臺灣基隆地方法院民事判決112年度簡上字第79號上 訴 人 謝若彤訴訟代理人 俞培培被上訴人 張美惠上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年8月30日本院基隆簡易庭112年度基簡字第457號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於民國113年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張略以：訴外人鄭進森原為門牌號碼基隆市○○區○○街000號之2號3樓房屋(下稱系爭房屋)之所有權人，亦係系爭房屋基地即基隆市○○區○○段0000地號土地(下稱系爭土地)之共有人，應有部分1/3(下稱系爭土地應有部分)，嗣於民國100至102年間因積欠被上訴人新臺幣（下同）86萬元無力償還，遂將系爭房屋轉讓予被上訴人抵償欠款，系爭土地應有部分則因其他債務遭本院拍賣，故被上訴人就系爭土地有優先承買權等語，並聲明請求確認被上訴人就本院110年度司執字第28233號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）拍定之系爭土地應有部分有優先承買權。
二、上訴人則於原審聲明請求駁回被上訴人之訴，並答辯略以：被上訴人向本院民事執行處聲明就系爭土地應有部分有土地法第104條地上權關係而有優先承買權，惟並未提出證明以實其說，且被上訴人雖主張鄭進森將系爭房屋售予被上訴人，惟此係買賣契約之債之關係，然地上權登記為物權，二者並不相同。又縱使系爭房屋與系爭土地應有部分曾有同屬一人所有而有推定租賃關係存在之情形，惟本件被上訴人與鄭進森間並無租金之給付，其等就系爭土地所成立者為使用借貸契約，故本件亦無民法第425條之1之適用。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，即確認被上訴人就系爭土地應有部分有優先承買權。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。除引用在原審所為陳述外，另補充略以：
(一)被上訴人於111年12月27日依本院民事執行處通知，補正其主張優先承買權之法律依據時，係主張其為地上權人；被上訴人於112年5月12日提起本件訴訟，亦係主張其為系爭土地之地上權人而有土地法第104條之優先承買權，迄言詞辯論終結時止均未有變更追加。原審未就當事人聲明有地上權存在，依據職權調查系爭土地應有部分是否有地上權設定登記，以當事人未聲明事項民法第425條之1推定租賃關係為論證基礎，遽為裁判，已違反民事訴訟法第388條規定。
(二)鄭進森雖於100年間將系爭房屋之納稅義務人名義變更為被上訴人，惟十餘年來鄭進森仍繼續占有系爭房屋，被上訴人未遷入系爭房屋占有系爭土地，與時效取得地上權要件不符。又被上訴人縱然時效取得地上權，亦僅係取得地上權登記請求權，仍須依土地登記規則第108條第2項規定，單獨向地政機關辦理地上權登記。而系爭土地無地上權登記之記載，被上訴人主張其為系爭土地地上權人，顯然無據。
(三)民法第425條之1成立要件為房屋與土地同一人所有及有償使用，而系爭土地原為國有財產署管理，82年間鄭進森與其兄弟鄭添丁、鄭瑞庭共同承租系爭土地，並集資在土地上建造三層樓房未辦保存登記建物，93年1月6日鄭添丁向國有財產署申購土地權利範圍1/3，同年2月12日完成所有權移轉登記。93年3月8日鄭進森、鄭瑞庭向國有財產署申購土地，權利範圍各1/3，同年3月19日完成所有權移轉登記。鄭進森等申購土地日期不一，完成登記日期不一，土地自始分屬三人所有，非鄭進森一人單獨所有，共有人間無分管契約，無土地專用部分，故本件並無房屋與土地為同一人所有之情形。且被上訴人取得系爭房屋事實上處分權後，十餘年來均係無償借用系爭土地即係基於使用借貸之法律關係占有系爭土地，亦與民法第425條之1規定必須有償使用之要件不合，且被上訴人與鄭進森既有使用借貸之約定，即不得依民法第425條之1規定推定當事人間有租賃關係存在。
(四)鄭進森為免系爭房屋遭強制執行，與其親屬即被上訴人為通謀虛偽意思表示，將系爭房屋所有權移轉予被上訴人，依法應屬無效。且系爭土地應有部分已於95年10月17日經本院查封，被上訴人於100年間始取得系爭房屋所有權，其與鄭進森間縱使依民法第425條之1規定成立法定租賃關係，依強制執行法第51條第2項規定，對債權人及拍定人亦不生效力。
四、被上訴人則聲明請求駁回上訴，除引用原審之陳述外，並補充略以：依民法第425條之1第1項、土地法第104條第1項規定，房屋及基地如不屬於同一人所有時，無論基地或房屋之所有人，出賣其基地或房屋時，對方均有優先購買其基地或房屋之權利，故被上訴人就系爭土地應有部分確有優先購買權。。
五、經查，被上訴人為系爭房屋之所有權人，系爭土地則為系爭房屋之基地，原為鄭進森與其兄弟鄭添丁、鄭瑞庭所共有有；訴外人凱基商業銀行股份有限公司(下稱凱基銀行)以本院101年度司執字第5212號債權憑證為執行名義，聲請對於鄭進森為強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理後，拍賣鄭進森所有之系爭土地，並於111年5月25日由上訴人拍定，本院民事執行處以111年10月21日函請被上訴人於文到10日內聲明是否願依同樣條件優先承買，該函文於111年10月25日送達被上訴人，被上訴人於111年11月1日提出民事聲明狀聲明表明優先承買，本院民事執行處復通知被上訴人說明優先承買之法律依據及提出證明文件，被上訴人於111年12月27日主張其有土地法第104條所定地上權人之優先承買權，上訴人則提出民事聲請狀，否認被上訴人之優先承買權存在，本院民事執行處以112年3月23日通知命被上訴人於文到14日內對拍定人即上訴人提起訴訟，並向本院民事執行處為起訴之證明，被上訴人嗣提起本件訴訟等事實，有基隆市稅務局房屋稅籍證明書可稽，並經本院依職權調取系爭強制執行事件卷宗核閱無誤，並為兩造所不爭執，應堪信為真正。
