臺灣基隆地方法院民事判決112年度簡上字第37號上 訴 人即附帶被上訴人 黃金大鎮管理委員會法定代理人 黃文政訴訟代理人 陳鳳暘律師被上訴人即附帶上訴人 江傅坤貞訴訟代理人 黃丁風律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人即附帶被上訴人對於民國112年3月21日本院112年度基簡字第116號第一審判決提起上訴，被上訴人即附帶上訴人提起附帶上訴，本院於民國113年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
原判決附圖應更正為新北市瑞芳地政事務所112年5月12日土地複丈成果圖即本判決附圖。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之；附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第460條第1項、第2項分別定有明文。本件被上訴人就原審判決其敗訴部分，雖未於上訴期間內提出上訴，惟於本件言詞辯論終結前，提起附帶上訴，核與前開規定相符，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審起訴主張略以：被上訴人係新北市○○區○○○段○○○○○段000000地號土地（下稱系爭321-27地號土地）之共有人（權利範圍為5分之4）及同小段321-33地號土地（下稱系爭321-33地號土地；與系爭321-27地號土地合稱系爭土地）之所有權人。黃金大鎮社區(下稱系爭社區)之區分所有權人全體共有，由上訴人即附帶被上訴人(下稱上訴人)管理之鐵皮雨遮公車亭（下稱系爭鐵皮雨遮公車亭）、警衛室前柵欄（下稱系爭柵欄，與系爭鐵皮雨遮公車亭合稱系爭地上物）無正當權源，分別占用系爭321-27地號土地如附圖編號B部分所示(面積38平方公尺)、系爭321-33地號土地如附圖紅色虛線部分，為此爰依民法第767條第1項、第821條之規定提起本件訴訟，請求上訴人將系爭地上物如附圖編號B部分、紅色虛線部分拆除，並返還上開占用之土地予被上訴人及其他全體共有人。又上訴人無權占有被上訴人共有之系爭土地，致被上訴人無法使用收益，被上訴人自得依民法第179條之規定向上訴人請求給付被上訴人自110年4月27日起至111年8月31日止相當於租金之不當得利金額357元【計算式：38平方公尺×111年1月之申報地價176元×5%÷12月×16個月×4/5＝357元】，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息，暨自111年9月1日起至返還系爭321-27地號土地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利金額22元【計算式：38平方公尺×176元×5%÷12月×4/5＝22元】等語。並聲明：(一)上訴人應將坐落系爭321-27地號土地上之系爭鐵皮雨遮公車亭如附圖編號B部分（面積38平方公尺）部分拆除，並將上開占用土地返還予被上訴人及其他全體共有人。(二)上訴人應將坐落系爭321-33地號土地上之系爭柵欄如附圖紅色虛線部分拆除，並將上開占用土地返還予被上訴人。(三)被告應給付被上訴人357元，及自民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息，暨自111年9月1日起至返還第1項土地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利22元。
二、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）則於原審聲明請求駁回被上訴人之訴，並陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，其答辯略以：系爭321-27地號土地之原所有權人陳忠志(下逕稱其名)前於00年00月00日出具土地使用權同意書（下稱系爭使用權同意書），同意富記建設股份有限公司（下稱富記公司）在系爭321-27地號土地上作為其興建集合式住宅（即系爭社區）之道路使用，富記公司以系爭使用權同意書申請建築執照，興建完成集合式住宅並取得使用執照，被上訴人先後取得系爭土地之應有部分，明知陳忠志已出具系爭使用權同意書，將系爭土地提供黃金大鎮社區居民作為唯一對外通行道路，自應受系爭使用權同意書之拘束；且被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物及返還占有之土地，係以損害他人為主要目的，其所有權之行使應受限制。又地主出具使用同意書，除授與建商得持之申請建築執照外，並提供土地供建商興建建物作為私設道路使用，是性質上應屬使用借貸契約，被上訴人不得請求不當得利等語。
