爭地上物並未占用系爭74地號土地。
⑵縱認上訴人所有系爭地上物有越界占有部分系爭74地號土地
，惟系爭階梯係系爭房屋出入口，供上訴人及其家人出入使用，倘予以拆除，因系爭房屋門戶與水泥地面間有相當落差，上訴人即需以跳躍方式出入系爭房屋門戶，十分危險，且如拆除後，被上訴人加以封閉，上訴人即無法出入系爭房屋，勢將導致房屋使用價值全失；又系爭地上物占用系爭74地號土地部分固為被上訴人所有，然同時係供大眾出入之既成道路，並經主管機關鋪設水泥道路，而系爭階梯占用系爭74地號土地面積僅0.77平方公尺，另2、3、4樓主體部分占用系爭74地號土地面積亦均僅1.35平方公尺，對於被上訴人就系爭74地號土地之所有權侵害甚微，惟因係系爭房屋之陽台，倘予以拆除，上訴人勢須耗費鉅資打除原牆面裝設窗扇，或將影響牆面安全結構。至系爭雨遮係供遮風避雨之用，且系爭房屋門前巷道為被上訴人所有房屋後方，被上訴人皆未使用，如裝設雨遮，對於被上訴人並無影響，反有利於被上訴人及其餘通行大眾。況被上訴人之前手亦曾於81年間與上訴人簽立協議書(下稱系爭協議書)，同意上訴人使用被上訴人所有房屋後方外牆外土地部分。考量上訴人越界建築占用系爭74號土地非屬故意，且所占用土地面積無幾，該占用部分之土地亦未經被上訴人計畫利用，並已作為既成巷道使用，對被上訴人致生損害有限，是被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物，所得利益極少而上訴人及社會整體經濟所受損害甚大，爰依民法第796條之1規定，請求維持系爭地上物現占有狀態而免予拆除返還予被上訴人。末以上訴人係於國土測繪中心於本件複丈測量系爭房屋占用範圍後方確知系爭地上物有占用系爭74地號土地，此前上訴人僅知兩造間就系爭土地間之界址仍有爭執，至111年7月29日始具狀提出上開越界建築相關規定之抗辯，故上訴人上開抗辯應無遲延提出之情形。
㈢原審除就上訴人至111年7月29日始具狀提出民法第796條之1
規定之防禦方法不予審酌外，審酌兩造提出之攻擊防禦方法並調查相關證據後，認定上訴人應將無權占用被上訴人所有系爭74地號土地之系爭地上物如附圖編號A所示(面積0.77平方公尺)、編號B所示(面積1.35平方公尺)、編號C所示（面積4.74平方公尺)、編號D所示（面積1.35平方公尺)、編號E所示(面積1.35平方公尺)拆除，並將占用土地返還被上訴人，並應給付被上訴人758元及自111年10月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並駁回被上訴人其餘之訴(被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服而告確定)。上訴人就其敗訴部分提起上訴，陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，並於本院準備程序中追加提出民法第796條之1、第796條第1項及第148條規定之防禦方法，補陳略以：
⑴上訴人於74年12月27日向訴外人杜天心購買系爭80地號土地
時，土地上即有建物存在，上訴人信任地政機關72年之分割複丈圖、72年地籍正圖及數位化地籍圖而認土地上之建物並未逾越地界。上訴人自82年至85年間係依既有建物改建房屋，並未擴建或增建房屋致逾越重測前之地界，自無故意逾越地界之情事。另00年00月間所為之鑑定被上訴人已經知悉上訴人的房屋越界建築，嗣82年12月以後到85年之間兩造都還有陸續增建房屋，被上訴人已經知悉地界範圍，在上訴人增建過程中卻未提出異議，依民法第796條第1項被上訴人不得主張拆屋還地。
⑵系爭房屋主要建材為鋼筋混凝土造，而系爭地上物如附圖編
號B、D、E部分所示之建物2樓至4樓主體，應包含系爭房屋之承重樑柱，則拆除越界之樑柱極可能對系爭房屋之結構安全造成影響，如拆除及補強作業亦有實際上進行之困難，並難確保日後系爭房屋使用上安全性，且就拆除後之土地，仍屬供不特定人通行之既成道路，被上訴人亦再難任何實際利用，依最高法院71年台上字第737號判例、83年度台上字第2348號判決、86年度台上字第3423號判決等意旨及司法院(71)廳民一字第0824號民事法律問題座談意見，應認被上訴人請求拆除系爭地上物而返還占用土地所得之利益極少，然對上訴人造成損失甚大，且系爭地上物越界之情事早於數十年前即已發生，並非上訴人事後整修系爭房屋才越界，被上訴人長久時間不行使權利，實已符合民法第796條之1、第148條第1項規定，不應准許。
⑶倘若鈞院仍認為有拆除之必要，懇請斟酌系爭階梯部分為上
訴人大門出入口、陽台則為日常生活活動之空間，非經一定期間難以完成，以維護上訴人整體建物之安全性及出入通行之需要，給予上訴人相當之履行期間。
⑷並為上訴聲明：①原判決不利於上訴人部分廢棄。②上開廢棄
部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。③第
一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人之陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略以：
㈠兩造間系爭土地經界之爭議已經本院107年度基簡字第973號