六、按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制，民法第425條之1第1項定有明文。又按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬1人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年台上字第1457號判例意旨參照）。經查，系爭土地原係由鄭進森與其兄弟鄭添丁、鄭瑞庭向國有財產署承租，並於82年間在其上建造系爭房屋所在之三層樓建物(下稱系爭三層樓建物)、三人各取得一層樓房屋所有權，嗣鄭添丁於93年1月6日向國有財產署買受土地權利範圍1/3，同年2月12日完成所有權移轉登記，鄭進森、鄭瑞庭則均於93年3月8日向國有財產署買受系爭土地權利範圍各1/3，同年3月19日完成所有權移轉登記；又鄭進森於100年至102年間將系爭房屋所有權移轉予被上訴人以抵償債務，惟斯時並未一併移轉系爭土地所有權之事實，業據證人鄭進森於原審證述屬實（見原審112年8月9日言詞辯論筆錄），並有系爭土地土地登記第二類謄本附卷可稽。足見系爭三層樓建物係82年間由鄭進森與其兄弟興建，嗣再分別向國有財產署買受該建物坐落之基地應有部分各1/3，系爭房屋與系爭土地應有部分原均屬鄭進森所有，而於100年間僅將房屋讓與被上訴人，則依民法第425條之1第1項規定，房屋受讓人即被上訴人與讓與人即鄭進森間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。上訴人雖主張鄭進森係為免系爭房屋遭強制執行，始與被上訴人為通謀虛偽意思表示將系爭房屋所有權移轉予被上訴人云云，惟為被上訴人所否認，上訴人復未提出任何證據舉證以實其說，其主張自非足取。至上訴人固另主張鄭添丁、鄭進森、鄭瑞庭向國有財產署買受土地及完成登記日期不一，土地自始分屬三人所有，故本件並無房屋與土地為同一人所有之情形，且被上訴人取得系爭房屋事實上處分權後，十餘年來均係無償借用系爭土地即係基於使用借貸之法律關係占有系爭土地，與民法第425條之1第1項規定不合，又系爭土地應有部分已於95年10月17日經本院查封，被上訴人於100年間始取得系爭房屋所有權，其與鄭進森間縱使依民法第425條之1規定成立法定租賃關係，依強制執行法第51條第2項規定，對債權人及拍定人亦不生效力云云。惟查，系爭土地為系爭三層樓建物之基地，而系爭三層樓建物係82年間由鄭進森與其兄弟興建，各取得該建物1/3即一層樓建物所有權後，嗣再分別向國有財產署買受該建物坐落之基地應有部分各1/3等事實，既如前述，顯見鄭進森與鄭添
丁、鄭瑞庭係依其等就系爭建物所有權之比例，買受系爭土地之相對應之應有部分，自屬土地及其土地上之房屋同屬一人所有之情形；且被上訴人與鄭進森間之租賃關係為基於法律規定成立之法定租賃，本不以租金之約定或給付為成立要件，更不因未有租金之給付即成為無償之使用借貸關係，而法定租賃既係基於法律規定而非當事人合意成立，自無待債務人為任何「行為」，而不屬強制執行法第51條第2項所定「債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為」之情形，更不得謂法定租賃對於債權人不生效力，是上訴人前揭所辯，亦均非有理。又上訴人雖主張提起本件訴訟係主張其為系爭土地之地上權人而有土地法第104條之優先購買權，原審以被上訴人未聲明之民法第425條之1推定租賃關係為論證基礎，遽為裁判，已違反民事訴訟法第388條規定而有訴外裁判之情形云云。惟按訴外裁判係指就當事人未聲明之事項為裁判而言，而查，被上訴人係依土地法第104條第1項規定訴請確認就系爭土地應有部分有優先購買權，至其於原審起訴時雖主張其為該規定所定之地上權人，嗣於原審言詞辯論經證人鄭進森證述及原審闡明後，上訴人亦就法定租賃關係為答辯稱「...他們契約已經更改過了，是使用借貸，沒有425條之1」(見原審前揭言詞辯論筆錄)，是原審就被上訴人有無土地法第104條第1項所定之優先購買權，及上訴人關於被上訴人就系爭土地應有部分並無法定租賃關係存在之抗辯為審理，以認定被上訴人優先購買權是否存在，並未逾被上訴人聲明之事項，自無訴外裁判可言，上訴人上開主張，要非足取。
七、按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之，土地法第104條第1
項定有明文。而上開規定所稱之承租人，並不以意定租賃關係為限。本件被上訴人依民法第425條之1第1項規定，就系爭土地應有部分在系爭房屋得使用期限內，與鄭進森有法定租賃關係之事實，既如前述，是依土地法第104條規定，被上訴人即承租人於基地出賣時，有依同樣條件優先購買之權。從而，被上訴人主張就本件拍定之系爭土地應有部分3分之1有優先承買權存在，即為有理。
八、綜上所述，被上訴人依土地法第104條第1項規定，請求確認就系爭土地應有部分有優先購買權，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第463條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 13 日
民事庭審判長法 官 黃梅淑
法 官 張逸群法 官 姚貴美以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 5 月 13 日
書記官 林萱恩