三、原審判決上訴人應將坐落系爭321-27地號土地上如附圖編號B部分所示，面積38平方公尺之系爭鐵皮雨遮公車亭拆除；並將坐落系爭321-33地號土地上如附圖紅色虛線部分之系爭柵欄拆除，將占用土地返還予被上訴人；另給付被上訴人336元及自111年9月16日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，暨自111年9月1日起至返還前揭B部分土地之日止，按月給付被上訴人22元，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，並聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回；對被上訴人之附帶上訴，則聲明求為駁回附帶上訴。除引用原審陳述外，另補充略以：
(一)陳忠志就系爭321-27地號土地簽立系爭使用權同意書之目的係供系爭社區道路使用，至於如何使用道路，應依社區全體區分所有人決議或社區規約之約定，在不違反行政機關之規定辦理。系爭社區在系爭321-27地號土地上所設道路為單向出口且長度超過35公尺之私設通路，依建築技術規則建築設計施工編第3條之1規定，應在通路盡頭設置迴車道，如附圖所示編號B部分即為依上開規定所設之迴車道。又各縣市政府所管轄之道路，於提供道路使用之同時，為安全與便利人民使用下，均會在道路兩旁適當之處設置站牌、雨遮鐵皮與公車亭等設備，讓使用道路之民眾安全方便，故站牌、雨遮鐵皮與公車亭等設備，均為道路使用所必須，系爭鐵皮雨遮公車亭亦係使用社區道路所必要。
(二)系爭321-33地號土地係分割自同段321-29地號土地(下稱系爭321-29地號土地)，而系爭321-29地號土地原所有權人陳健和與胡瀛光(下均逕稱其名)前已與富記公司簽立土地使用權同意書，同意將系爭321-29地號土地供系爭社區道路使用，故上訴人就系爭321-33地號土地應有使用之權源；且上訴人於原審已提出有關系爭321-33地號土地係由系爭321-29地號土地分割出來，僅因上訴人之訴訟代理人並非專業律師，不懂主張上開既存於法院之證據事實，實係其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出；又上訴人於上訴時方委請律師並將前揭土地使用權同意書送法院審理，應係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，且若不許上訴人於上訴時提出上開既存於法院且未調查之證據，明顯有失公平。又縱上訴人就系爭321-33地號為無權占有，惟系爭社區所設置管制車輛進出之柵欄機係設立在系爭社區基地即新北市○○區○○○段○○○○○段00000地號土地（下稱系爭321-2地號土地）上，當柵欄機上之横桿放下時，始有部分占用系爭321-33地號土地。另新北市瑞芳地政事務所於112年5月12日重新檢送複丈成果圖予原審法院，並說明其前以112年1月31日新北瑞地測字第1125940718號函送之土地複丈成果圖，因受理民眾申請土地鑑界案件並經擴大施測後，確認原土地複丈成果圖套繪位置有誤應予作廢，故系爭柵欄應拆除之範圍，並非原審判決附圖所示之紅色虚線部分。
(三)被上訴人既已可得而知系爭321-27地號土地由系爭社區住戶共同繼續長期占有使用之現況，且在系爭社區存續期間內，供作社區道路之用，而仍願意買受，必已權衡相關利弊，且系爭321-27地號之地主早已簽署道路使用同意書，故上訴人使用系爭321-27地號土地，係有占用之權源，並無不當得利可言。
四、被上訴人就其原審敗訴部分聲明不服，提起附帶上訴，並聲明：(一)原判決關於駁回附帶上訴人下列第二項之訴及該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。(二)上開廢棄部分，附帶被上訴人應將坐落系爭321-27地號土地上如原判決附圖編號B(面積38平方公尺)部分之土地返還予附帶上訴人及其他全體共有人（附帶上訴人於二審所為追加之訴，經本院另以裁定駁回，非本件裁判範圍，併予敘明）；就上訴人之上訴，則聲明請求駁回上訴。除引用原審陳述外，並補充略以：
