臺灣基隆地方法院民事判決112年度訴字第318號原 告 楊水柳訴訟代理人 柳金鳳被 告 張陳雲卿
袁和
朱正吉
朱香蘭
王祐笙上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國112年12月6日辯論終結，判決如下：
主 文被告張陳雲卿應將坐落基隆市○○區○○段00000地號土地如附圖Ｃ所示門牌號碼「基隆市○○區○○○路000巷00號」房屋拆除，並將上開土地返還予原告。
被告袁和應將坐落基隆市○○區○○段00000地號土地如附圖Ｂ所示門牌號碼「基隆市○○區○○○路000巷00號」房屋拆除，並將上開土地返還予原告。
被告朱正吉、朱香蘭、王祐笙應將坐落基隆市○○區○○段00000地號土地如附圖Ａ所示門牌號碼「基隆市○○區○○○路000巷00○00號」房屋拆除，並將上開土地返還予原告。
被告袁和應自民國一百零九年六月十九日起至返還第二項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣陸拾壹元。
被告朱正吉、朱香蘭、王祐笙應自民國一百零九年六月十九日起至返還第三項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣貳佰貳拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張陳雲卿負擔百分之二、被告袁和負擔百分之二
十一、被告朱正吉、朱香蘭、王祐笙負擔百分之七十七。本判決第一項命返還土地之部分，於原告以新臺幣參仟參佰壹拾參元為被告張陳雲卿供擔保後，得為假執行。但被告張陳雲卿如就本判決第一項命返還土地之部分以新臺幣玖仟玖佰肆拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項命返還土地之部分，於原告以新臺幣參萬零陸佰玖拾陸元為被告袁供擔保；第四項命給付金錢之部分就已到期之金額，於原告以到期金額三分之一為被告袁和供擔保後，得為假執行。但被告袁和如就本判決第二項命返還土地之部分以新臺幣玖萬貳仟零捌拾柒元、第四項命給付金錢之部分以到期金額之全額為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項命返還土地之部分，於原告以新臺幣壹拾壹萬壹仟伍佰肆拾壹元為被告朱正吉、朱香蘭、王祐笙供擔保；第五項命給付金錢之部分就已到期之金額，於原告以到期金額三分之一為被告朱正吉、朱香蘭、王祐笙供擔保後，得為假執行。但被告朱正吉、朱香蘭、王祐笙如就本判決第三項命返還土地之部分以新臺幣參拾參萬肆仟陸佰貳拾參元、第五項命給付金錢之部分以到期金額之全額為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。
又訴經撤回者，視同未起訴。民事訴訟法第262條、第263條第1項前段定有明文。查原告初係併就張黃麗卿提起本訴（本院卷第9頁至第11頁），惟其嗣則因應本件調查結果，就張黃麗卿撤回起訴（本院卷第343頁至第344頁），並經張黃麗卿當庭表示同意（同上卷頁），是依上開說明，原告就張黃麗卿撤回起訴，已生「視同未起訴」之效力。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3、5、7款定有明文。且不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條亦有明定。查原告初係就朱正吉、朱香蘭、袁和、張陳雲卿4人起訴，並聲明：「㈠被告等應將坐落於基隆市○○區○○段00000地號上之建物拆除（面積以實測為準），將土地騰空返還原告；㈡被告等應自民國109年6月19日起至騰空返還土地時止，支付不當得利之租金，金額以地政所實測為準（後補）。」（本院卷第9頁）嗣則因應本件調查結果，追加王祐笙為被告（本院卷第193頁），並於112年12月6日言詞辯論期日，最後一次更正本件應受判決事項聲明如後開所述（本院卷第344頁）。核其追加、變更之內容，其中所涉及者，或係不變更訴訟標的，僅止補充或更正事實上或法律上之陳述，或係應受判決事項聲明之擴張或減縮，或所涉及之請求基礎事實同一，或屬訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於「准為變更」之法律規定，應予准許。
