臺灣基隆地方法院民事判決
112年度重訴字第59號原 告 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 林衍茂訴訟代理人 林宜萱
林熙勝林家德被 告 財政部國有財產署北區分署即林澤民遺產管理人法定代理人 郭曉蓉訴訟代理人 林朝榮
黃綵璋陳貞樺複代理人 塗淑惠被 告 葉志仁
許綵恩前二人共同訴訟代理人 李佳翰律師複代理人 吳晉維律師被 告 林許金連上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國113年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告葉志仁、被告許綵恩對被告林許金連就如附表二編號1所示之抵押權所擔保之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告葉志仁、被告許綵恩負擔4分之3，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項被告財政部國有財產署北區分署即林澤民遺產管理人（下稱國財署北區分署）、林許金連均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第1項前段規定，准原告訴訟代理人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張略以：
(一)原告為林澤民之債權人（林澤民已死亡，現由被告國財署北區分署擔任遺產管理人），前已取得對林澤民確定之勝訴判決（臺灣台北地方法院91年度重訴字第655號），並據以聲請強制執行，因受償不足，經本院換發債權憑證在案（92年1月9日基院政九十一執實字第7640號債權憑證）。林澤民生前所有如附表一所示4筆土地，其上均設定有如附表二編號1、2所示之抵押權，因此如附表二編號1、2所示抵押權、及其所擔保之債權或其請求權均存在，原告無法由附表一所示土地之拍賣價款取償，此危險得由原告所提消極確認之訴加以除去，故原告主張提起第1、3項聲明有確認利益。
(二)原告聲明第1、2項部分
1、附表二編號1所示抵押權，依據登記簿謄本記載權利人為被告葉志仁、許黃淑亭，然許黃淑亭已於民國97年11月28日死亡，其繼承人為被告許綵恩，因此許黃淑亭之抵押權利人地位應由許綵恩繼承，是以目前附表二編號1所示抵押權之權利人應為被告葉志仁、被告許綵恩。
2、附表二編號1所示抵押權所擔保之債權或請求權不存在
(1)原告係提起消極確認之訴，確認附表二編號1所示抵押權所擔保之債權不存在，應由主張權利存在之權利人即被告葉志仁、被告許綵恩舉證有該抵押權所擔保之債權存在。
(2)縱被告葉志仁、被告許綵恩舉證擔保債權存在，然因其等曾以擔保債權就附表二編號1所示抵押權聲請拍賣抵押物之執行程序，該執行程序業於91年8月9日無人應買而終結，該抵押權所擔保之債權時效應自該時重行起算時效，而被告葉志仁、被告許綵恩係於112年9月8日、112年10月13日方另主張參與分配時，其等此時行使該債權請求權已超過15年之請求權時效而消滅。
(3)因附表一編號1所示抵押權之物上保證人林澤民得類推適用民法第742條規定，得主張主債務人林許金連得主張之時效抗辯，對抗債權人即被告葉志仁、被告許綵恩（最高法院98年度台上字1044號判決要旨參照）。又保證債務為從債務，如主債務不存在，保證債務自無從發生；又主債務人所有之抗辯，保證人均得主張之，主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之。則主債務之請求權因時效之完成而消滅，其效力亦及於保證債務；保證人得主張時效之利益，縱主債務人拋棄其利益，保證人仍得主張之（最高法院89年度台上字第2786號民事裁判要旨）。據此，被告國財署北區分署為抵押物所有權人林澤民之遺產管理人，為物上保證人，依據上開意旨得行使被告林許金連對被告葉志仁、被告徐綵恩之時效抗辯，然並未行使，而原告為林澤民之債權人自得代位被告國財署北區分署主張附表一編號1抵押權所擔保之債權請求權時效消滅之抗辯。