(一)系爭321-27地號土地面積為1,615平方公尺，而陳忠志簽立系爭使用權同意書之土地標示及使用範圍備註欄特別載明「供道路使用」，比對上訴人於原審提出之地籍套繪圖(下稱系爭地籍套繪圖)、被上訴人提出之航照圖(下稱系爭航照圖)、訴外人國興測量有限公司112年10月測繪之土地現況圖(下稱系爭土地現況圖)，系爭321-27地號土地供系爭社區之私設道路(下稱系爭道路)使用面積為263.91平方公尺，故縱如原判決認定被上訴人不得援引債的相對性抗辯，必須受系爭使用權同意書拘束者，應以系爭道路占用之263.91平方公尺範圍為限，其餘非供道路使用1,351.09平方公尺【計算式:1,615-263.91＝1,351.09】部分，被上訴人得本於共有人身分使用收益。又系爭321-27地號土地為山坡地保育區林業用地，依照土地稅法規定，農業用地包含依區域計畫法編定之林業用地，農業用地要合法農用才能持續課徵田賦(目前停徵)，免繳地價稅，如附圖編號B部分之系爭鐵皮雨遮公車亭位在系爭道路之南側，不符系爭使用權同意書「供道路使用」約定，且因系爭鐵皮雨遮公車亭存在，被上訴人不能合法農用，因而須繳交地價稅，自係受有損害。
(二)原判決判令上訴人將占用系爭321-33地號土地之附圖紅色虛線部分之系爭柵欄拆除，並將占有土地返還予被上訴人，而附圖紅色虛線部分之系爭柵欄並未標示其長度，係以占有系爭321-33地號土地範圍為限，亦即判命上訴人將占有系爭321-33地號土地範圍內之系爭柵欄拆（切）除，並將拆除後之土地返還予被上訴人，故原判決主文第2項無不能執行問題，本件亦無再鑑定系爭321-2地號與系爭321-33地號土地之正確位置，顯無必要。
五、經查，被上訴人為系爭321-27地號土地之共有人，應有部分4/5，並為系爭321-33地號土地之所有權人，系爭社區全體共有人所有由上訴人管理之系爭鐵皮雨遮公車亭、系爭柵欄，分別占用系爭321-27地號土地如附圖編號B所示部分，面積38平方公尺、系爭321-33地號土地如附圖紅色虛線所示部分等事實，業據被上訴人提出系爭土地登記第一類謄本為證，且經原審於111年10月31日會同新北市瑞芳地政事務所前往現場勘驗，命兩造確認系爭地上物之範圍後，再由新北市瑞芳地政事務所測量系爭地上物占用被上訴人所有之系爭土地及其面積，繪製複丈成果圖送院，有原審111年10月31日勘驗筆錄、現場相片、新北市瑞芳地政事務所112年1月31日新北瑞地測字第1125940718號函附之土地複丈成果圖在卷可稽，應堪信為真實。
六、如附圖B部分所示，占用系爭321-27地號土地之系爭鐵皮雨遮公車亭部分：
(一)被上訴人主張系爭鐵皮雨遮公車亭係無權占用如附圖B部分所示之系爭321-27地號土地，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
1.系爭321-27地號土地原所有權人陳忠志於00年00月00日出具系爭使用權同意書，同意富記公司在系爭321-27地號土地上作為其興建集合式住宅即系爭社區之道路使用，該同意書記載「本同意書應從同意日起『永久』年內提出申請執照，逾期無效」，且於備註欄註明「供道路使用」等語，依其性質係與富記公司成立債權性質之使用借貸契約(下稱系爭使用借貸契約)，且借用期間係至系爭社區建物滅失或無法繼續使用之日止等事實，有系爭使用權同意書影本附卷可稽，並為兩造所不爭執。
2.按債權契約具相對性，除法律另有規定或其他特別情形外，僅對當事人發生效力。以占有使用土地為標的所訂立繼續性債權契約之目的倘在配合社區發展，促進社會經濟或公共利益，且該社區團體成員已共同繼續長期占有使用所交付之土地，如該債權契約對受讓土地所有權之第三人發生效力，始能維持契約原先所欲達成之目的，囿於為維持法律秩序之安定，使締結該債權契約之本旨及社會公益得以完全實現，固得例外令第三人受該債權契約關於土地繼續為社區團體成員共同占有法效之拘束，惟必須第三人明知或可得而知該債權契約存在及土地之占有實況，且令其受該拘束無致其財產權受不測損害之虞，復不悖公平正義及誠信原則者，始為適法（最高法院108年度台上字第787號、109年度台上字第1821號判決意旨參照）。本件被上訴人先於107年間因買賣而取得系爭321-27地號土地應有部分3/10，嗣又於109年間因強制執行之拍定程序再取得系爭321-27地號土地應有部分5/10，斯時拍賣公告記載「本件拍賣土地位於員山子路員山巷20號房屋南方2公尺處，上有部分為員山子路員山巷道路，部分為檔土牆及雜木林，黃金大鎮社區之鐵皮棚架候車亭及49-1號房屋部分鐵皮棚架凸出，占用土地權源不明」等事實，有系爭321-27地號土地之土地登記第一類謄本、臺灣省臺北縣土地登記簿、新北市地籍異動索引、本院民事執行處109年10月28日基院麗109司執助勤字第175號函附之拍賣公告影本附於原審卷內可稽。