臺灣基隆地方法院民事判決
113年度基簡字第381號原 告 林勝義訴訟代理人 錢裕國律師被 告 新北市瑞芳地政事務所法定代理人 陳弘益訴訟代理人 賴承毅
陳品學上列當事人間確認地上權存在事件，本院於民國113年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張略以：
一、原告為卯澳生態永續工作室之負責人，於90年間為卯澳地區生態保育及古蹟保存之工作，向訴外人盧聰海租賃新北市○○區○○村○○街00號石頭房屋5間含大埕（下稱系爭房屋），其坐落基地為新北市○○區○○○段○○○段000地號、286-1地號、286-2地號、287地號、288地號及289地號 ，並簽有租賃契約乙紙。
二、嗣於91年間，原告基於卯澳地區僅存歷史石頭厝殘存記憶，及生態保育公益服務基地完整性之必要，訴外人盧聰海遂將系爭房屋連同坐落基地（即新北市○○區○○○段○○○段000地號、286-1地號、286-2地號、287地號、288地號及289地號），併同新北市○○區○○○段○○○段00000地號土地讓渡予原告，雙方並簽有讓渡書乙紙，且原告自91年間起，自訴外人盧聰海將系爭房屋連同坐落基地及285-2地號土地讓渡予原告後，原告即以致力於卯澳地區生態保育及古蹟保存之工作，並和平、公然、繼續使用上開土地長達20幾年之久。
三、原告有確認利益
(一)依地籍清理條例第12條第1款規定：「依前條規定代為標售之土地，其優先購買權人及優先順序如下：一、地上權人、典權人、永佃權人。」，原告自民國91年起即為致力於卯澳地區僅存歷史石頭厝殘存記憶與生態保育之完整性，即至少有以行使地上權之意思經營卯澳生態永續工作室持讀使用上開土地迄今，應可認已依法取得上開土地之地上權，自有得受優先承購之權，惟原告頃聞上開土地將遭公開標售，且經原告向被告申請辦理地上權登記時，竟遭被告駁回，足見本件確有受確認判決之法律上利益存在。
(二)另參酌最高法院52台上字第1240號判例要旨、89年度台上字第1031號判決要旨、台灣高等法院89年度上更(一)字第188號民事判決要旨。原告既主張其向地政事務所提出申請時效取得地上權之登記遭駁回，駁回之理由顯涉及私權，足見原告對地上權之登記請求權存否有疑義，且經被告於113年5月24日民事答辯狀否認之，則原告既因涉及私權而提起本件訴訟，其意在於私權爭執之確認，自應得提起本件民事確認之訴甚明。
(三)況細譯被告113年1月12日瑞資駁字第0000000號駁回通知書、112年12月1日瑞資補字第000548號補正通知，益徵被告所駁回之主要理由已對原告依時效取得地上權乙節有爭議，均屬普通法院民事庭有權認定，此係私權之爭執，原告顯有確認利益。
四、請求權基礎及理由依據民法第770條及第772條規定及最高法院86年台上字第295號判決意旨，本件原告自91年起即致力於卯澳地區生態保育及古蹟保存之工作迄今，頃突聞被告將依照地籍清理條例第13條第1項，及地籍清理未能釐清權屬土地代為標售辦法第4條第6款規定，公開標售新北市○○區○○○段○○○段000地號及288地號（以下合稱系爭土地），然原告自91年起即以在系爭土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之意思，使用上開房地迄今已逾20年，自已可認原告已取得系爭土地之地上權，且依前揭租賃契約、讓渡書、系爭土地使用現況相片及里長證明書，均在在可證原告實自91年起迄今已逾20年皆至少有以行使地上權之意思，持續使用系爭土地，是以，原告應已依法取得系爭土地之地上權無疑。
五、基於前述，聲明：
(一)先位聲明確認原告對新北市○○區○○○段○○○段000地號及288地號土地（即系爭土地）如附圖所示B、C、D部分面積之地上權存在。
(二)備位聲明確認原告對系爭土地如附圖所示B 、C 、D 部分面積之時效取得地上權登記請求權存在。
貳、被告答辯：
一、原告於112年11月8日以瑞登字第25810號土地登記申請書向被告申請時效取得地上權登記，因逾期未補正，經被告於113年1月12日以瑞資字第10號通知書駁回原告申請。原告未依訴願法、行政訴訟法等規定，提起行政救濟程序，而提起本件民事確認之訴，於法未合。
二、依據民法第758條、第759條之1、土地法第43條規定，系爭土地之地籍登記資料，並無原告擁有地上權之登記，故應先推定原告並無地上權。
