臺灣基隆地方法院民事判決112年度訴字第90號原 告 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 雷仲達訴訟代理人 陳啓嘉被 告 朱賢能兼 上一人訴訟代理人 朱賢聰上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告朱賢能就被告朱賢聰所有如附表所示之不動產，基隆市地政事務所以民國八十五年基資字第○二三一一八號收件字號，於民國八十五年五月二十八日設定登記新臺幣貳佰萬元之本金最高限額抵押權及其所擔保之債權，均不存在。
二、被告朱賢能應將第一項抵押權設定登記予以塗銷。
三、訴訟費用新臺幣捌仟捌佰壹拾元由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面被告朱賢聰、朱賢能均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第1項前段規定，准原告到場之訴訟代理人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
(一)訴外人明曜塑膠股份有限公司前邀同被告朱賢聰為連帶保證人向原告借款，迄今尚積欠原告新臺幣（下同）5,705,919元及利息、違約金未為清償，原告則向臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院，下均稱臺灣新北地方法院）聲請以82年度票字第3397號本票裁定准予對被告朱賢聰強制執行（下稱系爭本票裁定），並以系爭本票裁定為執行名義向臺灣新北地方法院聲請強制執行，因執行無結果，乃核發臺灣新北地方法院85年度執字第2634號債權憑證（下稱系爭債權憑證）結案。嗣原告欲就被告朱賢聰名下如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）為強制執行時，始發現被告朱賢聰於民國85年5月28日為被告朱賢能設定本金最高限額200萬元抵押權（權利存續期間自85年5月25日至88年5月25日，下稱系爭抵押權），致原告於104年間就系爭不動產向本院聲請強制執行，雖經本院104年度司執字第10353號清償債務強制執行事件受理在案，惟因系爭抵押權之債權金額高達200萬元，本院遂以拍賣無實益並於系爭債權憑證註記，原告因而無法受償。而被告朱賢聰、朱賢能為兄弟，就系爭不動產設定系爭抵押權之時點於原告取得系爭債權憑證之際，是否確有消費借貸債權債務關係、交付金錢等對價，實有疑問，原告主張系爭抵押權及其所擔保之200萬元消費借貸債權（下稱系爭消費借貸債權）不存在，並請求塗銷系爭抵押權之設定登記，此為消極確認之訴，被告應就系爭抵押權所擔保之系爭消費借貸債權存在之事實，負舉證責任。
(二)退而言之，縱認被告間就系爭抵押權確有擔保之系爭消費借貸債權存在，惟系爭抵押權之存續期間為85年5月25日至88年5月25日，系爭抵押權設定至今已逾20年，被告朱賢能未於系爭消費借貸債權時效完成後之5年間即103年5月24日前行使系爭抵押權，系爭消費借貸債權依民法第881條之15之規定，自不再屬系爭抵押權所擔保之範圍。且系爭抵押權之確定日期亦早已屆至，兩造並未合意變更延長確定日期，將來亦確定不再發生債權，系爭抵押權即告確定，無由再發生應受擔保之債權，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應歸於消滅而不存在。
(三)又系爭抵押權既已消滅，惟系爭不動產登記簿上仍存有系爭抵押權之登記，妨害所有權人即被告朱賢聰之所有權圓滿行使，被告朱賢聰又怠於行使其權利，自得依民法第242條、第767條、第880條規定，代位被告朱賢聰請求被告朱賢能塗銷系爭抵押權登記。併聲明：
⒈確認被告朱賢能就被告朱賢聰所有之系爭不動產於85年5月28
日以基資字第023118號所設定之系爭抵押權及其所擔保之系爭消費借貸債權，均不存在。
⒉被告朱賢能應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告朱賢聰、朱賢能雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以往之聲明及陳述，均求為判決：原告之訴駁回。其答辯意旨略以：被告2人為兄弟，並於基隆八斗子漁港以捕魚為業，而80年代八斗子漁港地區，借錢管道有三，一為向信用合作社借錢，二為民間標會，三為近親借錢，因前二者必須支付較高之利息，而向親朋好友借貸之利率負擔則較輕、還錢較有彈性，乃較常向兄弟或親戚借貸以解決資金周轉問題，故被告間之系爭抵押權及其所擔保之系爭消費借貸債權確屬真實並存在，絕非如原告所主張之通謀虛偽行為或不存在。