臺灣基隆地方法院民事判決112年度小上字第24號上 訴 人 陳志緯被 上訴人 賴怡貞上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國112年7月11日本院基隆簡易庭112年度基小字第1501號民事判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣1,500元由上訴人負擔。
理 由
壹、程序事項
一、按對於小額程序之第一審裁判上訴，得上訴或抗告於管轄之地方法院，然非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第1項、第2項定有明文。而上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容；㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。民事訴訟法第436條之25亦有明定。又參照同法第468條規定，所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當者而言；且此亦為小額事件之上訴程序所準用（同法第436條之32第2項規定參照）。
二、本件上訴人之上訴狀形式上已記載其主張原審判決有適用民法第184條第1項後段不當之違誤，並有舉證責任分配不當違背證據、經驗法則，並載明其所主張違反之事由，堪認上訴人形式上已對於原審小額判決違背法令之情事指摘，上訴人提起本件上訴，已具備合法要件，先予敘明。
三、次按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款亦有明文。
貳、實體事項
一、上訴意旨略以：
(一)原審判決有適用民法第184條第1項後段不當之違誤
1、被上訴人固提出之照片22張，其中19張照片（下稱系爭19張照片）之拍照日期為民國111年5月1日，其餘3張（下稱系爭3張照片）照片則未註記拍照日期，然上訴人已於原審中陳明，上訴人並不認識照片中所示女子，針對系爭3張照片之照片場景，係多年以前，上訴人與同事、朋友一同於餐廳唱歌、聚餐時，當下遭眾人起鬨玩鬧時所拍攝，上訴人與照片中之女子僅有一面之緣，互不認識，聚會結束後，上訴人與該名女子即未有過聯繫、接觸，若非被上訴人提起本件訴訟，上訴人已不復記憶。由此堪認，上訴人之上開行為僅為偶發、一時之行為。至系爭19張照片上訴人亦於原審中明確陳明，照片中所示女子均為同一人，且是於同一時間、同一地點即九份，遭不明人士尾隨跟蹤拍攝而成，上訴人實際上與該名女子並不認識，二人當日是第一次相約碰面，且於當日會面完後，二人即再無聯絡，亦無交集。故客觀上根本不足以對於兩造之婚姻關係造成任何影響，遑論有達破壞兩造婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度。
2、又兩造係於111年9月2日，經法院調解離婚，故兩造於調解離婚以前，即有難以共同維持婚姻生活之共識。而前開照片中所示之女子，係於兩造進行離婚爭訟前夕，某日上訴人與同事中午休息用餐時，於餐廳中偶遇，該名女子主動上前搭訕在場男士，並要求在場男士將其加入通訊軟體LINE好友名單，上訴人基於同儕間之起鬨，方才同意為之。嗣後，該名女子多次主動聯繫上訴人，上訴人本不願置理，但在該名女子長時間之打擾下，礙於好奇心之驅使，上訴人才與之相約於111年5月1日外出，且雙方係相約位於公開場合之觀光景點「九份」碰面。而雙方碰面後不久，該名女子便主動親近上訴人，上訴人雖一再推拒，但該名女子仍依然故我，因雙方乃第一次碰面，且該名女子自始均予人活潑外向之感，上訴人未免過度解讀他人之肢體語言，僅能自行不經意地適當調整雙方之距離，此為靜態之照片所不能呈現。又適逢當日下雨，氣溫偏冷，於雙方共撐一把傘之情況下，方才會有如照片中所示較為親暱之舉。然當日結束後，上訴人自覺該名女子行為怪異，便立即將該名女子自通訊軟體LINE好友名單中删除。自此之後，上訴人即無與該名女子有過聯繫。豈料，於二人出遊後不久，即約莫一、二日後，被上訴人竟傳送該日上訴人與該名女子出遊之照片予上訴人，上訴人實感震驚與莫名，幾經思量，應係被上訴人為與上訴人離婚，方才有如此之舉。
