臺灣基隆地方法院民事判決112年度勞簡上字第6號上 訴 人 劉義春訴訟代理人 張漢榮律師(法扶律師)被 上訴人 陽明山國家山莊D1區大樓管理委員會法定代理人 邱福瑞訴訟代理人 陳明良律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國112年6月29日本院基隆簡易庭111年度基勞簡字第23號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於民國112年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆萬貳仟陸佰柒拾捌元，及自民國一百一十一年十二月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國107年8月10日起，受僱於被上訴人擔任社區警衛人員，約定每月薪資新臺幣（下同）2萬7,000元，最後工作日為111年2月7日。然上訴人任職42個月期間每日加班2小時，每個月加班20天，被上訴人未依規定給付加班費，共短少給付25萬3,260元(計算式：27,000÷30÷8×2×1.34×20×42＝253,260)。又上訴人因攝護腺開刀，於111年2月1日以開刀通知書（開刀日期約在2月15日至2月22日）向被上訴人之總幹事兼會計蔡瑞娟請假，被上訴人於112年2月7日告知上訴人已有代班人員取代上訴人，並辭退上訴人，上訴人自得請求被上訴人給付資遣費4萬7,250元（計算式：
27,000×3.5年×1/2＝47,250）及預告期間工資2萬7,000元（計算式：27,000÷30×30＝27,000）等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人32萬7,510元(253,260＋47,250＋27,000＝327,510)，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：被上訴人於107年8月10日僱用上訴人擔任警衛人員，並於107年8月24日簽訂契約(下稱系爭勞動契約)，當時上訴人年紀已超過65歲，兩造遂約定系爭勞動契約至111年3月10日上訴人年滿70歲為止，屆時被上訴人將依勞動基準法(下稱勞基法)有關退休之規定終止兩造間勞動契約，嗣上訴人於111年1月底以111年2月7日至111年3月10日住院開刀為由請病假，上訴人遂依勞基法第54條第1項第1款規定強制上訴人退休，與上訴人是否住院請假無涉，且自111年2月1日至7日之薪資6,412元及111年2月8日至111年3月10日病假半薪1萬3,750元，均已於111年3月14日匯予上訴人，上訴人自不得請求資遣費及預告工資。另被上訴人社區共僱傭3位警衛人員，負責巡視湯屋、社區等工作，為配合社區平日、假日供住戶泡湯之需求，及警衛人員輪班之順暢，已於僱傭當時經受僱警衛人員同意，調整工作時間，即每位警衛人員均係採取連續上班兩天早班（上班時間10小時，上午6時至11時30分，下午1時30分至6時，上午11時30分至下午1時30分休息），再連續上兩天晚班（上班時間7小時，下午6時至隔日早上1時），另再兩天為休息日及例假日或空班日，故上訴人每日實際工作時數均不超過10小時，單週不超過48小時，兩週不超過80小時，每週至少1日例假，每兩週內之例假及休息日至少4日，符合勞基法第30條第2項、第36條第2項第1款規定。又早班警衛人員上午6時至18時上班時間，應扣除11時30分至13時30分休息時間2小時，晚班工作時間則為7小時，上訴人並無每日加班2小時，不得請求加班費等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人32萬,7510 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、查上訴人係自107年8月10日起受雇於被上訴人擔任社區警衛人員，受僱當時已逾65歲，負責巡視湯屋及社區、整理信件、訪客登記等工作，每月薪資2萬7,000元，系爭勞動契約約定早班工作時間10小時、晚班工作時間7小時，上訴人於111年2月初以住院開刀為由自111年2月8日起至111年3月10日止請病假，被上訴人已於111年3月14日將111年2月1日至7日之薪資6,412元及111年2月8日至111年3月10日病假半薪1萬3,750元匯予上訴人等情，為兩造所不爭執，並有上訴人郵局帳戶客戶歷史交易清單、系爭勞動契約、被上訴人111年3月份付款明細、無摺存款收執聯、現金支出傳票、臺大醫院總院電腦候床病人基本資料等件影本可憑(原審卷第41頁、第42頁、第163頁至第167頁)，應堪信為真實。
