臺灣基隆地方法院民事判決112年度訴字第606號原 告 林倢安兼訴訟代理人 汪士琦被 告 陳佑敏訴訟代理人 陳嘉慶被 告 楊惠珠
王美雲追加被告 高晟瑋
居台北市○○區○○路000巷00號0樓上 二 人訴訟代理人 黃承風律師
黃俊瑋律師追加被告 財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 趙子賢複代理人 吳志南律師
辜柏翰律師上列當事人間確認通行權存在等事件，本院於民國114年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告所有坐落新北市○○區○○段000000地號土地就被告財政部國有財產署管理，坐落新北市○○區○○段0000地號土地如附圖B部分所示之5.42平方公尺、新北市○○區○○段0000地號土地如附圖B部分所示之13.53平方公尺，及被告高晟瑋所有，坐落新北市○○區○○段0000地號土地如附圖B部分所示之1.26平方公尺、新北市○○區○○段0000地號土地如附圖B部分所示之58.93平方公尺，暨被告王美雲所有新北市○○區○○段0000地號土地如附圖B部分所示之0.27平方公尺之土地範圍內有通行權存在，被告財政部國有財產署、高晟瑋、王美雲應容忍原告開設道路通行使用。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告財政部國有財產署負擔百分之十、被告高晟瑋負擔百分之三十九、被告王美雲負擔百分之一，餘由原告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，係原告對於多數被告提起共同訴訟，因多數被告間就不同訴訟標的在實體法上有應為一致判斷之共通事項，為確保裁判解決紛爭之實際效用，共同訴訟各人之訴訟標的當不宜割裂處理，於此情形，自可與在法律上有合一確定之必要同視，以求裁判結果之一致性及達到統一解決紛爭之目的。縱訴訟標的對於共同訴訟之各人，法律上未規定其中一人所受本案判決之效力可及於他人，亦非不得類推適用上開條款之規定。再者，民法第787條規定之袋地通行權，規範目的在使袋地發揮經濟效用，以達物盡其用之社會整體利益，擴張通行權人之土地所有權，令周圍地所有人負容忍之義務，二者間須符合比例原則，是通行權人須在通行之必要範圍，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。自實質觀之，包含頗強之形成要素，法院應依職權認定。法院就各被告以其供通行之共通事項情形下，法律雖未規定通行權存在之共同訴訟，對於各被告中一人之裁判效力及於他人，惟依上說明，自得類推適用民事訴訟法第56條規定，認在通行之必要範圍內，得追加周圍地之所有人為被告，以達訴訟目的（最高法院109年度台抗字第1556號裁定意旨參照）。經查，原告起訴主張其等共有，坐落新北市○○區○○段000000地號土地（下稱系爭土地）為袋地，對周圍地應有通行權，請求確認對於被告被告王美雲所有，坐落新北市○○區○○段0000地號土地(下稱系爭1447地號土地)、同段1450地號土地(下稱系爭1450地號土地)、同段1454地號土地(下稱系爭1454地號土地)、同段1454-1地號土地(下稱系爭1454-1地號土地)、同段1455-1地號土地(下稱系爭1455-1地號土地)，及被告陳佑敏、楊惠珠所共有，應有部分依序分別為1/3、2/3，坐落新北市○○區○○段000000地號土地(下稱系爭1455-1地號土地)有通行權。嗣於114年5月12日具狀表示，倘通行前揭土地土地之路線並非損害最少之處所及方法，則基於袋地通行權之同一基礎關係，追加系爭土地周圍地即同段1429地號土地(下稱系爭1429地號土地)及同段1459地號土地(下稱系爭1429地號土地)之管理人財政部國有財產署(下稱國有財產署)、同段1438地號土地(下稱系爭1438地號土地)及同段1458地號土地(下稱系爭1458地號土地)之所有人高晟瑋為被告、同段1456地號土地(下稱系爭1456地號土地)之所有人，並追加備位聲明請求確認對於財政部國有財產署所管理系爭1429、1459地號土地，及被告高晟瑋所有之系爭1438、1458地號土地，暨被告王美雲所有之系爭1456地號土地如附圖B部分所示範圍有通行權存在。經核原告上開訴之追加，係於通行之必要範圍內，追加系爭土地周圍地管理人或所有權人與通行方案，依上述說明，應類推適用民事訴訟法第56條規定，以定系爭土地通行之最適宜方案，而達訴訟目的，應予准許。
