臺灣基隆地方法院民事判決112年度訴字第224號原 告 蕭永昇訴訟代理人 蔡憲騰律師被 告 簡璉瑤上列當事人間履行契約事件，本院於民國112年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴訴之變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項但書、第2款、第256條定有明文。查原告起訴原告起訴時係主張兩造間有抵押權設定之約定而請求被告將其所有之不動產設定抵押權予原告，其聲明為「被告應將附表1所示建物及土地依附件1之約定設定抵押權予原告」，嗣經本院曉諭上開聲明之內容不明確，而本於同一基礎事實，補充事實上之陳述而更正其聲明為「
(一)被告應將其所有於附表1所示之不動產，提供原告為設定抵押權之登記，擔保債權種類及範圍如附表2所示。(二)前項抵押權設定應註明擔保債權已屆清償期而未為清償時，應將附表1所示建物及土地之所有權作移屬於原告之登記」，核與前揭規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)訴外人古安勝(下逕稱其名)前於民國111年12月19日、111年12月25日、112年1月7日向原告借款新臺幣（下同）50萬、25萬、25萬（下合稱系爭借款），並分別簽立借據，約定清償期為112年6月19日，利息均以月息4分計算，另古安勝於111年12月19日第一次向原告借款時所簽立之借據(下稱系爭借據1)，以自借款日111年12月19日起約定清償日112年6月19日按月息4分計算之12萬元加入本金，而約定「本人古安勝向蕭永昇商借50萬元整，協議112年6月19日還於62萬元整」
。又原告為確保系爭借款債權獲償，要求古安勝提供一定之擔保，古安勝遂要求被告提供其所有，如附表1所示之不動產(下稱系爭不動產)作為抵押物，前揭借據並均載明此抵押物之約定，被告亦在系爭借據1之見證人欄簽名用印。又原告因古安勝於111年12月25日、112年1月7日所簽立之借據(下分別稱系爭借據2、系爭借據3)無被告之簽名，遂於112年1月6日向古安勝要求被告必須再書立協議書，被告乃出具「房屋轉讓過戶協議書」(下稱系爭協議書)交由古安勝於112年1月7日轉交予原告。兩造間已有系爭協議書之約定，由被告提供其名下系爭不動產供原告設抵押權，擔保古安勝與原告間系爭借款之債務，惟抵押權依法非經登記不生效力，故依系爭協議書之約定，被告應有至地政機關辦理定抵押權設定登記予原告之義務。
(二)並聲明：
1.被告應將其所有於附表1所示之不動產，提供原告為設定抵押權之登記，擔保債權種類及範圍如附表2所示。
2.前項抵押權設定應註明擔保債權已屆清償期而未為清償時，應將附表1所示建物及土地之所有權作移屬於原告之登記。
二、被告則聲明請求駁回原告之訴，並答辨略以：系爭協議書為古安勝私下要求被告書立，且兩造並不相識，被告亦僅知悉古安勝向原告借款50萬元。
三、經查，原告主張古安勝前於111年12月19日、111年12月25日、112年1月7日向其借款62萬、25萬、25萬，並分別簽立借據，約定清償期為112年6月19日。又原告為確保系爭借款債權獲償，要求古安勝提供一定之擔保，古安勝遂要求被告提供其所有，如附表1所示之系爭不動產作為抵押物，前揭借據並均載明此抵押物之約定，被告亦在古安勝於111年12月19日第一次向原告借款時所簽立之系爭借據1見證人欄簽名用印，古安勝於111年12月25日、112年1月7日所簽立之系爭借據2、系爭借據3則未經被告簽名；又被告於112年1月7日書立「房屋轉讓過戶協議書」交由古安勝於同日轉交予原告等事實，業據其提出系爭借據1、2、3、系爭協議書、被告身分證、所有權狀、原告與古安勝之通訊軟體對話紀錄等件影本為證，並為被告所不爭執，應堪信為真實。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文。是契約當事人就契約必要之點互相表示意思一致，契約始能成立。再抵押權之設定，屬要式之物權行為，依民法758條第2項規定，應以書面為之。而當事人間約定設定抵押權之債權契約，於88年4月21日增訂民法第166條之1施行前，雖不具要式性，不以書面契約之訂定為必要。然此約定設定抵押權之債權契約係以提供不動產作為債權之擔保，是抵押權擔保債權之種類、金額即為該契約之要素，自屬契約必要之點，苟當事人就此意思未能一致，其契約即難謂已成立。經查：
(一)系爭協議書第一項固記載「本人簡璉瑤女士為新北市○○區○○里○○街00號4樓土地建物所有權人，願意以此房屋為古安勝先生作為抵押權擔保給蕭永昇先生。」，然觀諸上開約定，就擔保債權總金額、擔保債權種類及範圍等抵押權設定契約之要素，均付之闕如，已難認兩造就被告應提供系爭不動產設定抵押權予被告，以擔保古安勝對原告因借款而生之債務乙節，相互意思表示一致。況查，系爭借據2、3雖分別有「...以及先前的萬里仁三街12號4樓的土地權狀、建物權狀合併做為抵押品」、「並與先前所設抵押予蕭永昇的房子合併處理」等關於抵押權設定之約定，惟均未經被告簽名，此為原告所自承，而被告亦抗辯其僅知系爭借據1所載之借款50萬元，益徵兩造本件抵押權擔保債務總金額及範圍，意思表示並未合致。
(二)至系爭協議書第二項雖有「同意以新台幣一百萬元為價金，承諾以約定時間到時古安勝先生無法清還時，蕭永昇先生得以要求房屋轉讓過戶處置」之記載，原告亦陳稱上開約定為兩造間之流抵約定(見本院112年9月14日言詞辯論筆錄)，惟查，原告起訴時聲明之內容為「被告應將附表1所示建物及土地依附件1(即系爭協議書)之約定設定抵押權予原告」，經本院於112年7月31日言詞辯論期日當庭闡明「原告聲明設定抵押權之內容為何？擔保債權及擔保範圍為何？設定抵押權存續日期為何？原告原聲明之內容如何執行？」，並諭知原告更正後之聲明請求抵押權登記之內容若不在系爭協議書約定之範圍，應提出相應之依據及證據(見本院112年7月31日言詞辯論筆錄)，原告乃於112年8月4日具狀補充其聲明請求設定抵押權登記擔保債權種類及範圍如附表2所示，然依附表2之內容，原告主張之擔保債權為3筆，金額分別為62萬元、25萬元、25萬元，而與前揭「流抵約定」記載擔保一筆100萬元債權之內容不同，更可見系爭協議書所表彰之設定抵押權債權契約因當事人就必要之點意思表示並未一致而確未成立。此外，原告並未提出其他證據證明兩造就系爭不動產抵押權設定契約之必要之點已相互為意思表示一致。從而，原告徒以系爭協議書前揭內容，主張兩造間有系爭不動產抵押權設定契約存在，自非有據。是原告依系爭協議書之法律關係，請求被告將系爭不動產設定如附表2所示之抵押權，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
民事庭法 官 姚貴美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
書記官 林萱恩