五、上訴人主張其自107年8月10日起受僱於被上訴人，每日加班2小時，被上訴人於112年2月7日以已有代班人員取代上訴人，辭退上訴人，依勞工退休金條例第12條及勞基法第16條規定，向上訴人請求資遣費4萬7,250元、預告期間工資2萬7,000元及超時加班費25萬3,260元，共計32萬7,510元等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠兩造間之系爭勞動契約是定期契約或不定期契約？⒈勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約；本法第9條第1項所稱臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：臨時性工作：係指無法預測之非繼續性工作，其工作期間在6個月以內者，勞基法第9條第1項、勞基法施行細則第6條第1款分別定有明文。而本條項所稱之不定期勞動契約所需具備之「繼續性工作」，係指勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質與營運而言，具有持續性之需要者，並非只有臨時性、短期性、季節性之一時性需要或基於特定目的始有需要而言。換言之，工作是否具有繼續性，應以勞工實際從事工作之內容及性質，對於雇主事業單位是否具有持續性之需要而定，亦即與雇主過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，該工作即具有繼續性（最高法院109年度台上字第1156號判決意旨參照）。⒉被上訴人自107年8月10日起受雇於被上訴人擔任社區警衛人
員，負責巡視湯屋及社區、整理信件、訪客登記等工作之事實，為被上訴人所不爭執，以時間而言，上訴人持續任職已將近4年之久，顯然已逾越勞基法定義臨時性工作之工作期間為6個月以內之期限，另以職務而言，依上訴人所負責巡視湯屋及社區、整理信件、訪客登記等工作內容，亦為維護被上訴人社區所必要之持續性活動，故上訴人所從事之工作確具有繼續性，而屬不定期契約，堪以認定，上訴人自可享有勞基法上請領資遣費、退休金等權益。至於108年12月4日公布、109年12月4日施行之中高齡者及高齡者就業促進法第28條規定：「六十五歲以上勞工，雇主得以定期勞動契約僱用之。」惟無溯及既往之規定，被上訴人抗辯系爭勞動契約是定期契約云云，並不可採。
㈡兩造間之系爭勞動契約是否已合法終止？於何時終止？⒈僱傭定有期限者，其僱傭關係，於期限屆滿時消滅。僱傭未
定期限，亦不能依勞務之性質或目的定其期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於受僱人之習慣者，從其習慣，民法第488條定有明文。當事人終止契約，須有終止權，終止權有基於法律規定而生者（法定終止權），有基於當事人約定而生者（約定終止權），約定終止權之發生，得由當事人雙方依合意訂定，使當事人之一方或雙方保留終止權，惟不得違背法律之強行規定。約定終止權之行使方法，應依契約當事人之約定，如未約定，依民法第263條準用同法第258條之規定，得由一方向他方當事人以意思表示為之（最高法院101年度台上字第232號判決意旨參照）；契約法定或約定終止權之行使為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在，無待他方當事人之承諾，自不因他方當事人之同意或未為反對之意思表示而成為合意終止（最高法院94年度台上字第1594號判決意旨參照）。又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286號判決意旨參照）。
⒉勞工如係年滿65歲者，雇主得強制其退休，固為勞基法第54
條第1項第1款所明定，惟上開規定之立法意旨系指勞工受僱於同一僱主工作至年滿65歲，僱主始得強制其退休，有勞動部110年1月28日勞動福3字第1100001978號書函足參。上訴人於00年0月00日出生，於107年8月10日至被上訴人社區任職時已年滿66歲，被上訴人尚不得主張依勞基法第54條規定強制上訴人退休。然被上訴人抗辯兩造簽訂系爭勞動契約時約定系爭勞動契約至111年3月10日上訴人年滿70歲為止，業據證人即被上訴人總幹事李秀慧於原審具結證述明確(原審卷第244頁、第245頁)，核其真意，乃賦予被上訴人於上訴人年滿70歲時終止系爭勞動契約之約定終止權，既未違背勞基法之強行規定，基於私法自治及契約自由原則，兩造均應受其拘束，得由被上訴人於上訴人年滿70歲時終止系爭勞動契約。又上訴人於本院112年10月5日準備程序期間陳稱系爭勞動契約因被上訴人於111年2月7日向上訴人為終止之意思表示而終止，被上訴人並於111年3月14日將上訴人之111年2月1日至7日薪資6,412元及111年2月8日至111年3月10日病假半薪1萬3,750元匯予上訴人，依一般人之認知，被上訴人應無意再讓被上訴人繼續工作，可以評價被上訴人已依系爭勞動契約之約定終止權為終止系爭勞動契約之意思表示，於被上訴人行使勞動契約約定終止權時，即發生效力，兩造間之系爭勞動契約已於111年3月10日上訴人年滿70歲時終止，應無疑義。