二、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例參照）。查原告主張其所有之系爭土地為袋地，就被告等人所有或管理之土地有通行權存在，然為被告王美雲、陳佑敏、楊惠珠、財政部國有財產署、高晟瑋所否認，則原告就被告等所有或管理之上開土地是否有通行權存在不明確，致其在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)原告共有之系爭土地為袋地，因欠缺與公路相通之聯外道路，而有通行鄰地即被告等所有之土地之必要。又被告王美雲所有之系爭1447地號土地、系爭1450地號土地、系爭1454地號土地、系爭1454-1地號土地上如附圖A部分所示，已設有水泥鋪面道路(下稱系爭水泥道路)連接至新北市北23線區道(下稱系爭區道)，故系爭土地以經由被告陳佑敏、楊惠珠所共有，應有部分依序分別為1/3、2/3之系爭1455-1地號土地，及被告王美雲所有之系爭1455-1地號土地，連接系爭水泥道路，再連接系爭區道(下稱A方案)，為最適宜之通行方式。惟若本院認原告上開主張之通行方法無理由，則原告備位主張通行如附圖B部分所示，中華民國所有，由被告國有財產署管理之系爭1429地號土地及系爭1429地號土地、被告高晟瑋所有之系爭1438地號土地及系爭1458地號土地、被告王美雲所有之系爭1456地號土地，以連接通往門牌號碼新北市○○區○○路00○0號房屋(下稱系爭96之3號房屋)前之農路(下稱系爭農路)，再通往新北市金山區海興路之方案(下稱B方案)。又原告既有上開通行權存在，則通行地所有人即被告應容忍原告通行，且不得有禁止、設置地上物或為任何妨害原告通行被告土地之行為；另原告將於系爭土地興建農舍並種植灌木、樟樹等植物，為供人車通行載運物品等現代生活機能所需，顯有鋪設水泥或柏油路面通行之必要，爰依民法第787條第1項、第788條第1項規定，請求被告王美雲拆除設置於前揭通行範圍內之鐵門，並請求被告容忍原告於前揭通行範圍鋪設水泥或柏油路面。
(二)對被告抗辯所為之陳述：
1.由92年間拍攝之航照圖可見，如附圖A部分所示土地於20年前已鋪設水泥成為供公眾通行之既成道路，故A方案應為對周圍地損害最少之處所及方法。
2.系爭土地固為公共設施保留地之學校用地，惟依都市計晝法第50條、第51條，及都市計晝公共設施保留地建築使用辦法第4條第1項第1款規定，得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用，並得供作臨時建築如權利人之自用住宅等使用，既為住宅，即有消防與救災之需求，依劃設消防車輛救災活動空間指導原則第1條第1款規定，供救助5層樓以下建築物消防車輛之道路或通路，至少應保持3.5公尺以上之淨寬；又依都市計晝公共設施保留地建築使用辦法第6條規定，臨時建築之公共設施保留地未連接既成農路者，應自設通路，其自設通路長度逾20公尺者寬度不得小於5公尺，而B方案連接之系爭農路寬度未達3.5公尺，應非適當之方案。另被告王美雲雖引用新北市政府工務局之回函，主張系爭土地不得興建臨時建築云云，惟該回函僅指系爭土地不得興建農舍，但仍得興建菇寮、花棚、養魚池及其他供農業使用之建築物，或權利人之自用住宅，原告自得在系爭土地興建農舍。
(三)並聲明：
1.先位聲明：
(1)確認原告所有坐落新北市○○區○○段000000地號土地就被告分別所有之同段1447、1450、1454、1454-1、1455-1、1456地號土地，於卷附新北市汐止地政事務所土地複丈成果圖所示A方案範圍内有通行權存在。
(2)在前項通行範圍內，被告王美雲應將如附圖A部分中，1447地號土地與1450地號土地界址上之鐵門拆除，被告王美雲、陳佑敏、楊惠珠應容忍原告鋪設水泥或柏油道路，不得設置地上物或其他妨害通行之行為。
2.備位聲明：
(1)確認原告所有坐落新北市○○區○○段000000地號土地就被告分別所有之同段1429、1438、1456、1458、1459地號土地，於卷附新北市汐止地政事務所土地複丈成果圖所示B方案範圍内有通行權存在。
(2)在前項通行範圍內，被告王美雲應將如附圖B部分中，1458地號土地與1459地號土地界址上之鐵門拆除，被告王美雲、國有財產署、高晟瑋應容忍原告鋪設水泥或柏油道路，不得設置地上物或其他妨害通行之行為。
二、被告等則均聲明請求駁回原告之訴，其等答辯略以：
(一)被告王美雲、高晟瑋部分：
1.民法第787條第2項所謂通行之必要範圍、周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就周圍地之地理狀況、相關公路位置、與通行土地之面積、距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。
1.原告主張之A方案須通過6筆以上土地、路徑迂迴，且需使用通行面積較B方案多出26.5平方公尺，不符合最小侵害性原則；而B方案路徑應相對單純，且鄰近河堤，用水便利，亦符合原告所謂之農業使用需求。