是系爭使用權同意書表彰之系爭使用借貸契約固為債權契約，原則上不生拘束非屬契約當事人之被上訴人之效力，惟查，被上訴人既不爭執系爭鐵皮雨遮公車亭早在107年之前即已興建完成，而衡諸一般不動產交易習慣，土地買受人在決定簽立買賣契約前，必就土地有無遭他人占用等現況，詳加了解，可見被上訴人購買系爭321-27地號土地時，已明知或可得而知系爭321-27地號土地上已搭建系爭鐵皮雨遮公車亭，嗣其再因強制執行之拍定程序取得系爭321-27地號土地應有部分5/10，且由拍賣公告之記載，更得確認系爭321-27地號土地上已有系爭道路系爭鐵皮雨遮公車亭之存在，且係位於系爭社區內供區分所有權人繼續使用，苟非經土地所有權人同意，應無從占用系爭321-27地號土地等情，並得預期及推認系爭社區區分所有權人得使用系爭321-27地號土地作為道路，至建物滅失或無法繼續使用之日止，而仍先後買受系爭321-27地號土地應有部分，顯見被上訴人願承受系爭鐵皮雨遮公車亭坐落系爭321-27地號土地之負擔，自應認被上訴人同意負有與原土地所有權人陳忠志相同之容忍義務，且被上訴人既自第一次買受系爭321-27地號土地應有部分時，即已知悉或可得而知系爭鐵皮雨遮公車亭之存在，非惟仍願買受，且嗣再於2年後經強制執行程序取得更多應有部分，顯見令其受系爭使用借貸契約之拘束，無致其財產權受不測損害之虞，亦無悖公平正義及誠信原則。
3.又查，系爭鐵皮雨遮公車亭之所在位置，係系爭道路之廻轉用地之事實，固有前揭原審勘驗筆錄及相片可稽，惟查，系爭使用借貸契約既已限制借貸之目的為供道路之用，本不容借用人任意擴張用途，且上訴人既一再主張系爭鐵皮雨遮公車亭占用土地為依法應設置之系爭道路迴轉用地，該公車亭之設置自已妨礙系爭道路之使用，而與系爭使用借貸契約之目的有悖，是被上訴人雖應受系爭使用借貸契約之拘束，繼續提供系爭321-27地號土地予上訴人供系爭社區道路使用，不得請求返還，惟上訴人在如附圖B部分所示之系爭321-27地號土地搭建系爭鐵皮雨遮公車亭，既已逾系爭使用借貸契約約定使用目的之範圍，被上訴人自無容忍之義務，則其依民法第767條第1項規定請求上訴人拆除系爭鐵皮雨遮公車亭，自屬有理，上訴人抗辯被上訴人請求拆除系爭鐵皮雨遮公車亭，有違誠信原則而屬權利濫用等語，要無可採。
4.至被上訴人雖主張系爭321-27地號土地面積為1,615平方公尺，而系爭使用權同意書之土地標示及使用範圍備註欄特別載明「供道路使用」，比對系爭地籍套繪圖、系爭航照圖、系爭土地現況圖，系爭321-27地號土地供系爭道路使用面積為263.91平方公尺，故被上訴人縱須受系爭使用權同意書拘束，亦僅限系爭道路占用之263.91平方公尺，上訴人仍應返還系爭鐵皮雨遮公車亭占用，如附圖B部分所示之系爭321-27地號土地云云。惟查，系爭鐵皮雨遮公車亭之所在位置係系爭道路之廻轉用地乙節，業如前述，則該部分土地本即為避免系爭道路使用人因倒車距離過長致生危險之用，而應視為系爭道路之一部分；又觀諸系爭地籍套繪圖、系爭土地現況圖內容，所標示或計算者均為系爭道路純供通行之用部分之範圍，由系爭航照圖則無從判斷系爭道路包含前揭迴轉用地之面積，自均不得據為認定如附圖B部分所示之系爭321-27地號土地並未供作道路使用，而命上訴人返還之基礎，被上訴人上開主張，並非足取。
(二)關於被上訴人請求上訴人給付占用如附圖B部分所示土地之不當得利部分：
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；不當得利之受領人，如其所受利益依其性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條及第181條但書分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念；其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之範圍，固應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年度台上字第1695號判決意旨參照）。另按倘認債權契約僅於當事人間發生效力，惟第三人行使所有權不符民法第148條規定之界限時，雖非不得限制其行使權利，然社區團體成員究與第三人間無任何法律關係，卻因而受有利用土地之利益，致第三人對該土地之使用收益或處分權能受限制，第三人自非不得請求返還不當得利；縱認第三人應受占有法效之拘束，如該債權契約未約定使用對價且難謂有永久無償使用之合意，但無償使用之情事繼續存在，將顯失公平者，亦同（最高法院109年度台上字第1821號判決意旨參照）。本件被上訴人應受系爭使用權同意書之拘束，容忍上訴人就系爭321-27地號土地繼續為占有使用乙節，固如前述。然此僅係基於誠信原則，對被上訴人所有權之行使所為之限制，認其應受占有法效之拘束，並非因而賦予上訴人使用收益系爭321-27地號土地之權源，自不得解為上訴人使用土地之法律上原因。且系爭321-27地號土地如附圖編號B部分，現況係供系爭鐵皮雨遮公車亭之用，而非原來所約定使用之目的，上訴人亦不爭執其從未負擔地價稅等費用，倘在系爭社區建物存續期間內，長期任由無償使用情事繼續存在，對被上訴人而言顯失公平，依前揭說明，被上訴人主張得依不當得利之法律關係，請求上訴人為給付，自屬有理。復按請求返還不當得利，並無民法第821條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還（最高法院88年度台上字第1341號判決意旨參照）。本件被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，並無給付不可分之情形，是核諸前開說明，被上訴人自得按其應有部分，請求上訴人給付相當於租金之不當得利。