3、附表一編號1抵押權已消滅
(1)附表一編號1抵押權於78年8月10日所設定，存續期間78年8月8日至79年8月7日之最高限額抵押權，79年8月7日約定之原債權確定日期屆至，依民法881條之12第1項第1款規定，最高限額抵押權確定，從屬性因而回復轉為普通抵押權，其擔保78年8月8日至79年8月7日範圍內新臺幣（下同）3,600萬元債權不存在，抵押權即失所附麗。
(2)依據前述系爭抵押權擔保之債權不存在或債權請求權已因時效消滅，附表二編號1抵押權亦已逾民法880條規定之5年除斥期間，其抵押權消滅。
4、原告代位請求被告葉志仁、被告許綵恩塗銷抵押權附表二編號1之抵押權如前述已消滅，而被告國財署北區分署為林澤民之遺產管理人應得依據民法第767條請求抵押權人塗銷抵押權登記，卻怠於行使，原告為林澤民之債權人，自得依據民法第242條規定代位被告國財署北區分署行使之，因此提出第2項聲明。
5、本件並無爭點效之適用被告葉志仁、被告許綵恩所提出林澤民生前曾對林毅與被告葉志仁、許黃淑亭提起塗銷系爭附表二編號1抵押權登記之訴訟事件，歷經臺灣臺北地方法院85年度訴字第3669號、臺灣高等法院86年度上字第28號、最高法院87年度台上字第484號判決林澤民敗訴確定等判決（下稱塗銷抵押權前案判決），該案爭執重點為系爭抵押權設定是否有通謀虛偽意思表示，並據此請求塗銷抵押權，該項理由乃為權利障礙事實。本案原告爭執之重點乃抵押權擔保債權是否存在，屬權利發生要件事實，主要爭點並無共通，原告亦未參與塗銷抵押權前案判決，因此無從適用爭點效。
(四)原告聲明第3、4項部分
1、附表二編號2抵押權所擔保之債權及債權請求權不存在：
(1)原告提起消極確認之訴，確認附表二編號2抵押權所擔保之債權不存在，且該抵押權為最高限額抵押權，應由權利人即被告國財署北區分署、被告林許金連（林毅之繼承人）舉證證明有該抵押權擔保之債權存在。
(2)縱認被告國財署北區分署、被告林許金連舉證證明債權存在，該債權亦已罹於時效，因系爭抵押權所擔保範圍為85年5月29日至85年11月1日之債權，迄今債權人並無行使債權之證明，該債權已超過15年之請求權時效而消滅。
(3)附表二編號2抵押權所擔保之債權之債權人被告國財署北區分署雖未向法務部行政執行署宜蘭分署陳報債權，但其仍可隨時為之，且因其為抵押權人可優先受到分配，影響原告普通債權人可獲分配金額之地位，原告仍有確認利益，是以上情不影響原告提起本訴確認利益之判斷。
2、附表二編號2抵押權已消滅
(1)附表二編號2抵押權所擔保之債權或請求權如前所述不存在，依民法881條之12第1項第1款規定，最高限額抵押權確定，從屬性因而回復轉為普通抵押權，其擔保債權不存在，抵押權即失所附麗。
(2)附表二編號2抵押權之於85年5月31日登記，然權利人林澤民嗣於85年6月24日登記取得抵押物所有權，此抵押權若無民法第762條但書規定之情形，應依該條本文規定，因混同而消滅，然因是否有但書情形不得而知，固有提起本訴加以確認之必要。
(3)附表二編號1之抵押權已消滅，而被告國財署北區分署為林澤民之遺產管理人應得依據民法第767條請求抵押權人塗銷抵押權登記，卻怠於行使，原告為林澤民之債權人，自得依據民法第242條規定代位被告國財署北區分署行使之，因此提出第4項聲明。
(五)基於前述，聲明：
1、請求確認被告林許金連與被告葉志仁、許綵恩間，就被告國財署北區分署所管理林澤民遺產如附表一所示土地範圍內，所設定附表二編號1抵押權不存在，及附表二編號1抵押權存續期間所擔保之債權或債權請求權不存在。
2、被告葉志仁、被告許綵恩應將附表二編號1之抵押權登記塗銷。
3、請求確認被告國財署北區分署與被告林許金連間，就就被告國財署北區分署所管理林澤民遺產如附表一所示土地範圍，所設定附表二編號2抵押權不存在，及附表二編號2抵押權存續期間所擔保之債權或債權請求權不存在。
4、被告國財署北區分署應將附表二編號2號之抵押權登記塗銷。
二、被告方面
(一)被告葉志仁、許綵恩部分