2.原告主張被告應容忍原告於有通行權之土地通行鋪設水泥或柏油道路云云，惟原告並未敘明其需於通行土地上鋪設柏油或水泥路面之理由，且原告所有之系爭土地現為公共設施保留用地，亦坐落於法定山坡地，A方案及B方案所涉及之土地亦均坐落於法定山坡地，縱認原告得通行A方案及B方案之土地，兩造應依水土保持法第12條規定擬具水土保持計晝，送請主管機關核定，不得擅自修建道路，故原告主張於通行土地鋪設水泥或柏油道路云云，涉及行政機關依水土保持法審核之裁量權限，本於權力分立原則，不宜由司法機關預先決定。
3.原告雖謂其擬建築之臨時建築物，其用途為自用住宅，結構以水泥柱架高地面三十公分内，後鋪水泥鋪面，其上以輕鋼構建屋，面積預計為100平方公尺，故通行道路寬度應在5公尺以上，惟依最高法院92年度台上字第1399號民事判決意旨，民法第787條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制。故其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」即為已足，不得因通行權人個人特殊用途而損及周圍地所有人之利益；又供通行範圍是否為土地通常使用所必要，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際現況定之，且應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準，蓋通行權存在與否及其範圍，本隨袋地狀態之存續與否、立地、環境、使用等事實變更而異，法院無從預斷將來使用狀況之變更，自不能推論嗣後袋地所有人主觀預擬為如何目的之使用，而預先確認及於將來情形應供通行之範圍。
(1)依新北市政府城鄉發展局113年3月20日新北城開字第1130496826號函、新北市○○區000○0○00○○○○○○○0000000000號函、新北市金山區中角國民小學113年3月26日新北金角小總字第1137311499號函，系爭土地為學校用地，且無辦理徵收、協議價購、獎勵私人或團體投資興辦等情事；又依新北市政府工務局113年5月23日新北工建字第1131000374號函，系爭土地亦不得依都市計晝公共設施保留地臨時建築使用辦法等規定申請臨時建築使用。故系爭土地現無法作為農業使用，亦不得於其上興建建築物。
(2)都市計晝公共設施保留地臨時建築使用辦法第4條第1項第1款規定，係以該臨時建築物不得妨礙既成巷路之通行，鄰近之土地使用分區及其他法令規定之禁止或限制建築事項為要件，非謂於公共設施保留地上必得設置臨時建築物，且依新北市建築管理規則第36條規定「本法第九十九條第一項規定之建築物，符合下列規定者，得由起造人敘明理由，向本局申請不適用本法全部或一部之規定：四、臨時性建築物應經目的事業主管機關許可後，向本局申請臨時建築設置許可」可知，設置臨時建築物需事先取得主管機關許可及申請臨時建築設置許可；又從事山坡地建築者，應依山坡地建築管理辨法第3條以下規定，向直轄市、縣（市）主管建築機關依順序申請雜項執照及建築執照，並於雜項工程完工查驗合格後，領得雜項工程使用執照後，始得申請建造執照。原告所有之系爭土地現為公共設施保留用地，原告雖主張其將來擬設置臨時建築物及規劃為農業使用云云，惟目前土地現況並無任何建物或農業使用之情事，原告如擬於山坡地上設置建築物，亦應依山坡地建築管理辦法第3條以下規定申請雜項執照及建築執照，並提出申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書、水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件等資料，惟原告自112年8月提起本件訴訟迄今，僅提出其於地籍圖自行塗繪之農業計畫書，而未提出其擬設置臨時性建築或種植作物之任何申請文件及許可公文，故原告僅憑其主觀預擬將來如何使用袋地，無法作為法院判斷其供通行範圍是否為土地通常使用所必要之因素。
(3)況且，原告援引都市計晝公共設施保留地臨時建築使用辦法第6條第1項第3款規定，謂系爭土地通行A方案或B方案之道路寬度應有5公尺云云，惟A方案或B方案之對外聯通道路之寬度均未達5公尺，反而可證明原告如擬依都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第4條規定申請臨時性建築，亦因現況不符合同辨法第6條規定之路寬要求而無法獲准，故原告請求通行土地應有5公尺以上路寬云云，亦無可採。
(4)綜上，系爭土地之現狀並無設置建築物或為農業使用之情事，而比較A方案或B方案可知，B方案涉及之通行面積較小，且系爭土地現狀既無農業使用之情事，對照周遭鄰地之使用者均採步行方式進入其土地，故被告主張B方案保留一米路寬供原告通行，已足使原告順利通行進入系爭土地，亦得維持被告等所有鄰地之現況，應符合最小侵害性原則。
4.原告備位聲明第2項請求拆除之鐵門(下稱系爭鐵門)為被告王美雲所有系爭96之3號房屋之後門，門內即為前揭房屋之庭院，若加拆除將使第三人得任意進入，顯非妥適，被告王美雲願將系爭鐵門之鑰匙交付予原告，故系爭鐵門並不致影響原告之通行。