三、原告主張：緣坐落基隆市○○區○○段00000地號土地（下稱系爭土地），乃原告所有；而門牌號碼「基隆市○○區○○○路000巷00號」房屋（下稱系爭13號房屋），乃被告張陳雲卿所有；門牌號碼「基隆市○○區○○○路000巷00號」房屋（下稱系爭15號房屋），乃被告袁和所有；門牌號碼「基隆市○○區○○○路000巷00○00號」房屋（下稱系爭17、19號房屋），乃被告朱正吉、朱香蘭、王祐笙所有。因系爭13號房屋占用系爭土地如附圖Ｃ所示，占地面積1.40平方公尺；系爭15號房屋占用系爭土地如附圖Ｂ所示，占地面積12.97平方公尺；系爭17、19號房屋占用系爭土地如附圖Ａ所示，占地面積47.13平方公尺，且被告均無占有使用系爭土地之合法權源，是原告自得依民法第767條第1項規定，請求被告拆屋還地。再者，被告袁和、朱正吉、朱香蘭、王祐笙無權占有系爭土地，乃無法律上之原因，受有相當於租金之利益，並致原告受有損害，是原告併得依民法第179條之法律關係，請求被告袁和、朱正吉、朱香蘭、王祐笙自109年6月19日起至返還土地之日止，給付原告相當於租金之不當得利（按：被告張陳雲卿之占地面積甚微，故原告當庭捨棄此部分不當得利之請求）。基上，爰聲明：㈠被告張陳雲卿應將坐落系爭土地如附圖Ｃ所示之系爭13號房屋
拆除（面積1.40平方公尺），將上開土地返還予原告。㈡被告袁和應將坐落系爭土地如附圖Ｂ所示之系爭15號房屋拆除（面積12.97平方公尺），將上開土地返還予原告。
㈢被告朱正吉、朱香蘭、王祐笙應將坐落系爭土地如附圖Ａ所示
之系爭17、19號房屋拆除（面積47.13平方公尺），將上開土地返還予原告。
㈣被告袁和應自109年6月19日起至返還系爭土地之日止，按月
給付原告6,300元。㈤被告朱正吉、朱香蘭、王祐笙應自109年6月19日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告23,000元。
㈥願供擔保，請准宣告假執行。
四、被告答辯：㈠被告朱正吉、朱香蘭、王祐笙、袁和：
原告雖於109年6月19日，拍賣取得系爭土地之所有權，然而系爭15、17、19號房屋均係興建落成在「95年7月1日以前」，故原告遲至112年7月14日提起本訴，已然罹於民法第125條規定之15年時效，況法務部行政執行署宜蘭分署拍賣系爭土地，卻未通知被告等人優先承買，故其拍賣程序亦已違反土地法第104條之規定；再者，原告與前手地主容忍被告先祖在系爭土地建屋自住，於此長達十餘年之期間一概未見彼等異議，是亦可認原告及前手地主與被告就系爭土地已有「使用借貸」之默示合意，遑論被告既因地主默示而生信賴，則原告訴請拆屋還地自屬權利濫用。基上，爰聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
㈡被告張陳雲卿：
原告雖於109年6月19日，拍賣取得系爭土地之所有權，然而系爭13號房屋興建落成在「95年7月1日以前」，故原告遲至112年7月14日提起本訴，已然罹於民法第125條規定之15年時效，況法務部行政執行署宜蘭分署拍賣系爭土地，卻未通知被告等人優先承買，故其拍賣程序亦已違反土地法第104條之規定。基上，爰聲明：原告之訴駁回。
五、本院判斷：㈠系爭土地乃原告所有，此首有原告提出之土地登記第一類謄
本（本院卷第13頁）、土地所有權狀（本院卷第15頁）在卷可稽，並經本院職權查詢系爭土地之登記資料（本院卷第23頁）確認屬實。其次，被告張陳雲卿乃系爭13號房屋之所有權人；被告袁和乃系爭15號房屋之事實上處分權人；被告朱正吉、朱香蘭、王祐笙乃系爭17、19號房屋之事實上處分權人，此亦經本院職權調取系爭13號房屋之公務用謄本暨系爭
13、15、17、19號房屋之稅籍資料核閱無誤，有基隆市地政事務所112年7月19日基地所資字第1120103778號函暨建物登記公務用謄本（本院卷第81頁至第86頁）、基隆市稅務局112年7月20日基稅房貳字第1120012865號函暨稅籍證明書（本院卷第95頁至第136頁）存卷為憑。再者，系爭13號房屋占用系爭土地如附圖Ｃ所示，占地面積1.40平方公尺；系爭15號房屋占用系爭土地如附圖Ｂ所示，占地面積12.97平方公尺；系爭17、19號房屋占用系爭土地如附圖Ａ所示，占地面積4