1、被告葉志仁、許綵恩等抗辯，林澤民生前曾對林毅與被告葉志仁、許黃淑亭提起塗銷系爭附表二編號1抵押權登記之訴訟事件，即塗銷抵押權前案判決（臺灣臺北地方法院85年度訴字第3669號、臺灣高等法院86年度上字第28號、最高法院87年度台上字第484號判決），判決林澤民敗訴確定。上開判決業已認定系爭附表二編號1抵押權之設定及抵押權擔保之債權均無通謀虛偽意思表示之情事可言，系爭抵押權之設定並非無效，因此駁回林澤民依據民法767條規定塗銷系爭抵押權之請求。上開判決之認定，就本案應有爭點效之適用，縱無爭點效之適用，法院仍得參酌前開案件審理之事證，原告復未提出其他事證，堪信系爭抵押權及該抵押權擔保之債權均存在之事實應屬灼然。
2、被告即債權人葉志仁、許黃淑亭(已歿)與原債務人林毅(已歿)就附表一所示土地於78年8月10日設定有最高限額抵押權，嗣後林毅向葉志仁、許黃淑亭(已歿)合計借款3000萬元，林毅(已歿)並於鹿港鎮調解委員會80年民調字第26號調解書承認該3000萬元債務，此有塗銷抵押權前案判決中台灣高等法院86年度上字第28號民事判決載明「系爭土地之委託人王大維因積欠訴外人胡忠卿壹億餘元債務，王大維乃將系爭土地所有權狀交與胡忠卿，並將系爭土地設定抵押與胡忠卿，由胡忠卿指定被上訴人葉志仁、許黃淑亭為抵押權登記名義人，於78年8月10日辦妥登記，林毅為表示不會擅自處分王大維信託之系爭土地，78年8月12日簽發面額三千萬元之本票，承擔上開債務，雙方並共同至彰化縣鹿港鎮調解委員會，林毅承認該三千萬元之債務成立調解之事實，業經證人胡忠卿於原審结證屬實，並有被上訴人提出之王大维於79年11月18日致胡忠卿函、彰化縣○○鎮○○○○○00○○○○00號調解書附在原審卷」可稽。
3、林澤民、林毅前曾對被告葉志仁、許黃淑亭等人以假債權向法院聲請拍賣附表一所示之抵押物，涉嫌詐欺、偽造文書向法院提起自訴，經臺灣士林地方法院85年度自字第316號、臺灣高等法院86年度上易字第7397號判決被告葉志仁、許黃淑亭無罪確定。嗣後林澤民、林毅再以被告葉志仁、許黃淑亭係以誘騙林毅成立虛偽調解之方法獲得抵押借款債權涉嫌詐欺等情再提起自訴，復經臺灣士林地方法院87年度自字第77號以同一案件先前已經判決無罪為由判決免訴，另關於所為成立虛偽調解涉嫌詐欺部分，則為無罪判決，林澤民、林毅提出上訴，則經臺灣高等法院89年度上訴字第1866號更好最高法院93年度台上字第746號駁回上訴確定（以上合稱自訴刑事判決）。依據上情，堪足佐證原債務人林毅與被告葉志仁、許黃淑亭間附表二編號1抵押權擔保之債權存在。
4、被告葉志仁、許黃淑亭曾於85年10月3日向臺灣士林地方法院聲請拍賣抵押物裁定，經該院85年度拍字第2145號裁定准許在案，被告葉志仁、許黃淑亭並於85年10月29日向臺灣士林地方法院聲請拍賣抵押物強制執行，經該院85年度執字第5688號執行事件受理，該執行事件係於91年8月9日因公告應買無人應買而執行程序終結。並無原告所稱被告葉志仁、許黃淑亭未曾聲請拍賣抵押物之情形。
5、被告承認附表一編號1抵押權擔保之系爭借款債權之時效於106年11月9日消滅時效完成。然時效完成之債務僅使債務人即被告林許金連有拒絕給付之抗辯權，債權債務關係並未消滅，亦未使債權請求權當然消滅，須待債務人行使拒絕給付抗辯權後，債權請求權方歸於消滅。附表一編號1抵押物所有人林澤民已死亡，無從主張時效抗辯，並非怠於行使，原告無從依據民法第242條代位行使時效抗辯。
6、依照最高法院92年度台上字第1886號裁判意旨，訴訟程序中之行為僅訴訟當事人始得為之，自不能准由該當事人之債權人代為行使。本件原告主張代位被告國財署北區分署行使被告林許金連之時效抗辯，屬於訴訟程序中代位被告國財署北區分署提起罹於時效之攻擊防禦方法，但被告國財署北區分署及被告林許金連均已應訴，該項攻擊防禦方法應其等自行為之，不得由原告代位行使，否則無異剝奪債務人決定是否清償自然債務之選擇權，因此原告代位主張時效抗辯顯無理由。
7、系爭土地現由法務部行政執行署宜蘭分署1111年度以遺稅執特專字第35182號行政執行中，被告葉志仁、許綵恩已聲明參與分配，實施抵押權。且系爭土地業經行政執行署拍定，並已辦理所有權移轉登記予拍定人，系爭土地其上之抵押權登記均已塗銷，而無從再予塗銷，原告請求塗銷部分之聲明顯無理由。