(二)被告國有財產署部分：
1.原告雖主張其所有之系爭土地為民法第787條第1項所指與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之袋地云云。惟原告既自承A方案之土地自92年間即供公眾通行，甚且已鋪設水泥，僅須拆除被告王美雲所設置之鐵柵欄即可供正常使用，可見系爭土地早已與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用，似已非真正之袋地，原告自不得再主張依B方案通行周圍由被告所管理之系爭1429地號、系爭1459地號國有土地。
2.又依本院113年10月16日履勘結果，A方案之土地不僅已鋪設水泥路面可供通行，路面亦較寬而方便使用農具，且通行路線均係沿通行土地之交界通過，不致過度侵害通行土地其餘面積之利用，相較於B方案將切割通行土地致形成畸零面積顯然侵害較小，則縱使A方案使用鄰地之面積略高於B方案，然原告既有供農業使用之需求，又已有既存A方案可以沿通行土地邊界通行至公路，自無須轉而耗費勞力及金錢通行被告所管理之國有土地，甚至需重新鋪設水泥或柏油路供通行，故本件實不應遽以占用面積大小作為判斷通行方法之標準，應認A方案對鄰地造成之侵害較小，原告主張通行被告經管之前揭國有土地，並無理由。
(三)被告陳佑敏、楊惠珠部分：
1.系爭土地為學校用地，原告主張系爭土地有以大型農機耕作之必要，並欲興建農舍，顯非合理。
2.原告主張A方案通行土地面積較B方案多出26.5平方公尺，且通行範圍包含系爭1455-1地號土地上之瓜棚及系爭1455-1地號土地至系爭1456-1地號土地間之灌溉暨排水溝渠，若於該處開闢道路，土地上之現存瓜棚及既有灌溉暨排水溝渠、水利系統必遭破壞，除造成被告農業資產損失，更可能產生水患導致環境受損，對於上開2筆土地之破壞甚鉅。而原告林倢安之母為被告王美雲之姊，原告林倢安前與及其他家族成員至被告陳佑敏、楊惠珠設於系爭1455-1地土地之農園拜訪時，人、車皆係經由新北市○○區○○路00○0號房屋即被告王美雲住宅大門，或側門旁即系爭B方案所示道路進出，並無任何通行受阻礙之情形，故B方案應為對鄰地及設施損害最小之方案。
3.被告有之系爭1445-1地號土地及鄰近之同段1441地號土地前曾於95年9月間遭不肖業者傾倒大量廢棄物，又於110年4月曾遭小偷入侵竊取農具，故而設置150公分以下透空率超過70%的鐵絲網大門、鐵絲網圍籬，應屬正當保護經濟財產防衛措施，原告要求拆除並不合理。
三、經查，系爭土地為原告林倢安、汪士琦所共有，應有部分分別為84/100、16/100；又系爭1447、1450、1454、1454-1、1456、1456-1地號土地為被告王美雲所有，系爭1455-1地號土地為被告陳佑敏、楊惠珠所共有，應有部分依序分別為1/
3、2/3，系爭1429、1459地號土地為中華民國所有，由被告財政部國有財產署管理，系爭1438、1458地號土地則為被告高晟瑋所有，而系爭土地西南側與系爭1455-1地號土地相鄰，東北側則與系爭1456地號土地相鄰等事實，兩造所不爭執，並有土地建物查詢資料、土地登記第二類謄本附卷可稽，應堪信為真實。
四、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。而所謂無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用時而言（最高法院76年度台上字第2133號判決意旨參照）。本件原告主張其等共有之系爭土地為袋地，因欠缺與公路相通之聯外道路，需經被告等所有之土地通行至公路，惟為被告國有財產署所否認。經查：
(一)系爭土地需經由西南側之周圍地即系爭1447、1450、1454、1454-1、1455-1、1456地號土地通行至系爭區道，或經由東北側之周圍地即系爭1429、1438、1456、1458、1459地號土地通行至系爭農路，始得通往公路，惟上開各土地均非原告所有等情，為兩造所不爭執，並有地籍圖謄本、土地登記謄本、現場相片等件附卷可稽，復經本院至現場勘測屬實，堪認系爭土地之現況與公路並無適宜聯絡，而為民法第787條第1項所稱之袋地。
(二)被告國有財產署雖辯稱原告既自承A方案之土地自92年間即供公眾通行，甚且已鋪設水泥路面，僅須拆除被告王美雲所設置之鐵柵欄即可供正常使用，可見系爭土地早已與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用，似已非真正之袋地云云。惟按所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（最高法院89年度台上字第409號判決參照）。