7.13平方公尺。此復經本院會同兩造到場踏勘暨囑託基隆市地政事務所複丈測繪屬實，有本院勘驗筆錄暨現場照片（本院卷第229頁至第259頁）、基隆市地政事務所112年10月30日基地所測字第1120204332號函暨土地複丈成果圖（即本判決附圖；本院卷第265頁至第267頁）在卷可考，並係兩造之所不爭。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文；而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告倘係以「非無權占有」資為抗辯者，原告就被告無權占有之事實，並不負舉證責任。換言之，被告應就其取得占有係有正當權源之事實，舉證證明；倘被告不能證明其占有權源，原告之請求即有理由（最高法院92年度台上字第312號判決意旨、85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
再者，房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限（最高法院97年度台上字第2158號判決意旨參照），而未經保存登記建物之讓與，雖因不能為移轉登記，致不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該建物之事實上處分權讓與受讓人，是以請求他人拆除未經保存登記房屋者，不以該房屋原始取得之所有權人為限，亦得祇就建物有事實上處分權人為請求對象。承前㈠所述，被告各為系爭13、1
5、17、19號房屋之所有權人或事實上處分權人，而系爭13、15、17、19號房屋則占用原告所有之系爭土地各如附圖編號Ｃ、Ｂ、Ａ所示；至被告雖援前詞抗辯，然查：
⒈被告固稱系爭13、15、17、19號房屋，均係興建落成在「95
年7月1日以前」，是原告於112年7月14日起訴求為拆屋還地，已然罹於民法第125條規定之請求權15年時效。惟已登記不動產所有人之回復請求權、除去妨害請求權，「無」民法第125條消滅時效規定之適用，此業經司法院大法官會議以釋字第107號、第164號解釋在案，系爭土地乃「已登記」之不動產，是無論「前手地主」未行使權利之期間為何，「前手地主」均可隨時本於民法第767條之規定，請求無權占有人返還所有物（系爭土地），且「前手地主」先前之不作為，僅止單純未行使其權利而已，既非其已拋棄權利或同意被告使用土地，亦不影響「前手地主」嗣後請求被告回復原狀之權利，遑論遲至法務部行政執行署宜蘭分署於109年拍賣系爭土地，方於109年6月19日繼受取得系爭土地所有權之原告。是被告謬執時效抗辯，宣稱原告無此請求權利云云，要屬被告個人之誤解而不足取。
⒉被告雖又承前抗辯，宣稱法務部行政執行署宜蘭分署拍賣系
爭土地，卻未通知被告等人優先承買，故其拍賣程序亦已違反土地法第104條之規定，被告自可據此否認原告所有權人之身分。然按「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。」「前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」土地法第104條固有明文。惟依上開法條規定，基地出賣時，僅止「地上權人」、「典權人」或「承租人」，有依同樣條件優先購買之權，然而系爭土地不僅俱「無」地上權、典權等他項權利之登記（故被告不可能是系爭土地之地上權人或典權人），被告亦自承其與前手地主並「無」租賃契約之法律關係（參看本院卷第139頁至第141頁），是「前手地主」轉讓系爭土地，原即毋須徵求被告等人之同意，被告亦不得援土地法第104條規定，就「前手地主以及原告」為「優先購買權」之主張。至被告雖謂其公然和平占用系爭土地自95年迄今云云（同上卷頁），然按占有人若依土地登記規則第118條規定，由其一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第59條第2項規定予以調處；不服調處者，應於接到調處通知後15日內向司法機關訴請處理。