又因漁獲之買賣均採現金收付，是被告朱賢能係交付現金與被告朱賢聰，且漁港男子長時間出海捕魚，帳務事宜一般均交由配偶處理，被告朱賢聰雖尚未向被告朱賢能清償200萬元借款，惟自86年起迄今，每年均按週年利率百分之3點多即每年75,000元計算之利息，分3期，每期25,000元（嗣具狀改稱每年均按週年利率百分之5即每年100,000元計算之利息，分4期，每期25,000元，但仍較當時金融機構之定存利率至少百分之6為低，且與民法規定之法定利率相當，應屬合理），由被告朱賢聰之配偶賴秀勤帳戶以匯款方式支付利息與被告朱賢能，並匯入被告朱賢能之配偶陳秀春所有之帳戶，係因原告於104年間對被告提起訴訟（本院按：應係原告於102年間向臺灣新北地方法院聲請系爭本票裁定之非訟事件之誤），被告自104年起始開始留存匯款單據為證，此有上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書31紙（下合稱系爭匯款申請書）可稽，足證被告間確實有系爭消費借貸債權及系爭抵押權存在。被告朱賢能念及兄弟之情，而未聲請強制執行系爭不動產，然此與一般民情相符，而被告朱賢聰每年均支付借款利息與被告朱賢能，是被告間之系爭消費借貸債權並無罹於時效之問題。
三、得心證之理由：
(一)本件原告主張其係被告朱賢聰之債權人，被告朱賢聰與被告朱賢能間雖就系爭不動產設定系爭抵押權，然被告間並無系爭抵押權所擔保之系爭消費借貸債權存在等情，業據提出臺灣新北地方法院85年度執字第2634號債權憑證暨繼續執行紀錄表、系爭不動產之土地、建物登記第一類謄本（所有權個人全部）等件為證。惟此為被告2人所否認，並以上開情詞置辯。是本件爭點即為系爭抵押權是否有擔保之系爭消費借貸債權存在？茲析述如下：
⒈按最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記
抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其法律關係存在之抵押權人負舉證責任（最高法院107年度台上字第2114號判決意旨參照）。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。
被告抗辯其等於85年間有系爭消費借貸債權存在，此為原告所否認，應由被告就此主張負舉證責任。
⒉次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂立契約之目的
，顯在擔保存續期間內所發生之債權，故應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內。是最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定（最高法院66年台上字第1097號、83年台上字第557號、92年度台上字第2340號判決意旨參照）。又最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定；最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，民法第881條之12第1項第1款、第881條之14定有明文。民法物權編施行法第17條規定，民法第881條之14之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。系爭抵押權設定契約定有存續期間，其存續期間自85年5月25日至88年5月25日止，且存續期間業已屆至，則系爭抵押權所擔保之原債權即因而確定。故系爭抵押權於存續期間屆滿時，已變為僅就確定時即系爭抵押權於88年5月25日存在之原債權、利息、遲延利息、違約金與其後所生之利息、遲延利息、違約金債權，於最高限額範圍內予以擔保之債權，即最高限額抵押權之從屬性回復，故民法物權編關於普通抵押權從屬性之規定均應予適用。
⒊被告抗辯其等於85年間有系爭消費借貸債權存在之情，被告朱賢聰並提出系爭匯款申請書31紙為證。惟：
⑴本院觀諸系爭匯款申請書匯款金額均為25,000元，期間為1
04年11月16日、105年1月18日、3月16日、7月18日、9月19日、106年1月16日、3月15日、9月18日、11月16日、107年1月15日、3月16日、9月17日、11月16日、108年1月16日、3月15日、9月16日、11月15日、109年1月16日、3月16日、9月16日、11月16日、110年1月19日、3月16日、9月15日、11月15日、111年1月14日、3月15日、9月15日、11月14日、112年1月18日、3月15日，匯款月份除105年為1、3、7、9月之15日前後匯款外，106年至111年均為每年之1、3、9、11月之15日前後匯款，匯款人賴秀勤係被告朱賢聰之配偶、受款人陳秀春則為被告朱賢能之配偶，亦有被告戶籍謄本在卷可稽。然系爭匯款申請書之最早匯款日期為104年11月16日，距系爭消費借貸債權之存在期間，已將近20年，在85年至104年11月之間復無任何付息之證明，則系爭匯款申請書31紙與給付系爭消費借貸債權之利息間之關聯性，已有疑義？