經查，系爭水泥道路通往系爭區道處設有鐵門，且該道路僅供系爭1447、1450、1454、1454-1、1455-1等地號土地所有人通行之用之事實，業經本院到場勘測屬實，製有勘驗測量筆錄，並有現場相片及附圖在卷可稽，是系爭水泥道路自無任何為不特定之公眾通行所必要，且年代久遠而未曾中斷之情形，自與既成道路成立公用地役關係之要件未合。而原告及被告國有財產署亦未舉證證明系爭水泥道路確為既成道路，則其等此部分主張，顯無可採。是原告所有系爭土地未鄰接道路，確屬袋地，自得依民法第787條第1項規定，請求通行周圍地以至公路。
五、次按袋地所有人對於鄰地有通行權，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；有通行權人於必要時，得開設道路，此觀民法第787條第2項前段、第788條第1項前段規定自明。又民法第787條第1項所定之袋地通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是所謂得通行之周圍地，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限，且其通行範圍以使袋地得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益，而能否為通常使用，則須斟酌袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素綜合判斷（最高法院107年度台上字第1613號、108年度台上字第2645號判決意旨參照）。原告主張其擬於系爭土地上興建農舍及種植灌木、樟樹等作物，而A方案之通路為既成道路，且於被告王美雲所有之系爭1447地號土地、系爭1450地號土地、系爭1454地號土地、系爭1454-1地號土地上系爭水泥道路連接至產業道路，故系爭土地以經由被告陳佑敏、楊惠珠所共有之系爭1455-1地號土地，及被告王美雲所有之系爭1454-1地號土地，連接系爭水泥道路，再連接系爭產業道路為最適宜之通行方式。惟若本院認原告上開主張之通行方法無理由，則原告備位主張以B方案通行鄰地，即經由如附圖B部分所示，中華民國所有，由被告國有財產署管理之系爭1429地號、系爭1459地號土地、被告高晟瑋所有之系爭1438地號、系爭1458地號土地、被告王美雲所有之系爭1456地號土地，以連接系爭農路。被告王美雲、陳佑敏、楊惠珠均辯稱系爭土地不得供作興建農舍及種植農作物使用，且A方案通行土地面積較大，又需破壞現有地上物，對於鄰地所有權人之侵害遠高於B方案等語，被告國有財產署則辯稱A方案之土地已鋪設水泥路面可供通行，系爭產業道路路面亦較寬而方便使用農具，且通行路線均係沿通行土地之交界通過，不致過度侵害通行土地其餘面積之利用，相較於B方案將切割通行土地致形成畸零面積顯然侵害較小等語。經查：
(一)系爭1447地號土地部分為系爭區道，如附圖A部分所示之5.50平方公尺則為系爭區道路旁空地，與系爭1450、1454、1454-1地號土地如附圖A部分所示之22.86、2.76、23.37平方公
尺均鋪設水泥路面，系爭1455-1地號土地如附圖A部分所示之25.22平方公尺則為經整地並搭設有菜棚之農園，系爭1456-1地號土地如附圖A部分所示之26.48平方公尺則為未經開墾之空地，上開A方案通行各土地面積合計106.19平方公尺；又系爭1459地號土地如附圖B部分所示之13.53平方公尺中，與同段1432地號土地鄰接部分為系爭農路之一部及系爭農路旁之空地，與系爭1458地號土地如附圖B部分所示58.93平方公尺之右半部均鋪設有水泥路面，系爭1459地號土地如附圖B部分所示之13.53平方公尺中，鄰接系爭1429地號土地之部分，與系爭1429地號土地如附圖B部分所示之5.42平方公尺、系爭1438地號土地如附圖B部分所示之1.26平方公尺、系爭1456地號土地如附圖B部分所示0.27平方公尺、系爭1458地號土地如附圖B部分所示58.93平方公尺之左半部均為經整地之草地，地勢略有高低，並鋪設零星石板，系爭1458地土地與系爭1459地號鄰系爭農路一側之界址經被告王美雲設有鐵柵欄作為後門(下稱系爭鐵門)之用，系爭鐵門以內之範圍則為被告王美雲所有之系爭96之3號房屋後院，系爭1429、1459地號土地如附圖B部分所示以外範圍，則為溪流、堤岸及系爭農路，上開B方案通行各土地面積合計79.41平方公尺等事實，業經本院到場勘測屬實，製有勘驗測量筆錄，並有現場相片及附圖在卷可稽，復為兩造所不爭執，應堪信為真實。是A方案通行之鄰地面積不僅較B方案多出26.78平方公尺【計算式：106.19平方公尺－79.41平方公尺＝26.78平方公尺】，且若准許原告於系爭1455-1地號土地設置道路通行，勢將影響該土地之農業設施及耕作，而前揭A方案中之水泥道路並非既成道路乙節，又如前述，足見A方案之上開通行道路，並非對周圍土地損害最少之方法，自非可採。又觀諸B方案之通行道路，不僅利用周圍土地面積較小，亦不破壞土地原通行路徑，復未妨礙各該土地目前用途，至系爭1459地號土地雖將因如附圖B部分所示13.53平方公尺中系爭農路路旁空地部分劃為供原告通行之道路，而遭割裂為南、北二部分，惟該空地之南、北兩側本即分別為系爭農路、溪流及堤岸，而無作為同一用途之可能，自不因B方案之通路而受有任何不利益，被告國有財產署辯稱B方案將切割通行土地致形成畸零面積云云，要無可採，是B方案應為對周圍地損害最少之通行處所及方法，應堪認定。