8、基於前述，聲明：原告之訴駁回。
(二)被告國財署北區分署部分
1、系爭抵押物之所有人林澤民於107年5月24日死亡，本院107年度司繼字第748號民事裁定選任被告國財署北區分署為其遺產管理人。被告國財署北區分署對林澤民生前之債權債務關係無所知悉，因此就系爭債權債務關係之有無應由原告負舉證責任。
2、基於前述，聲明：原告之訴駁回。
(三)被告林許金連部分被告林許金連未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、法院之判斷
(一)原告聲明第1、3項中確認附表二編號1、2抵押權不存在及原告訴之聲明第2、4項塗銷附表二編號1、2抵押權部分：
1、按民事訴訟法第249條第2項第1款規定，原告之訴，有下列各款情形之一者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一、當事人不適格或欠缺權利保護必要。
2、經查，附表二編號1、2抵押權之抵押物即附表一所示4筆土地，依據本院調閱最新土地登記簿謄本，現已無附表二編號
1、2抵押權登記存在，是以原告並無確認該抵押權不存在之確認利益存在，亦無再訴請塗銷該抵押權之必要。
3、原告此部分聲明均屬欠缺權利保護必要，應予駁回。
(二)原告聲明第1項中確認附表二編號1抵押權擔保之債權或債權請求權不存在部分
1、原告此部分聲明具有確認利益：
(1)按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號民事判例要旨參照）。
(2)經查，原告主張為林澤民之普通債權人（現由被告國財署北區分署為林澤民之遺產管理人），業據提出債權憑證為證，林澤民所遺如附表一4筆土地，其上原設定有如附表二編號1之抵押權，如該抵押權所擔保之債權或其請求權仍存在，該債權之債權人為被告葉志仁、被告許綵恩可優先受償，原告得由附表一土地之拍賣價款取償之地位產生減少之危險。而被告葉志仁、許綵恩抗辯其等有附表二編號1抵押權所擔保債權，且該債權之請求權存在，故被告葉志仁、許綵恩即可優先原告，受償附表一所示4筆土地拍賣所得價金。據此堪信，原告得否受償附表一所示4筆土地拍賣所得價金之危險得由消極確認之訴判決加以除去，故原告提起本訴之第2項聲明確認附表二編號1抵押權所擔保之債權、債權請求權不存在應有確認利益。
2、被告葉志仁、許綵恩並未提出附表二編號1抵押權擔保之債權存在之證據
(1)按當事人就主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
(2)原告提起本件消極確認之訴，應由主張債權存在之被告葉志仁、許綵恩負舉證責任。然被告等並未提出直接證明債權存在之證據，僅提出塗銷抵押權前案判決、自訴刑事判決為證。
(3)塗銷抵押權前案判無法證明系爭債權存在①爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要
爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。且此效力應發生在前後訴訟均處在對立當事人之兩造間，倘第三人以兩造（即本件當事人）為共同被告提起之訴訟，兩造於該訴訟係利害相反之同造當事人者，因其對爭點之攻擊防禦對象係為該訴訟對造之第三人，應認其後訴訟不受前訴訟確定判決既判力或前訴訟對重要爭點之判斷之拘束，而得為相反之主張，法院亦得為相反之判斷（最高法院99年度台上字第1717號民事裁判要旨參照）。
②被告葉志仁、許綵恩提出之塗銷抵押權前案判決，原告並非
該案當事人，且原告提起本件消極確認之訴乃因其債權人受償地位受到危害而以債權人地位自行起訴，並非代位債務人林澤民提起消極確認之訴，是以依據前揭裁判意旨，本院審理原告消極確認之訴部分，不受塗銷抵押權前案判決爭點效之拘束。
③是以，被告葉志仁、許綵恩應於本案審理中具體提出證據，
以供本院審酌，依據塗銷抵押權判決記載，被告葉志仁、許綵恩之應保有本票及調解書等債權證明文件，詎料被告葉志
仁、許綵恩迄至辯論終結止均無法提出上開文件，難信被告葉志仁、許綵恩現仍有附表二編號1抵押權所擔保之債權存在。