㈢上訴人依勞工退休金條例第12條規定請求被上訴人給付資遣
費，及依勞基法第16條規定請求被上訴人給付預告期間工資，有無理由？⒈大廈管理委員會適用勞動基準法日期，依公寓大廈管理條例
成立並報備者，自000年0月0日生效，未依該條例成立或報備者，自000年0月0日生效（行政院勞工委員會103年1月13日勞動1字第1030130004號公告在案）。查被上訴人於96年10月15日向改制前臺北縣金山鄉公所報備，有公寓大廈管理組織報備證明可稽，被上訴人應自103年7月1日起適用勞基法。
⒉「有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工
資及資遣費：一、依第十二條或第十五條規定終止勞動契約者。二、定期勞動契約期滿離職者。」「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。」勞基法第18條、勞工退休金條例第12條第1項定有明文。查兩造間之系爭勞動契約是不定期契約，係因被上訴人行使約定終止權而終止，並非因勞基法第12條、第15條而終止，或經兩造合意終止，業經本院認定如前，系爭勞動契約亦未約定上訴人無請領資遣費、預告期間工資之權利，且基於勞基法是以保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展為目的，規定關於工資、工作時間、休息、休假、退休、職業災害補償等勞工勞動條件之最低標準，勞雇雙方於勞動契約約定終止權時，應以不低於勞基法規定之標準給付資遣費、預告期間工資，以落實保護勞工權益之立法目的，自應許上訴人依勞基法之最低標準向被上訴人為請求。
⒊平均工資謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款定有明文。
再1個月平均工資，應為事由發生之當日前6個月所得工資總額除以該期間之「總日數」，再按每月以30日計算之金額（最高法院110年度台上字第675號判決意旨參照）。事由發生之當日前6個月內所得工資總額，係指常態之工作情況而言，即應以原告常態受薪之工資總額計算平均工資，方屬合理（最高法院75年度台上字第1822號判決意旨參照）。故平均工資之計算，應僅列入正常工作時間之薪資，而排除非屬常態性期間之薪資，資以保障勞工之權益。另按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。所謂「因工作而獲得之報酬」，即勞務給付之對價，至於不因勞務給付而必然可得之勉勵性或恩惠性給與，則非屬之；所謂「經常性給與」，即制度上經常給與之報酬，不包括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金與春節、端午節、中秋節給予之節金，勞動基準法施行細則第10條第2款、第3款亦有明文。查上訴人自107年8月10日起受僱於被上訴人，至111年3月10日系爭勞動契約終止，勞退新制施行日起之資遣年資為3年7月，新制資遣基數為1.5＋7/24【〈3＋（7÷12)〉÷2＝1.5＋7/24】，而依上訴人郵局帳戶客戶歷史交易清單及被上訴人111年3月份付款明細、無摺存款收執聯、現金支出傳票所示，上訴人於110年9月、10月、11月、12月及111年1月、2月至3月各領取薪資2萬5,200元、2萬6,100元、2萬7,000元、2萬6,100元、5萬4,500元、2萬162元，其中111年1月特休未休假補發獎金9,000元，乃雇主對勞工未休假之補償，與勞務之對價有間，及年終獎金1萬8,000元，均不得列入平均工資計算，則上訴人於111年3月10日系爭勞動契約終止前6個月(即自110年9月11日至111年3月10日)實際領取工資，110年9月11日至30日為1萬6,800元（25,200÷30×20，小數點以下四捨五入，下均同）、110年10月至111年1月依序為2萬6,100元、2萬7,000元、2萬6,100元、2萬7,500元，111年2月至3月10日為2萬162元，上開期間所得工資總額為14萬3,662元，該段時間之總日數為181日，故上訴人於兩造間勞動契約終止時之月平均工資為2萬3,820元（143,662÷181＝794，794×30＝23,820），上訴人得請求被上訴人給付之資遣費為4萬2,678元【計算式：23,820×（1.5+7/24）＝42,678】。