(二)原告固另主張其欲在系爭土地興建農舍供作住宅使用，並種植農作物，且依劃設消防車輛救災活動空間指導原則第1條第1款規定，供救助5層樓以下建築物消防車輛之道路或通路，至少應保持3.5公尺以上之淨寬，又依都市計晝公共設施保留地建築使用辦法第6條規定，臨時建築之公共設施保留地未連接既成農路者，應自設通路，其自設通路長度逾20公尺者寬度不得小於5公尺，故B方案連接之系爭農路寬度未達
3.5公尺，應非適當之方案，且通行道路寬度應為5公尺，始得為通常之使用云云，惟查：
1.系爭土地係經75年12月12日發布實施之「擬定北海岸風景特定區主要計畫案」劃設為「學校用地」，而為都市計畫法所定之公共設施保留地，且雖經新北市政府城鄉發展局辦理「變更北海岸風景特定區主要計畫(第二次通盤檢討暨都市計畫書圖重製)」，惟都市計畫之變更尚未完成法定程序等事實，有新北市政府城鄉發展局113年3月20日新北城開字第1130496826號函、113年12月19日新北城都字第1132502976號函附卷可稽，並為兩造所不爭執。再查，本件經本院函詢新北市政府系爭土地得否供興建農舍之用，經新北市政府工務局覆以「......查都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第4條第1目第2款......故旨揭土地倘申請農舍者，非前揭條文列舉項目」，並副請內政部國土管理署確認系爭土地得否與建農舍，經內政部國土管理署以113年6月3日國署建管字第1130053224號函覆略以：「按農舍准許興建之依據為農業發展條例有關規定。公共設施保留地非屬該條例第3條定義之農業用地，應無該條例及農業用地興建農舍辦法規定之適用。」、「按都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第4條第1項已有明定『公共設施保留地臨時建築……以下列建築使用為限：一、臨時建築權利人之自用住宅。二、菇寮、花棚、養魚池及其他供農業使用之建築物。……』是以，上開第2款『其他供農業使用之建築物』應為僅供作農業使用，尚不包括兼具住宅使用之建築物。本署(前營建署)109年11月23日營署建管字第1090082074號函業釋示在案......」；又原告前向新北市金山區公所申請農業用地作農業使用證明書，經新北市金山區公所以系爭土地為學校用地而非農業用地為由駁回等事實，亦有新北市政府工務局113年5月23日新北工建字第1131000374號函、前揭內政部國土管理署函文，及原告提出之新北市金山區公所112年7月13日新北金農經字第1122988080號函附卷可稽。顯見系爭土地因使用分區之限制，不得興建農舍，亦不得供作農業使用種植農作物。
2.至於都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第4條第1項第1款雖規定「公共設施保留地臨時建築不得妨礙既成巷路之通行，鄰近之土地使用分區及其他法令規定之禁止或限制建築事項，並以下列建築使用為限：一、臨時建築權利人之自用住宅。」，惟觀諸同辦法第5條第1項前段「公共設施保留地臨時建築之構造以木構造、磚造、鋼構造及冷軋型鋼構造等之地面上一層建築物為限，簷高不得超過三點五公尺。」、第8條「公共設施保留地臨時建築，須具備申請書，土地登記簿謄本或土地使用同意書或土地租賃契約，工程圖樣及說明書向直轄市、縣 (市) 主管建築機關申領臨時建築許可證後始得為之。」、第11條「公共設施保留地臨時建築之權利人，應依都市計畫法第五十條第二項規定，於接獲地方政府開闢公共設施通知限期拆除時，負有自行無條件拆除之義務，逾期不拆者，由地方政府強制拆除之；其所需僱工拆除費用，由臨時建築權利人負擔。」等規定，可見公共設施保留地所有權人雖非不得在公共設施保留地興建自用住宅，惟該住宅為臨時建築，不僅構造受有限制，建造前亦須另經主管機關許可，且一旦經地方政府限期拆除即須無條件拆除，而與農業發展條例第18條第1項所定「本條例中華民國八十九年一月四日修正施行後取得農業用地之農民，無自用農舍而需興建者，經直轄市或縣（市）主管機關核定，於不影響農業生產環境及農村發展，得申請以集村方式或在『自有農業用地』興建」之「農舍」，顯有不同，不得混為一談。是原告僅得於經主管機關核准後，在系爭土地興建臨時建築之事實，應堪認定，原告以其欲在系爭土地興建農舍並種植農作物為由，主張A方案始符合其就系爭土地之通常使用云云，要非可採。