3、又依釋字第791號解釋及同號解釋黃昭元大法官之協同意見書，足見我國對於以婚姻約束配偶雙方忠誠義務，已不再強調婚姻之制度性保障，轉為重視婚姻關係中配偶雙方平等、自主之「個人」（性）自主決定權，業如前述，堪認配偶彼此間為相互獨立自主之個體，不因婚姻關係所負之忠誠義務而有支配他方意志或自主決定之特定權利，而上開見解之闡明，亦當係反應如今社會之風俗民情，揭橥如今社會大眾對於具有配偶身分之人，實已肯認仍有正常交友之權利，以及得依照其個人之（性）自主決定權，自行決定與他人間之互動行為。因此，上訴人自始至終與該名女子出遊係基於正常交友之心態，此由當日二人相約位於公共場合即觀光景點九份可知，又嗣後上訴人自覺有異，更是已主動斷絕與該名女子間之所有往來。是上訴人主觀上絕無故意侵害被上訴人配偶權之意思。然礙於拍照之時間短暫，又因拍攝角度問題，故該照片實應無從確認、還原二人當下之相處情況。是以，上訴人並未有與他人間存有逾越結交普通朋友等一般社交行為之不正常往來，而有已逾社會一般通念所能容忍之範圍：甚至達所謂破壞兩造婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度甚明。
4、被上訴人係於兩造離婚「後」，方發現上訴人之上開行為，則兩造當時已無婚姻關係存在，則對於被上訴人於離婚後主張，其基於配偶權之身份遭受侵害，且達嚴重破壞兩造婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度云云，已屬有疑，加以被上訴人於發現上情後，尚有以iMessage簡訊傳送露骨訊息予上訴人，自難認被上訴人因上訴人上開行為受有精神上痛苦，故被上訴人僅空言訴說其所受之委屈，卻並未提出任何證據證明其受何種之具體損害，實足見被上訴人並無受有任何精神上之痛苦可言。故，原審未經審酌上訴人之行為僅為一時、偶發性之行為，並非常態性所為，且系爭19張照片之拍攝日期，均為111年5月1日，距離兩造離婚爭訟之時點甚為接近，而兩造當時確實已有難以維持婚姻之共識，且自兩造離婚後，被上訴人尚有主動聯繫上訴人傳送露骨訊息予上訴人觀之，足見被上訴人並未受有精神上之痛苦可言，基上所述，原審逕以上訴人曾與兩名真實姓名、年籍不詳之女子有如照片所示之互動，即遽認上訴人有故意與他人有違反善良風俗之行為，而足以破壞被上訴人就婚姻生活之圓滿、安全及幸福，係不法侵害被上訴人基於配偶及婚姻關係之身分法益而達情節重大之程度，致被上訴人受有精神上嚴重痛苦云云，當確實具有適用民法第184條第1項後段不當之違背法令事由甚明。
(二)原審判決舉證責任分配不當違背證據、經驗法則
1、參最高法院69年台上字第771號、84年度台上字第1996號、91年度台上字第741號判決意旨，系爭19張照片為私人不法取得之證據，不得於本件民事程序中採為證據使用。蓋自系爭19張照片情節觀之，可見上訴人應係遭不明人士，全面長時間、持續性地跟蹤、尾隨監控其之社交活動，而當時適逢兩造面臨離婚爭訟之際，且復由照片中所示女子均有注視鏡頭情形發生，當得合理推論上開照片之取得，應係出自被上訴人或由其指派之人跟蹤尾隨拍攝而成，被上訴人此舉明顯已嚴重戕害上訴人之隱私權，自屬非法取得之證據。故該證物之取證過程中，既已嚴重侵害上訴人與該名女子，憲法人性尊嚴之核心價值，以及同法第22條揭橥之其他基本權利如隱私權之保障，則若允許私人以不法手段取得之照片得作為認定侵權事實之證據，無意縱容、鼓勵私人恣意侵害他人私權領域以違法取證。故依前揭理由，應認被上訴人違法取得之照片，應不得作為本件證據使用。
2、又上訴人已於原審中明確提出質疑，針對被上訴人提出之照片來源之合法性，並要求被上訴人舉證說明之，卻未見原審就此加以調查，由此足見，原審未實質調查上開證據之合法性，即憑此認定上訴人對被上訴人，有不法侵害被上訴人基於配偶及婚姻關係之身分法益而達情節重大之程度之證據。另上訴人於原審既已明確具體說明與被上訴人提出之照片中所示二名女子並不認識，雙方均僅止於一次之會面關係，並有同事、朋友得以作證上開事實為真，此實屬本件之重要攻擊防禦方法，攸關被上訴人主張之侵權行為成立與否，則為求發現真實，原審本應依職權進行調查，卻並未如此為之，故原判決漏未審酌上開情節，僅以被上訴人空言訴說其所受之委屈，加之其違法取得之證據，即遽認上訴人有不法侵害被上訴人基於配偶及婚姻關係之身分法益而達情節重大之程度，而依侵權行為之法律關係，上訴人應賠償其非財產上之損害云云，確實存有舉證責任分配不當、未依證據認定事實違背證據、經驗法則之違背法令事由。
(三)基於上述，聲明：
1、原判決廢棄。
2、被上訴人於第一審之訴駁回。
二、本院之判斷
(一)按取捨證據認定事實屬於事實審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由（最高法院28年上字第1515號判決意旨參照）。另所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之。若由多項證據之證明力推理之結果，可發生某項事實者，苟經法院依自由心證判斷，而與情理無違，除有反證外，不得指為與經驗法則有違。