2.再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限；前條規定，於租用基地，建築房屋準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。而所謂土地價額係指法定地價而言。土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價，土地法施行法第25條、土地法第148條分別定有明文。故土地法第97條第1項、第105條所謂之申報總價，即指該土地之申報地價而言。系爭321-27地號土地於110年1月起之申報地價為160元【計算式：公告地價200元×80%＝160元】、111年1月起之申報地價為176元【計算式：公告地價220元×80%＝176元】，有內政部地政司公告土地現值及地價查詢之歷年資料附於原審卷內可稽；另土地法第97條第1項之所謂年息百分之10為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院68年度台上字第371號判決意旨參照）。本院審酌系爭321-27地號土地之位置、利用狀況、交通情形、繁榮程度、使用經濟效益等情，故認以系爭321-27地號土地申報地價年息5%計算相當於租金之不當得利，始屬適當。從而，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付被上訴人336元【計算式：(38平方公尺×160元×5%×4/5÷12月)×8月＋(38平方公尺×176元×5%×4/5÷12月)×8月＝336元】，及自民事起訴狀繕本送達翌日即111年9月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自111年9月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利金額22元【計算式：(38平方公尺×176元×5%×4/5÷12月＝22元】，核無不合，應予准許，其逾此範圍之請求屬無據，不應准許。
七、如附圖紅色虛線所示，占用系爭321-33地號土地之系爭柵欄部分：
(一)經查，上訴人就其所有系爭柵欄占有被上訴人所有系爭321-33地號土地如附圖紅色虛線部分，迄至原審言詞辯論終結時，始終未能提出任何證據證明其已取得占有被上訴人所有系爭321-33地號土地之正當權源，難認上訴人就其所有之系爭柵欄有何占有被上訴人所有系爭321-33地號土地之正當權源。則被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上訴人將系爭柵欄無權占有系爭321-33地號土地如附圖紅色虛線部分拆除，並將上開占有之土地返還被上訴人，亦屬正當。
(二)至上訴人雖於上訴後主張系爭321-33地號土地係分割自系爭321-29地號土地，而系爭321-29地號土地原所有權人陳健和與胡瀛光前已與富記公司簽立土地使用權同意書，同意將系爭321-29地號土地供系爭社區建築物內部使用，故上訴人就系爭321-33地號土地應有使用之權源；且上訴人於原審已提出有關系爭321-33地號係由系爭321-29地號分割出來，僅因上訴人之訴訟代理人並非專業律師，不懂主張上開既存於法院之證據事實，實係其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出；又上訴人於上訴時方委請律師並將前揭土地使用權同意書送法院審理，應係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，且若不許上訴人於上訴時提出上開既存於法院且未調查之證據，明顯有失公平云云。惟按當事人上訴第二審，原則上不得提出新攻擊防禦方法，此觀民事訴訟法第447條第1項之規定自明。