⒋「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其
預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於30日前預告之。」「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」勞基法第16條第1項、第3項定有明文。查被上訴人於111年2月7日通知上訴人於111年3月10日終止系爭勞動契約，如前所述，被上訴人已依上開規定，於30日前預告為之，上訴人請求被上訴人給付30日預告期間工資2萬7,000元，並無理由。
㈣上訴人請求被上訴人給付加班費，有無理由？⒈勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每週工作總時數不得
超過40小時；前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時。但每週工作總時數不得超過48小時。雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上，勞基法第30條第1項、第2項、第24條第1款分別定有明文。
⒉查系爭勞動契約約定上訴人早班工作時數為10小時、晚班工
作時數為7小時，為兩造所不爭執，被上訴人抗辯早班警衛上班時間為上午6時至晚上6時，上午11時30分至下午1時30分是休息時間，晚班警衛上班時間為晚上6時至翌日上午1時，均依2天早班、2天晚班、2天休息方式輪班等情，有107年12月至112年2月警衛簽到表在卷可憑(原審卷第69頁至第145頁)，從而，兩造約定採用輪班制，被上訴人得調整上訴人正常工時、休假及夜間工作時間，輪班時因應上班時數挪移之故，早班正常工時調整為10小時，可以認定。又依證人陳榮雄證述：「（問：你擔任警衛工作時間為何？）我們是做四休二。早上五點半到下午五點半，中午休息兩小時，每一個警衛都是這樣。」「(問：晚班呢？）下午五點半到隔天早上五點半，中間有休息兩小時。」「（問：你中間休息兩小時，會做何事？）是自己的時間，沒有在警衛室。」「（問：兩小時還有人留守嗎？）沒有警衛室是關起來的。」「（問：休息時間有固定幾點到幾點？）沒有垃圾車是12點到2點，有的話是11點半到1點半。晚班是過12點就可以休息，因為那時湯室都關起來了。」「湯室關完之後就可以休息，休息要簽退。」「關湯室之後就可以睡覺，大概四點多起來開湯室，湯室開放時間是五點半，我們只要在五點半以前起來關電燈、開湯室就可以了。」等語(原審卷第221頁至第225頁)；及證人李秀慧亦證稱：「（問：約定每日工作期間跟休假是何時？）工作時間是早上六點到下午六點，但中間有兩個小時時間可以休息。」「上面所說是早班，晚班是晚上六點到凌晨一點。」「工作都是兩天早班，兩天晚班，之後兩天休息。」等語（原審卷第245頁），足認上訴人早班上班12小時，被上訴人有給予2小時之休息時間，晚班至少於凌晨1時以後即非工作時間，扣除上開時間後，上訴人每週工作時間在48小時以內，並無加班情形。上訴人主張其每月工作20日、每日加班2小時，按平日每小時工資額加給3分之1，每小時加班費應為301.5元（27,000÷30÷8×2×1.34＝301.5），請求被上訴人給付任職42個月期間加班費25萬3,260元云云，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人依勞工退休金條例第14條第1項規定，請求被上訴人應給付資遣費4萬2,678元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年12月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於其他不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之諭知，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已經明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 25 日
勞動法庭審判長法 官 黃梅淑
法 官 林淑鳳法 官 陳湘琳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 25 日
書記官 陳柏宏