(二)經查，上訴意旨雖以前詞爭執原判決不當，惟綜觀上訴人所執前揭上訴理由(一)之部分，無非以「系爭3張照片為僅為偶發、一時之行為；系爭19張照片係於九份於同日遭不明人士尾隨跟蹤拍攝而成，上訴人該名女子係第一次相約碰面，此後二人即再無交集，客觀上根本不足以對於兩造之婚姻關係造成任何影響。並引用釋字第791號解釋及同號解釋黃昭元大法官之協同意見書之意旨，稱上訴人並未有與他人間存有逾越結交普通朋友等一般社交行為之不正常往來，而有已逾社會一般通念所能容忍之範圍，況系爭19張照片之拍攝日期，均為111年5月1日，兩造離婚時點甚為接近，且被上訴人係於兩造離婚「後」始發現上訴人之上開行為，此後尚有以iMessage簡訊傳送露骨訊息予上訴人，自難認被上訴人因上訴人上開行為受有精神上痛苦」為由，主張原審判決有適用民法第184條第1項後段不當之違誤。然細繹上開上訴理由，核屬就「上訴人與該不知名之女子於000年0月間，如系爭
3、19張照片所示之摟抱、牽手、摟腰依偎、從後方環抱、摟肩、擁抱、勾手撐傘等親密舉動，是否有逾越普通情誼之男女關係」等事項，針對原審所為之調查、取捨證據、認定事實所得心證等職權行使，指摘有所不當；然此均屬事實認定之問題，原審判決內容已詳載其取捨證據、認定事實之心證理由，且是否構成侵權行為乃係以「以行為時」為判斷時點，而上訴人既係於婚姻關係存續期間為上開行為，縱被上訴人係於離婚「後」始發現，亦不影響侵權行為之判斷；至被上訴人於離婚後縱有以iMessage簡訊傳送露骨訊息予上訴人，亦無從回溯推論被上訴人於婚姻關係存續期間，發現上開行為後，其基於配偶及婚姻關係之身分法益，未受有侵害而無精神上痛苦之事實。再者，原審所認「摟抱、牽手、摟腰依偎、從後方環抱、摟肩、擁抱、勾手撐傘等親密舉動，已逾越社會一般通念之社交禮儀，顯非通常人所能容忍之婚姻外普通朋友情誼，足以破壞原告就婚姻生活之圓滿、安全及幸福」之敘述，亦與經驗法則尚無違背，自難認原審判決有適用民法第184條第1項後段不當之違誤。
(三)次查，上訴人所執前揭上訴理由(二)之部分，則以「被上訴人於原審提出之照片為私人不法取證，上訴人已於原審提出質疑要求被上訴人舉證說明，然原審未實質調查上開證據之合法性」等語，主張有舉證責任分配不當，違背證據、經驗法則之違背法令事由。然在辯論主義下，當事人雖負有聲明證據及舉證之責任，惟法院對於證據之採酌，本可在法律所規定之職權行使範圍內自由評價（最高法院103年度台上字第714號判決意旨參照）；又民事訴訟法對於證據能力並未設有規定，關於涉及侵害隱私權所取得之證據是否具有證據能力，應綜合考量誠信原則、憲法上基本權之保障、發現真實與促進訴訟之必要性等因素，衡量當事人取得證據之目的與手段、所欲保護之法益與所侵害法益之輕重，如認符合比例原則，則所取得之證據具有證據能力。再按妨害他人婚姻權益之不法行為，常以隱秘方式為之，被害人不易舉證，應自誠信原則、正當程序原則、憲法權利之保障、侵害法益之輕重、發現真實與促進訴訟之必要性及比例原則等，加以衡量其違法取得之證據有無證據能力。如對隱私權之保護未逾越必要之程度及比例原則，應有證據能力（最高法院109年度台上字第2607號判決、107年度台上字第592號裁定意旨參照）。是以，被上訴人所提出之系爭19張照片，縱係未經上訴人同意，以跟拍之方式取得，而有侵害上訴人隱私之疑慮，然攝錄地點均係在九份戶外之公共場所，非在具高度隱私之居住場所，自不能禁止被上訴人依自然觀察方式，以機器拍照、攝影手段以獲得有利證據，是其侵害手段，係選擇最少侵害方法為之，而符合必要性原則。再者，被上訴人提出上訴人與不知名之女子出遊照片，係為證明其配偶權之身分法益受侵害，與上訴人在公共場所之隱私權，兩相比較，被上訴人獲得民事訴訟程序之證據價值，顯較諸上訴人之隱私權法益之保護，應更值得被維護，並基於發現真實與促進訴訟之必要性，依上開說明，被上訴人提出前開照片，對隱私權之保護未逾越必要之程度及比例原則，應有證據能力。從而，原審法院依系爭3、19張照片所示之摟抱、牽手、摟腰依偎、從後方環抱、摟肩、擁抱、勾手撐傘等親密舉動，認為上訴人已逾越普通情誼之男女關係，足以破壞被上訴人就婚姻生活之圓滿、安全及幸福等情，乃原審法院依證據調查之結果，評價得採為判決基礎之證據所為之事實認定，揆諸上開見解，難認有何舉證責任分配不當，違背證據、經驗法則之違背法令事由。
(四)綜上所述，原判決均無上訴人指摘違背法令之處，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，依其上訴意旨即可知上訴顯無理由，爰不經言詞辯論逕予駁回。
三、據上論結，本件上訴為顯無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 23 日
審判長法 官 黃梅淑
法 官 姚貴美
法 官 王翠芬中 華 民 國 112 年 10 月 23 日
書記官 陳怡君