、109年度簡上字第79號判決確定，是以就經界部分於本案已有既判力，上訴人自不得再為爭執。
㈡上訴人與訴外人即系爭74地號土地原所有人翁水全於81年間
簽署系爭協議書後，其上雙方之房屋均曾改建過，土地使用情形與系爭協議書簽署時已完全不同，自不得任意援用。況細繹系爭協議書第3條約定之內容，上訴人不得作「永久性固定物」使用，可作移動性暫時性放置物使用。上訴人所有系爭地上物顯非系爭協議書所約定「移動性暫時性放置物」，上訴人執此辯稱應維持系爭地上物現占有狀態而免予拆除返還，要無可採。
㈢被上訴人之前手翁水全於00年0月間曾以瑞芳郵局第222號存
證信函明確表示其所有土地遭上訴人占用，呼籲上訴人出面協商解決，否則將依法提起訴訟等語，亦於84年間與上訴人就系爭土地糾紛進行調解，但最終因上訴人執意占用土地而宣告破局，故被上訴人主張拆除還地，亦於法有據。
㈣民法第796條之1規定，立法意旨係法院衡酌公共利益及土地
、鄰地所有人利益之結果，始要求鄰地所有人容忍不予拆除請求返還越界之土地，當非謂土地所有人就越界之土地取得占用之正當權源，而上訴人所有系爭房屋逾越地界部分，並非系爭房屋主體建物結構，拆除該增建部分不致影響原有建物之結構，亦無危及系爭房屋安全之情形，且該增建之陽台、鐵皮、鐵網圍籬，對被上訴人及周邊住戶之公共安全有不利影響，違反土地同意其使用之目的，故拆除前開地上物，有利於公共利益，上訴人主張適用民法第148條第1項、第796條第1項及第796條之1之規定，顯無理由。
㈤並就上訴人之上訴答辯：上訴駁回。
三、本院判斷：本件判決應記載之理由經本院審理結果，認關於兩造攻擊防禦方法之意見及法律上之意見，均與第一審判決理由相同（詳見原審判決書第5至13頁），茲引用之，不予贅述。並補充如下：㈠按民法第796條規定，所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者，
鄰地所有人如知其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言。且所謂知其越界，須鄰地所有人事實上知悉越界建築，方足當之。而主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。又鄰地所有人知越界情事而不異議，此項知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事而定，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用。(最高法院83年度台上字第605號、72年度上字第4734號判決意旨可參）。經查，系爭土地之界址，於經省政府地政處土地測量局受臺灣台北地方法院囑託鑑定後，系爭74地號土地原所有人翁水全即於84年9月19日以瑞芳郵局第222號存證信函向80地號土地所有人即上訴人表示上訴人所重建之房舍逾越地界，因制止屢勸不聽，限上訴人出面協商解決（詳本院卷第271頁），是系爭74地號土地原所有人翁水全於上訴人增建系爭房屋越界時已向上訴人表示異議。而被上訴人係於106年4月5日買受取得系爭74地號土地所有權(詳原審卷第21頁），斯時上訴人所有系爭地上物已建築完竣，被上訴人於上訴人越界建築當時實無從知悉而為異議，依上開最高法院判決之意旨所示，仍無民法第796條規定之適用，從而，上訴人抗辯依民法第796條規定，被上訴人不得請求其拆除系爭地上物，於法無據。
㈡次按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，
鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金，民法第796條第1項定有明文。此修正規定於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，民法物權編施行法第8條之3亦有明文。故「非因故意或重大過失」越界建築者始受保障（民法物權編施行法第8條之3立法理由參照）。又此條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，或非房屋，例如牆垣、猪欄、狗舍、游泳池，或雖為房屋，但無永久性，或將之移去、變更，並無大礙者，例如活動房屋、房屋整體之外另行搭建之廚房、廁所、傭人房附屬於游泳池之更衣室、儲藏室等建物，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用（最高法院67年度台上字第800號、86年度台上字第651號、88年度台上字第1331號、89年度台上字第1989號判決意旨參照）。經查，上訴人與系爭74地號土地之原所有人翁水全於81年12月11日即因鄰地界問題簽立系爭協議書，協議內容：依翁水全現狀1樓牆壁外1尺為界，翁水全1樓牆壁同意不建突出物，1樓以上突出1尺為限。翁水全1樓牆壁外(如附圖紅色部分)同意供上訴人使用，上訴人不得作永久性固定物使用…。