(4)自訴刑事判決無法證明系爭債權存在被告提出之自訴刑事判決，僅能證明該案審理時，被告葉志仁、許黃淑亭並未成立刑事犯罪，尚無法遽以該自訴刑事判決作為被告葉志仁、許綵恩附表二編號1抵押權擔保之債權存在之證據方法。
(5)依據前述，被告葉志仁、被告許綵恩所提證據均無法證明附表二編號1抵押權擔保之債權存在，原告聲明第1項中確認附表二編號1抵押權擔保之債權不存在要屬有據，應予准許。且該債權已確認不存在，依理即無該債權請求權存在，原告債權請求權不存在之聲明無庸重複諭知。
(二)原告聲明第3項中確認附表二編號2抵押權擔保之債權或債權請求權不存在部分
1、原告主張為林澤民之債權人，並取得對林澤民確定之勝訴判決（臺灣台北地方法院91年度重訴字第655號），聲請強制執行，因受償不足，經本院換發債權憑證在案（92年1月9日基院政九十一執實字第7640號債權憑證）。林澤民所有如附表一所示之4筆土地，其上設定有如附表二所示編號2之抵押權，因此附表二編號2所示抵押權所擔保之債權及其請求權如存在，原告得由附表一所示土地之拍賣價款取償之地位產生減少危險，此危險得由確認判決加以除去，故原告主張提起本訴之第4項聲明確認附表二編號2所示抵押權擔保之債權、債權請求權不存在有確認利益。
2、然查，原告所確認之附表二編號2所示抵押權擔保之債權，其債權人原為林澤民（現為被告國財署北區分署管理），債務人原為林毅（現由被告林許金連繼承），因此原告既為林澤民之債權人（現由國財署北區分署管理），林澤民如對林許金連另有債權存在，等同原告之債務人林澤民可供清償債務之資產增加，應屬對原告有利之情況，然原告所確認林澤民（被告國財署北區分署管理）對林毅之債權不存在，反而使原告之債權獲償之資產減少，並非對原告有利之情況，是以原告聲明第4項確認被告國財署北區分署對被告林許金連債權及債權請求權不存在，難認原告就此有確認利益存在。
3、附表二編號2之抵押權，依據民法第762條本文規定「同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。」，抵押物所有人及抵押權人均為被告國財署北區分署，該抵押權依法因混同而消滅，是以附表二編號2所示抵押權擔保之債權、債權請求權應屬已無抵押權擔保之債權。且原告並未提出被告國財署北區分署欲以附表二編號2所示抵押權擔保之債權、債權請求權，分配附表一所示4筆土地拍賣之價金之事證，難認原告就附表一所示4筆土地拍賣價金受償之地位因此受到危害，益足徵信原告就聲明第4項確認附表二編號2所示抵押權擔保之債權、債權請求權不存在部分，欠缺確認利益。
4、原告此部分聲明既然欠缺確認利益，提起確認訴訟於法不合，應予駁回。
(四)綜上所述，原告提起本訴僅主文第一項所示部分為有理由，應予准許，其餘部分均於法不合，應予駁回。
(五)訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 113 年 9 月 30 日
民事第一庭法 官 王翠芬以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 9 月 30 日
書記官 官佳潔附表一編號 土地坐落 面積 (平方公尺） 權利範圍 1 新北市○○區○○里○○段○○○○○段 00地號 1,091 全部 2 新北市○○區○○里○○段○○○○○段 00地號 6,295 全部 3 新北市○○區○○里○○段○○○○○段 00地號 242 全部 4 新北市○○區○○里○○段○○○○○段 0000地號 1,149 全部附表二編號 權利人 擔保債權總金額 （新臺幣） 存續期間 清償日期 債務人 登記日期 字號 1 葉志仁 許黃淑亭（已死亡，由許綵恩繼承） 最高限額3,600萬元 78年8月8日至79年8月7日 79年8月7日 林毅（已死亡，由林許金連繼承） 78年8月10日 汐地字第013388號 2 林澤民（已死亡，由國財署北區分署為遺產管理人） 最高限額1,200萬元 85年5月29日至86年5月28日 依照各個契約約定 林毅（已死亡，由林許金連繼承） 85年5月31日 汐電字第019742號