調處結果，若對占有人不利，占有人對土地所有人提起之訴訟，即得請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記（最高法院83年度台上字第3252號判決意旨參照）；而時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。且占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（最高法院88年度台上字第1729號判決意旨參照）。易言之，占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提（最高法院89年度台上字第1370號號判決意旨參照）。即就本件被告抗辯之情節而論，被告縱已公然和平占用系爭土地達一定期間（稽其語意，被告似認其已時效取得地上權），然被告顯然尚未依法登記為地上權人，兼之被告於本件訴訟繫屬以前，亦不曾向管轄地政機關聲請辦理地上權之登記，則依上開說明，被告充其量祇能取得「時效取得地上權之登記請求權」，本院亦毋須就被告是否具備時效取得地上權之要件為實體上之裁判，遑論允被告偏執其猶未取得之地上權，拒絕原告本件拆屋還地之請求。從而，被告執詞抗辯其非無權占有，尚欠根據，而非可取；原告本於土地所有權人之地位，起訴請求被告拆屋還地，要屬適法有據，為有理由，應予准許。
⒊被告固又謂原告與前手地主容忍被告先祖在系爭土地建屋使
用，於此長達十餘年期間一概未見彼等異議，是可認原告或前手地主與被告就系爭土地有「使用借貸」之默示意思合致云云。惟土地所有人於法令限制範圍內，本有自由使用、收益、處分其所有土地之權利（民法第765條規定參照），是以，只要未逾越法令限制，所有人利用土地之方式，包括所有人願否暫不行使所有物返還請求權、所有人願否出售、出租、出借其所有物，甚至是容忍對象或締約對象之選擇，本即悉任所有人之自由，故前手地主抑係原告之「單純緘默」，自非可與「默示同意」等量齊觀，遑論原告屢就被告提起竊占告訴之舉（參看本院卷第147頁至第152頁、第155頁至第161頁），亦可推知「原告自始即『未同意』被告使用系爭土地」，尤以使用借貸乃債權契約，就令「前手地主」曾經默示同意「被告祖先」使用系爭土地，於系爭土地買賣轉手而由原告取得以後，被告亦不能再執「祖先」與「前手地主」間之「使用借貸」，對抗原告而謬指自己仍係有權占有，是被告一再東拉西扯，宣稱原告不能請求拆屋還地云云，自係俱欠根據而非可採。
⒋再者，被告雖又辯稱其已因地主默示而生正當信賴，故原告
訴請拆屋還地亦屬權利濫用云云。然按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148 條固有明文。惟核其主要意涵，乃在表彰：權利行使之正當性，係建立於「不妨害社會秩序及公共利益」之前提之下；換言之，權利之行使究否正當，其界限乃在權利之行使是否已致生妨害社會秩序及公共利益之後果；而所謂「致生妨害社會秩序及公共利益之後果」，則應依客觀標準，衡量一切具體情事，尤應綜合「權利人因權利行使所能取得之利益」及「該權利之行使對於他人及整體社會國家所可能造成之損失」加以判斷，如其綜合評量結果已可認為「外觀上徒具權利形式之權利行使，實質上已經違背法律之根本精神（亦即：該權利之行使與權利之社會作用及其目的相背馳）」，則其權利之行使，即屬濫用。此外，民法第148 條所稱「權利之行使，不得以損害他人為主要目的」，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，則仍無該條之適用（最高法院45年度台上字第105號判例意旨參照）。承前所述，土地所有人於法令限制範圍內，本有自由使用、收益、處分其所有土地之權利，是無論被告房屋坐落系爭土地之時間長短，原告現今不願出租、出借或容忍被告使用土地，從而訴請被告等人拆屋還地，客觀上均屬原告權利之正當行使，而難與「以損害他人為目的」等量齊觀，尤以被告縱因原告拆屋還地而將蒙受財產損害，核此亦屬被告所應承擔之個人事由，而與社會秩序或公共利益迥不相牟，亦不容被告無端轉嫁由原告代為吸收，是予兩相互為權衡，自難謂本件原告訴請拆屋還地之舉，有何權利濫用或違反誠信之可言。
⒌綜上，系爭土地乃原告所有，被告則乏占有系爭土地之法律
權源，是原告本於土地所有權人之地位，起訴請求被告拆屋還地，要屬適法有據，為有理由，應予准許。爰判決如主文第一至三項所示。㈢按無法律上之原因而受利益，致他人受損害，應返還其利益