三、另民法第769條、第770條、第772條、土地登記規則第118條第1項，原告依據上開規定向被告申請時效取得地上權登記，被告依法審查後，未符上開規定，通知原告補正，未補正完成，當認原告於前開土地上無地上權之權利，另退步言之，縱使原告已符合上開有關不動產地上權之一般取得時效，特別取得時效之要件，依上開法條規定，原告僅取得「請求登記為地上權人」之權利，非謂於完成登記前即已取得不動產物權。
四、原告依法得向被告機關提出申請時效取得地上權之登記，被告機關不得拒絕原告申請，然被告機關可依職權審酌申請而為准駁。
五、基於前述，聲明：原告之訴駁回。
參、得心證之理由
一、先位聲明
(一)按民法第770條規定「以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」、及第772條規定「前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」
(二)原告主張符合上開規定時效而已取得地上權，然依據上開規定，原告如果符合要件僅取得地上權登記請求權者，在未依法登記為地上權人以前，原告並未取得地上權，而查系爭土地之登記簿謄本並未記載原告為地上權人，故原告先位聲明請求確認其就系爭土地已有地上權，顯屬無據，應予駁回。
二、備位聲明
(一)首按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號民事判例要旨參照）。
(二)經查，原告主張其所欲確認之時效取得地上權登記請求權為民事請求權，且為對被告機關之民事請求權，因被告前已駁回其申請，顯然對其民事上請求權是否存在有所爭議，因此有確認利益而提起本訴。被告固不否認因原告逾期未補正而駁回原告前所提出時效取得地上權登記之申請，然抗辯原告如有不服應循行政救濟程序處理，而非提起民事訴訟程序。是以，被告認其與原告間關於時效取得地上權登記之申請乃為公法關係，否認原告對其具有民事上之登記請求權存在。是以，本件爭點應為原告對被告申請時效取得地上權之登記是否為民事請求權？如果為民事上請求權，原告之申請經被告駁回，方屬私法上地位受到危害，而可提起本件民事確認訴訟除去之，如上開登記請求權為公法關係，則被告之申請經被告駁回，乃其公法上地位受到危害，其提起本件民事確認訴訟，即屬欠缺確認利益。
(三)次查，按占有為一種單純事實，故占有人本於民法第七百七十二條準用第七百七十條取得時效規定，請求登記為地上權人時，性質上並無所謂登記義務人存在，無從以原所有人為被告，訴請命其協同辦理該項權利登記，僅能依土地法規定程序，向該管市縣地政機關而為聲請（最高法院68年台上字第3308號民事判例要旨參照）。而依向來學說與實務上判斷公法與私法之區別標準，有四種不同之學說，即「利益說」、「從屬說」、「舊主體說」、「新主體說」，目前多數說係採「新主體說」，惟因各說互有優劣，於判斷究屬公法或私法時，仍應參酌個案之特殊狀況具體判斷之。準此，確認地上權登記請求權存在之公、私法定性，若依「舊主體說」判斷，所謂「舊主體說」係謂凡法律關係之一方為行政主體或國家機關者為公法，反之全屬私人者，則為私法。是本件法律關係之一方為國家機關，故為公法性質。而如依多數說之「新主體說」判斷，所謂「新主體說」，則係指對任何人均可適用，均有發生義務之可能者為私法，若賦予權利或課予義務之對象僅限行政主體或國家機關，而非任何人，則屬公法。故本件原告請求確認地上權登記請求權存在其課予義務之對象僅限於國家機關，故為公法性質。準此，被告地政機關依原告之申請辦理系爭土地時效取得地上權之登記程序，乃地政機關之職掌業務，為公法上應盡之義務，其申請地政機關辦理登記之請求權，或請求地政機關辦理登記業務，則為公法上賦與之權利。是本件訴訟標的「確認地上權登記請求權存在」依法僅能向行政機關請求確認，非一般任何個人或團體所得進行，無論依首開舊主體說或新主體說之觀點，本件「確認時效取得地上權登記請求權存在」之性質應屬公法性質無疑。是以原告因遭被告駁回申請，乃其公法上地位受到侵害，而非私法上地位受到侵害，無從以民事確認訴訟除去之，顯然欠缺確認利益，於法不合應予駁回。
三、縱上所述，原告先位及備位之訴，均應予駁回。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 8 月 13 日
民事庭法 官 王翠芬以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 8 月 13 日
書記官 官佳潔