又倘若被告朱賢聰所辯為真，被告朱賢聰每年1、3、9、11月各給付利息25,000元，合計每年利息為100,000元，則以借款本金200萬元計算，被告朱賢聰與朱賢能約定之借款利息應為週年利率百分之5，惟被告朱賢聰初於本院審理時卻陳稱：一年約按週年利率百分之3.75計算，自86年開始迄今，大概一年要匯給被告朱賢能75,000元利息，我是一年分三次匯款，一次匯款25,000元等語，彼此已互有出入，更有可議，又被告朱賢聰既係自86年起即匯款付息迄今，長達20年，何以對於借款本金200萬元與被告朱賢能約定之利息究為若干？每年共計匯款付息之次數及金額若干？卻未能有正確之記憶，更令人費解。
⑵甚且被告朱賢聰於本院審理時陳稱：匯款付息係自86年開
始，嗣因105年間遭原告提告，才知要保留證據，所以才用匯款方式付息等語，惟原告係以系爭本票裁定聲請對被告朱賢聰及其他共同發票人聲請清償票款強制執行，經臺灣新北地方法院民事執行處執行無效果，核發系爭債權憑證結案，嗣原告於86年、87年、90年、93年、96年、99年、101年、102年、104年、109年間復持系爭債權憑證聲請臺灣新北地方法院再為強制執行，執行結果有部分受償或無效果者，其中101年曾囑託本院代為執行被告朱賢聰之不動產，但全未受償，原告又於104年持系爭債權憑證聲請本院民事執行處再為強制執行，執行仍無效果，有系爭債權憑證暨繼續執行紀錄表1件在卷可稽，由此可知原告自82年取得執行名義後，即不斷以此向臺灣新北地方法院、本院民事執行處聲請強制執行被告朱賢聰之財產，尤其早在101年間本院民事執行處即受臺灣新北地方法院囑託而執行被告朱賢聰之不動產未果，此更與被告朱賢聰所辯105年間因遭原告提告，才知要保留證據之時間點，亦不相吻合。
⑶況且倘如被告朱賢聰所稱自86年起即開始付息，以1年利息
100,000元計算，被告朱賢聰至112年3月止，至少已給付利息2,500,000元以上，已超過借款本金甚多，尚需長期間無期限地不斷償付每年10萬元之利息，更遑論借款本金之清償根本遙遙無期，尤其近年來金融機構之定存利率根本低於年息百分之1，衡以被告間係兄弟手足之情份，對於借款之利息竟未有任何調整而仍如此斤斤計較，已違常理，又被告間卻無清償本金期限之約定，容許被告朱賢聰得以無期限地毋庸清償本金，實難想像；嗣被告朱賢能卻又於104年間對被告朱賢聰聲請核發支付命令，經本院以104年度司促字第8116號支付命令命被告朱賢聰應給付被告朱賢能200萬元及自88年5月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦有被告提出之前開支付命令可參，然如被告朱賢聰所述，被告朱賢聰長期均按約定給付被告朱賢能約定之利息，何以被告朱賢能竟於104年間對被告朱賢聰聲請核發支付命令，利息起算日為88年5月26日，被告朱賢聰亦未異議，衡情被告朱賢聰早已違約未給付利息，凡此種種皆有可議，且斧鑿斑斑，顯屬刻意而為，令人不免合理懷疑被告間乃係以聲請核發支付命令及定期匯款利息為其表面證據，使系爭抵押權登記得以在形式上無期限地設定於系爭不動產之上，以避免被告朱賢聰所有之系爭不動產遭其他債權人聲請強制執行。
⑷被告雖於最後言詞辯論期日前具狀提出中興商業銀行匯款
回條聯1紙，觀諸其內容，乃被告朱賢能於88年5月14日匯款200萬元與被告朱賢聰，惟被告朱賢聰於本院112年4月18日第一次言詞辯論期日陳稱：被告2人在85年間均無金融機構存摺，在設定系爭抵押權予被告朱賢能時，已經積欠被告朱賢能200萬元，都是現金交付，85年間結算共積欠200萬元，就以此金額設定系爭抵押權，之後就沒有再跟被告朱賢能借錢等語，且觀諸被告朱賢能112年4月14日民事答辯狀，其內記載「……以上舉證說明當時提供借款的資金（現金）來源，當時漁村的金錢往來都是採用現金收付，包括清晨載魚貨到基隆崁仔頂拍賣完，也是當天結算給現金，金額從幾十萬元至上百萬元不等，都是採用現金收付。由此證明85年被告朱賢能確實是陸續用現金共出借200萬元給被告朱賢聰，確有真實借貸……」等語，互核相符，依被告朱賢聰、朱賢能之陳述，被告朱賢聰係陸續向被告朱賢能借款，被告朱賢能陸續以現金交付借款，及至85年間結算借款共計200萬元，乃設定系爭抵押權予被告朱賢能，之後即未再向被告朱賢能借款。被告提出中興商業銀行匯款回條聯1紙，欲證明被告間就系爭抵押權所擔保之系爭消費借貸債權確實存在，但卻與被告朱賢聰於本院第一次言詞辯論期日所為之陳述及被告朱賢能出具之答辯狀內容，彼此大有出入，且係由被告間直接匯款，而非委由被告之配偶，復衡諸常情，被告2人乃兄弟，偶而資金互通有無，本屬正常，亦屬人之常情，何以會預期被告朱賢聰會在未來3年（即88年）向被告朱賢能借款200萬元而於85年預設系爭抵押權？亦悖離常理，且匯款之原因事實及法律關係究竟為何？又被告朱賢能所匯款之200萬元與系爭抵押權所欲擔保之系爭消費借貸債權或其他債權間有無關聯性？均未據被告提出其他補強證據以實其說，則被告於最後言詞辯論期日提出之中興商業銀行匯款回條聯1紙，至多僅能證明被告朱賢能曾於88年5月14日匯款200萬元與被告朱賢聰之情。此外，被告復未能提出證據證明被告間確有系爭消費借貸債權之借款合意及借款交付，則被告朱賢聰所提出之系爭匯款申請書31紙，在無其他補強證據佐證之情形下，尚難排除其他之可能性，未必僅有給付利息一途，尚難採為有利於被告朱賢聰之認定。故被告抗辯系爭抵押權確有擔保之系爭消費借貸債權存在，尚難採信。