(三)原告雖又主張依劃設消防車輛救災活動空間指導原則第1條第1款規定，供救助5層樓以下建築物消防車輛之道路或通路，至少應保持3.5公尺以上之淨寬，又依都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第6條規定，系爭土地上臨時建築之公共設施保留地因未連接既成農路，應設置自設通路，且寬度不得小於5公尺，B方案連接之系爭農路寬度未達3.5公尺，應非適當方案云云。惟查，系爭土地迄本院言詞辯論終結時止仍為公共設施保留地，不得興建農舍等永久建物，亦不得供農業使用等節，業如前述，則本件本無從以永久建築之消防救災標準定系爭土地之通常使用。況按民法787條鄰地通行權之功能，旨在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，其目的乃為調和土地之相鄰關係，使土地與公路有適宜之聯絡，固應斟酌土地之位置、地勢、面積及用途，是否足供通常之使用，而所謂通常使用，係指在通常之情形下，一般人車得以進出並聯絡至公路而言，尚不能僅以建築法、建築技術、建築物之興建規劃上之規定為酌定通行事項之基礎（最高法院108年度台上字第2226號、109年度台上字第718號判決意旨參照）。而建築物興建規劃上之規定雖為法官於個案酌定開設道路通行方案時之重要參考，然上開規定僅為規範辦理該行政事項之當事人及受理之行政機關，其周圍土地所有權人並非辦理該行政事項之當事人，自不受拘束，且周圍土地所有權人並無犧牲自己重大財產權利益，以實現袋地所有人最大經濟利益之義務（最高法院110年度台上字第1699號、110年度台上字第2771號、111年度台上字第77號、111年度台上字第1201號判決意旨參照）。準此，鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，當事人就通行權是否存在及其通行方法，互有爭議，法院即須先確認袋地對周圍土地有無通行權，並應限於必要之程度，選擇對鄰地損害最少之處所及方案為之。經查，原告迄未獲主管機關許可於系爭土地建造臨時建築之事實，為兩造所不爭執，又縱原告得在系爭土地興建臨時建築，亦可能隨時遭通知拆除等節，亦如前述，本院審酌系爭土地與B方案通行之系1429、1438、1456、1458、1459地號之性質、地理位置、現有使用狀況及其用途，相鄰土地所有人及原告之利害得失，及兩造就通行方案之意願等一切情狀，認足供小型車輛通行之道路寬度2公尺已合於系爭土地之通常使用，且對周圍土地之損害最少。是原告主張5公尺以上之路寬，即非損害最小之通行方法，而已逾越通行必要之範圍；另被告王美雲主張之路寬1公尺，僅可供行人或慢車通行，未能符合日常使用之必要，均非可採，本件通行道路應以2公尺寬為適當。
(四)因此，系爭土地如欲通行至公路，應以經由被告國有財產署所有之系爭1429地號土地如附圖B部分所示之5.42平方公尺、系爭1459地號土地如附圖B部分所示之13.53平方公尺，及被告高晟瑋所有之系爭1438地號土地如附圖B部分所示之1.26平方公尺、系爭1458地號土地如附圖B部分所示之58.93平方公尺，暨被告王美雲所有之系爭1456地號土地如附圖B部分所示之0.27平方公尺，連接系爭農路，且通行道路寬度為2公尺之通行方案，為對周圍土地損害最少、最為適當之通行方法，堪以認定。從而，原告備位聲明第一項請求確認原告所有之系爭土地就被告國有財產署所有之系爭1429、1459地號土地，被告高晟瑋所有之系爭1438、1458地號土地，被告王美雲所有之系爭1456地號土地於如附圖B部分所示範圍內有通行權存在，自屬有據。至原告先位聲明請求就被告王美雲、陳佑敏、楊惠珠所有之系爭1447、1450、1454、1454-1、1455-1、1456-1地號土地如附圖A部分所示之範圍有通行權存在，並請求被告王美雲拆除鐵門、容忍原告鋪設水泥或柏油道路，且不得設置地上物或其他妨害通行之行為，則均屬無據。
六、末按有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第788條第1項前段定有明文。至有無必要開設道路，開設如何路面、寬度之道路，道路應否附設排水溝或其他設施，則應參酌相關土地及四周環境現況、目前社會繁榮情形、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用所必要程度、通行地所受損害程度、建築相關法規等事項酌定之(最高法院95年度台上字第1718號判決意旨參照)。又依民法第788條第1項前段規定，土地所有人有袋地通行權，目的在使其土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，則通行地所有人自有容忍通行權人通行之義務，且如有妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之。經查：