，民法第179條定有明文；而無權占有他人房屋或土地，可能獲得相當於租金之利益，此復為社會一般通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。查被告袁和、朱正吉、朱香蘭、王祐笙各為系爭15、17、19號房屋之事實上處分權人，從而無權占用系爭土地如附圖編號Ｂ、Ａ所示，並致原告受有損害，是原告訴請被告袁和、朱正吉、朱香蘭、王祐笙返還其利得，尚屬適法有據而無不當。惟被告袁和、朱正吉、朱香蘭、王祐笙因無權占有而得受之利益，實乃其「使用」本身，因其性質無從返還，是自應以「相當於租金」之數額為其返還之價額。又按城市地方房屋租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限；土地申報總價額，依法定地價，建築物價額，依該管市縣地政機關估定之價額，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，在平均地權條例實施區域，法定地價係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之80%為其申報地價。土地法第97條第1項、第148條、土地法施行法第25條及平均地權條例第16條亦有明定。再者，土地法第97條第1項所稱之「年息10%為限」，乃指租金之最高限額，並非一律必須按照申報價額年息10%計算，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。本院審酌系爭15、17、19號房屋坐落於系爭土地之位置，衡量其往返四鄰之便給程度以及其商業發展之蓬勃與否（參看本院卷第261頁），斟酌系爭土地之利用價值及被告占用系爭土地之所受利益，認本件應以申報地價5%，推算被告袁和、朱正吉、朱香蘭、王祐笙之占用利益（即原告所受相當於租金之損害），如此方稱合理允當。又系爭土地自109年迄今之申報地價，均為1,120元/㎡，此業經本院職權經由中華民國內政部地政司全球資訊網查詢無訛，有申報地價查詢列印紙本（本院卷第313頁）存卷為憑；而系爭15、17、19號房屋占用系爭土地之面積如附表所示，亦有附圖可參。基此，本院乃依上開標準，估算被告袁和應自109年6月19日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告61元（計算式：12.97㎡×1,120元×5%÷12個月＝61元，小數點以下四捨五入）；被告朱正吉、朱香蘭、王祐笙應自109年6月19日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告220元（計算式：47.13㎡×1,120元×5%÷12個月＝220元，小數點以下四捨五入）。從而，原告於上開範圍以內，請求被告袁和應自109年6月19日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告61元，暨請求被告朱正吉、朱香蘭、王祐笙應自109年6月19日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告220元，為有理由，應予准許，爰判決如主文第四、五項所示。至原告逾此範圍之請求，則乏根據，為無理由，應予駁回，爰判決如主文第六項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
七、訴訟費用由敗訴責任較大之被告按占用面積之比例負擔。
八、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就原告勝訴之部分核無不合，爰酌定相當之擔保准許之，並酌情宣告被告提供相當擔保後免為假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失附麗，爰併予駁回之。中 華 民 國 112 年 12 月 13 日
民事庭法 官 王慧惠以上正本係照原本作成。對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 12 月 13 日
書記官 姚安儒