此項規定係以89年2月9日民事訴訟法所修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形為由，將該「原則上准許新攻防方法，例外限制」之制度，修正為「原則上限制新攻防方法，例外准許」之「嚴格限制之續審制」或「改良式之續審制」或「接近事後審制」，以充實第一審之事實審功能，及合理分配司法資源，並維護當事人之程序利益(最高法院99年度台上字第947號裁判意旨參照)。又所謂攻擊或防禦方法，應係指兩造於事實、法律及證據上所為有利於己之主張、抗辯及舉證。查上訴人於原審僅抗辯其係有權使用系爭321-33地號土地云云，而全然未提及與「系爭321-33地號係由系爭321-29地號土地分割出來，而321-29地號土地前所有權人陳健和與胡瀛光已簽立使用同意書同意系爭社區使用該土地」有關之任何抗辯，足見其於原審確未主張關於「系爭321-33地號土地業經陳健和與胡瀛光同意系爭社區使用」之攻擊防禦方法，則上訴人於本院所提此部分主張，顯非原審所提攻擊防禦方法之補充。況由上開同意書形式觀之，其內容係「茲有富記建設股份有限公司等1人，擬在本人等所有下列土地建築伍層，R.C造建築物，業經本人等2人完全同意...」，而全無關於供系爭社區內道路使用之記載，上訴人就此亦未能具體說明其何以得以此作為合法占用如附圖紅色虛線部分設置系爭柵欄之依據，本院不許其提出該新攻擊防禦方法，亦無顯失公平之情事；至上訴人於原審委任律師與否及其得失，本係由其自由決定及負擔，自不得執此主張遲延提出攻擊防禦方法係屬不可歸責。準此，上訴人於提起上訴後，所為前開事實、法律及證據上之抗辯及舉證，既為其於原審所未曾提出，已係新防禦方法，復無其主張民事訴訟法第447條規定第1項但書第3款、第5款與第6款之情形，且經被上訴人就此一新攻擊防禦方法之提出表示異議，揆諸前揭說明，自不應准許。
(二)上訴人固另辯稱系爭柵欄僅於放下時始部分占用系爭321-33地號土地，另新北市瑞芳地政事務所於112年5月12日重新檢送複丈成果圖予原審法院，並說明其前以112年1月31日新北瑞地測字第1125940718號函送之土地複丈成果圖，因受理民眾申請土地鑑界案件並經擴大施測後，確認原土地複丈成果圖套繪位置有誤應予作廢，故系爭柵欄應拆除之範圍，並非原審判決附圖所示之紅色虚線部分云云。惟查，上訴人既不否認系爭柵欄占用系爭331-33地號土地如附圖紅色虛線部分，則縱該柵欄不時因車輛進出升起，亦不得以此即謂其對於被上訴人之所有權無妨礙；又依新北市瑞芳地政事務所於112年5月12日重新檢送複丈成果圖即本判決附圖，系爭柵欄仍占用系爭321-33地號土地如紅色虛線部分所示，不過占用處由原判決附圖中近柵欄機處之柵欄前段，變更為本判決附圖中之柵欄末端，上訴人前揭所辯，自均非可採。
八、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上訴人將系爭321-27地號土地上如附圖編號B所示部分（面積為38平方公尺）拆除；另將系爭321-33地號土地上如附圖紅色虛線部分之系爭柵欄拆除並返還占用土地，及給付相當於租金之不當得利336元與自起訴狀繕本送達翌日即111年9月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自111年9月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利金額22元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁回被上訴人之請求及假執行之聲請，及就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為供擔保得假執行及免假執行之諭知，均無不合。上訴人及被上訴人就其敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴及附帶上訴均應駁回。惟原審判決後，新北市瑞芳地政事務所於112年5月12日以新北瑞地測字第1125944482號函重新檢送複丈成果圖，其說明欄第二項並記載該所前以112年1月31日新北瑞地測字第1125940718號函送之土地複丈成果圖(即原判決附圖)，因受理民眾申請土地鑑界案件並經擴大施測後，確認原土地複丈成果圖套繪位置有誤應予作廢之事實，有前揭函文及附圖附於原審卷內可稽，爰由本院將原判決附圖更正為本判決附圖，即如主文第2項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
十、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 20 日
民事庭審判長法 官 黃梅淑
法 官 張逸群法 官 姚貴美以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 5 月 20 日
書記官 林萱恩