⒋被告朱賢聰、朱賢能之上開抗辯，有諸多不合常理常情之處
，難以採信，此外，被告復未能提出證據證明被告間確有系爭消費借貸債權之借款合意及借款交付，則被告朱賢聰所提出之系爭匯款申請書31紙，在無其他補強證據佐證之情形下，尚難排除其他之可能性，未必僅有給付利息一途，尚難採為有利於被告朱賢聰之認定，另被告提出之中興商業銀行匯款回條聯1紙，至多僅能證明被告朱賢能曾於88年5月14日匯款200萬元與被告朱賢聰之情，無從證明與系爭抵押權所欲擔保之系爭消費借貸債權或其他債權間之關聯性。故被告抗辯於系爭抵押權確有擔保之系爭消費借貸債權存在，尚難採信。綜上，被告間並無系爭消費借貸債權存在，原告主張系爭抵押權所擔保之系爭消費借貸債權不存在，自屬真實，應予准許。
(二)被告朱賢能對被告朱賢聰之系爭消費借貸債權並不存在，業如前述，被告朱賢聰於本院審理時亦自承兩造間自85年間設定系爭抵押權以後，已無其他借貸款等債權債務關係存在等語，而系爭抵押權之確定日期亦早已屆至，被告2人並未合意變更延長確定日期，將來亦確定不再發生債權，系爭抵押權所擔保之系爭消費借貸債權既確定已不存在，無由再發生應受擔保之債權，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應歸於消滅而不存在。
(三)按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定；此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗第240號判決意旨參照）。系爭抵押權如前所述固已消滅，惟債務人即被告朱賢聰怠於行使對被告朱賢能主張塗銷系爭抵押權登記之權利，系爭不動產登記簿上仍存有系爭抵押權之登記，致原告難以就系爭不動產依強制執行程序充分受償，妨害其債權之圓滿行使。原告既為被告朱賢聰之債權人，為保全其債權，依民法第242條前段之規定，代位行使被告即債務人朱賢聰之權利，訴請被告朱賢能塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。
四、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之系爭消費借貸債權不存在，自屬有據，應予准許。又基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦歸於消滅，惟系爭不動產登記簿上仍存有系爭抵押權之登記，復因被告朱賢聰怠於行使對被告朱賢能之權利，致原告難以就系爭不動產依強制執行程序充分受償，妨害其債權之圓滿行使，併依民法第242條、第767條第1項中段之規定訴請塗銷系爭抵押權，核屬有據，亦應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、訴訟費用即第一審裁判費8,810元由被告負擔。
七、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如
主文。中 華 民 國 112 年 7 月 11 日
民事庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 11 日
書 記 官 林煜庭附表：112年度訴字第90號 編 號 土 地 坐 落 地 目 面 積 權利範圍 縣 市 鄉鎮市區 段 小段 地 號 平方公尺 １ 基隆市 中正區 長潭段 0000-0000 2687.79 8097分之47 ２ 基隆市 中正區 長潭段 0000-0000 0.01 8097分之47 ３ 基隆市 中正區 長潭段 0000-0000 0.20 8097分之47 ４ 基隆市 中正區 長潭段 0000-0000 1.00 8097分之47編 號 建 號 基地坐落 -------------- 建物門牌 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積（平方公尺） 權利 範圍 樓 層 面 積 合 計 附屬建物主要建築 材料及用途 １ 00000-000 基隆市○○區○○段000000000地號 -------------- 基隆市○○區○○街0○00號 5 層 鋼筋混凝土造 第4層：69.30 全部 備 考 所有權人：朱賢聰