（詳原審卷第399頁）。上訴人竟於82年12月至85年間執意自己所認定之經界線陸續增建固定物，難認其增建系爭地上物逾越地界時無故意，又系爭地上物僅系爭房屋之整體以外，另行搭建門前階梯、雨遮及陽台使用，上訴人雖辯稱拆除系爭房屋2樓至4樓樑柱極可能對系爭房屋之結構安全造成影響，如拆除及補強作業亦有實際上進行之困難等情，惟系爭地上物既無權占用被上訴人所有系爭74地號土地，其本即負有拆除占用部分地上物並返還該部分土地之義務，於履行義務之際，自應注意拆除之安全，作好必要之防護及補強措施，縱使強制執行，如何不妨害房屋之結構安全而予拆除占用部分，亦屬強制執行方法之問題，尚無從因此解免上開上訴人返還占用土地之義務，況上訴人並未證明拆除系爭地上物對於系爭房屋之整體結構有何重大影響，則依上開說明，上訴人執此抗辯被上訴人不得請求伊拆除系爭地上物云云，亦難認有據。又按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更；但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796條之1第1項定有明文。縱認上訴人增建系爭地上物非屬故意逾越地界，本院審酌系爭地上物越界部分倘若拆除並無礙系爭房屋之整體結構，對於上訴人利益影響甚微，亦無依民法第796條之1第1項規定，免上訴人移去系爭地上物之必要。
㈢迭按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。又權利人在相當期間內未行使其權利，除有特別情事足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利並以此信賴為其行為之基礎，按一般社會通念，應對義務人加以保護外，尚難僅因權利人久未行使其權利，而認其嗣後行使權利違反誠信原則（最高法院111年度台上字第1961號判決、100年度台上字第2155號判決意旨參照）。衡諸系爭階梯占用系爭74地號土地部分為
0.77平方公尺、系爭雨遮占用系爭74地號土地部分為4.47平方公尺，乃均係於系爭房屋整體以外另行搭建之階梯、雨遮使用，又系爭房屋2樓至4樓主體部分則僅為1.35平方公尺，據上訴人稱係做陽台使用，上訴人既未證明拆除對於系爭房屋之整體結構有何重大影響，自難認被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物係以損害上訴人為主要目的。又上訴人於81年12月11日與翁水全簽訂系爭協議書後，擅自增建系爭永久性固定物之地上物占有系爭74地號土地，尚無特殊情事足使其正當信任系爭74地號土地所有人不行使權利且以此為基礎而增建系爭地上物，自難僅因系爭74地號土地所有人久未行使權利即認被上訴人訴請拆除系爭地上物違反誠信。況所謂權利濫用，係在外觀上為權利之行使，實質上卻違反權利之社會性，因此不能認為正當行使權利的行為。然權利人行使權利，不免對義務人或他人造成不利益的結果，此乃不可避免的正常現象，不能指為權利的濫用。上訴人所有系爭地上物既無權占用被上訴人所有系爭74地號土地，被上訴人本於土地所有權人身分，請求上訴人拆除其占有部分，並返還無權占有之土地，係屬合法權利之正當行使，並非以損害上訴人為目的，雖使上訴人所有系爭地上物必須拆除而無法再繼為使用，但此原係無權占有他人土地者，於所有權人依法主張權利時所應承受之當然結果。從而，上訴人抗辯被上訴人濫用權利云云，難認有據。
㈣上訴人所有系爭地上物無權占有被上訴人所有系爭74地號土
地，為無法律上原因而受有使用土地之利益，致被上訴人受有損害，則被上訴人依民法第179條規定請求上訴人返還起訴前回溯5年即自105年7月26日起至110年7月25日止受有相當於租金之不當得利本息，洵屬有據。關於被上訴人得請求之不當得利金額，業經原判決綜合審酌系爭土地客觀情形後，認以系爭土地申報地價年息5%計算其金額為758元（計算式:640元/平方公尺×4.74平方公尺×5%×5年)，業經原判決理由記載明確(倒數第三行金額誤載為1,517元)，兩造在本院並未提出新攻擊或防禦方法，針對兩造已提出攻擊防禦方法之意見及法律上之意見，經本院審理結果，認與第一審判決相同，爰依民事訴訟法第454條第2項規定予以援用，不再贅述。
㈤綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，
請求上訴人將如附圖編號A、B、C、D、E所示之系爭地上物拆除，將土地返還予被上訴人，另依民法第179條前段之規定，請求上訴人給付被上訴人758元，及自110年10月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬正當，應予准許。
從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又兩造系爭土地之確認經界訴訟業已於110年1月11日確定，而被上訴人自110年7月28日提起本件訴訟，迄今已逾2年，上訴人當有拆除系爭地上物之心理準備，並無酌定履行期間之必要，附此敘明之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 20 日
審判長法 官 黃梅淑
法 官 陳湘琳法 官 林淑鳳以上正本係照原本作成本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 11 月 20 日
書記官 張景欣