(一)原告所有之系爭土地就被告國有財產署所有之系爭1429地號土地如附圖B部分所示之5.42平方公尺、系爭1459地號土地如附圖B部分所示之13.53平方公尺，及被告高晟瑋所有之系爭1438地號土地如附圖B部分所示之1.26平方公尺、系爭1458地號土地如附圖B部分所示之58.93平方公尺，暨被告王美雲所有之系爭1456地號土地如附圖B部分所示之0.27平方公尺等範圍內有通行權存在等節，既如前述，則原告備位聲明第二項請求被告國有財產署、高晟瑋、王美雲容忍其於上開土地範圍開設道路通行使用，且不得有設置地上物或其他妨害通行之行為，即屬有據，應予准許。
(二)原告雖又請求被告國有財產署、高晟瑋、王美雲容忍其於上開通行範圍鋪設水泥或柏油路面，惟查，系爭土地現仍為公共設施保留地，不得興建農舍，亦不得種植農作物，且原告迄未獲主管機關許可於系爭土地建造臨時建築之事實，均如前述，則審酌系爭土地之性質及可能之使用情形，及鋪設水泥或柏油路面，對於系爭1429、1438、1456、1458、1459地號土地將造成較大損害等情，堪認本件並非須另行鋪設柏油路面始得達成通行目的，以夯實、整平通行土地之方式開設泥土路面，即已足供一般人車進出，並可保全1429、1438、1456、1458、1459地號土地未來耕作、種植之可能性，對於該等土地之損害較小，故在前揭土地通行範圍鋪設水泥或柏油路面顯非損害較小之方式，原告此部分請求，自非可採。
(三)原告固另主張被告王美雲應將如附圖B部分中，系爭1458地號土地與系爭1459地號土地界址上之系爭鐵門拆除云云，然查，系爭鐵門以內之範圍為被告王美雲所有之系爭96之3號房屋後院，並通往系爭土地之事實，業如前述，顯見系爭鐵門具有防閑防盜，維護被告王美雲居家安全之作用，客觀上亦得防免原告所有之系爭土地遭入侵，對於兩造自均屬有利。且被告王美雲之訴訟代理人已於本院言詞辯論期日當庭表示願將系爭鐵門之鑰匙交付原告，是上開方式已足以排除系爭鐵門對於原告通行B方案所示土地可能構成之妨礙，本件若命被告王美雲拆除系爭鐵門，不僅並非必要，亦將過度侵害被通行地所有權人之財產權，自不應准許。
(四)從而，原告請求被告國有財產署、高晟瑋、王美雲廖應容忍其在如附圖B部分所示範圍設置道路，且不得有設置地上物或其他妨害通行之行為，為有理由，應予准許，至於其請求拆除系爭鐵門及鋪設水泥或柏油路面部分，則屬無據。
七、綜上所述，原告先位聲明請求(一)確認原告所有坐落新北市○○區○○段000000地號土地就被告分別所有之同段1447、1450、1454、1454-1、1455-1、1456地號土地，於卷附新北市汐止地政事務所土地複丈成果圖所示A方案範圍内有通行權存在。(二)在前項通行範圍內，被告王美雲應將如附圖A部分中，1447地號土地與1450地號土地界址上之鐵門拆除，被告王美雲、陳佑敏、楊惠珠應容忍原告鋪設水泥或柏油道路，不得設置地上物或其他妨害通行之行為，為無理由，不應准許。原告備位聲明請求確認原告所有之系爭土地就被告國有財產署所有之系爭1429地號土地如附圖B部分所示之5.42平方公尺、系爭1459地號土地如附圖B部分所示之13.53平方公尺，及被告高晟瑋所有之系爭1438地號土地如附圖B部分所示之1.26平方公尺、系爭1458地號土地如附圖B部分所示之5
8.93平方公尺，暨被告王美雲所有之系爭1456地號土地如附圖B部分所示之0.27平方公尺等範圍內有通行權存在，併請求被告國有財產署、高晟瑋、王美雲廖應容忍其在如附圖B部分所示範圍設置道路，且不得有設置地上物或其他妨害通行之行為，為有理由，應予准許，至於原告請被告王美雲應將如附圖B部分中之系爭鐵門拆除，被告王美雲、財政部國有財產署、高晟瑋應容忍原告在前通行範圍內鋪設水泥或柏油道路，亦無理由，應予駁回。
八、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。查本件雖係原告提起確認通行權事件，惟本件係解決兩造通行權之爭執，倘由敗訴之當事人負擔訴訟費用，有欠公允，爰依上開規定，命訴訟費用由被告國有財產署負擔百分分之十，由被告高晟瑋負擔百分之三十九，由被告王美雲負擔百分之一，餘由原告負擔。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第80條之1、第85條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 21 日
民事第二庭法 官 姚貴美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 21 日
書記官 翁其良