臺灣基隆地方法院民事判決113年度訴字第634號原 告 朱玉蘭訴訟代理人 黃昆培律師被 告 莊其瑞訴訟代理人 宋穎玟律師上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國114年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就如附表一所示抵押權所擔保之債權逾本金新臺幣3,185,000元部分不存在。
確認被告所持有如附表二所示本票債權逾新臺幣3,185,000元部分不存在。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之65，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第255條但書第1項第2款定有明文。本件原告起訴時，原係請求：㈠確認被告就原告所有坐落基隆市○○區○○段000地號土地（權利範圍：40/10000），及其上同段1934號建物（門牌號碼：基隆市○○區○○街0號4樓房屋，下合稱系爭不動產），於民國113年6月6日設定，擔保債權總金額新臺幣（下同） 490萬元之債權及最高限額抵押權（即附表一，下稱系爭抵押權）不存在。㈡被告應將前項之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。嗣於113年12月12日具狀追加：㈢確認被告所持有原告於113年6月11日簽發，金額350萬元、票據號碼CH620277之本票債權（即附表二，下稱系爭本票）不存在，核與原告主張之基礎事實同一，與前揭規定相符，應予准許。被告雖以確認本票債權不存在之訴應依民事訴訟法第427條第2項第6款適用簡易程序，與本件通常程序為不同之訴訟程序，故原告追加不合法云云，惟本件原告係提起確認債權及所設定之最高限額抵押權不存在之訴，並非僅本於票據有所請求，且適用通常程序對兩造之程序保障較周全，基於紛爭解決一次性原則，應認原告追加部分得行同種訴訟程序。
二、「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。」（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。原告主張系爭抵押權及其所擔保之債權、系爭本票債權不存在，被告否認之，是兩造間就系爭抵押權及其所擔保之債權、系爭本票債權等關係存否即不明確，原告在私法上之地位即有受侵害之危險，此項危險係得以確認之訴予以除去，足認原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權、系爭本票債權不存在，有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠系爭不動產為原告所有，於113年5月15日，詐欺集團不詳成
員假冒警官「陳冠良」、檢察官「黃立維」等公務員名義，向佯稱原告涉犯刑事案件，須將財產交由法官保管，並配合逮捕地下錢莊云云，致原告陷於錯誤，依詐欺集團成員之指示加入「ABC租賃」LINE好友，向由訴外人陳志豪、赫榮傑經營之「ABC租賃」貸款350萬元，其後於同年6月6日，訴外人陳志豪帶原告至冠捷地政士事務所，將系爭不動產設定設定系爭抵押權予被告。而於同年6月11日，「ABC租賃」之同批人帶原告、夥同訴外人黄雅琪，前往基隆市○○區○○路00號「樂業法律事務所」，透過律師見證，由被告將餘款273萬元【扣除3個月之利息315,000元（算式：3,500,000元×0.03×3＝315,000元）及手續費】交付原告，原告並簽發借款契約書及系爭本票予被告，原告取得273萬元後，再依詐欺集團成員自稱「黃立維」檢察官指示，於同日12時許，將273萬元拿到基隆市○○區○○路0號「一品牙醫診所」交付予詐欺集團不詳成員。原告前述受詐騙之情事，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以113年度偵字第56938號、113年度少連偵字第456號、114年度偵字第3343號、114年度少連偵字第48號提起公訴，足證原告確實係受詐欺而簽立借款契約書及系爭本票，並設定系爭抵押權予被告。從上述詐欺集團詐騙原告手法可知，被告應與詐欺集團成員間有共同分工合作關係。由於原告係依詐欺集團詐騙指示向被告借款，原告本人並無借貸真意，更無設定系爭抵押權之意思，被告為詐欺集團同夥，則兩造間借貸契約及系爭抵押權設定應屬民法第86條但書或同法第87條第1項通謀虛偽意思表示而無效。倘認兩造間借款契約及系爭抵押權並非無效，然原告係因誤信詐騙集團始設定系爭抵押權，原告依民法第88條第1項、第92條第1項規定，以意思表示錯誤、受詐欺為由，撤銷其借款契約及設定系爭抵押權之意思表示。原告之意思表示因通謀虛偽意思表示而無效，或既經撤銷，系爭抵押權則屬對原告所有權有妨害，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權之登記塗銷以除去妨害。又借款契約既屬無效或經原告撤銷，系爭本票之原因關係亦已不存在，爰一併請求確認系爭本票債權不存在。
㈡對被告答辯之陳述：
1.被告在出借350萬元前，即已知悉原告未向銀行申辦貸款，且在設定系爭抵押權前，被告必然知悉系爭不動產未設定任何負擔，原告如真有借款需求，向銀行申貸之條件較優惠、利率較低，實無向民間借高利貸之必要。原告卻反其道而行，向被告借高利貸並設定系爭抵押權，顯違常理。被告身為民間放貸業者，應具相當智識及經驗，對原告不向銀行借款、逕向其商借高利貸乙節，應可預見原告係遭受詐欺集團所騙而向其借款，卻仍容任原告借得款項，顯有不確定故意。
2.見證兩造借貸過程之律師陳稱其僅受委託見證金錢給付之法律行為，而非見證消費借貸契約關係。此舉更屬可疑，蓋倘兩造間借貸契約確屬合法，為何未一同見證，更能保障兩造權益，律師僅僅見證交付金錢行為，而未一併見證借款契約之簽立，更加坐實兩造間借款契約之違法疑慮。
3.辦理系爭抵押權登記之地政士及見證律師，非由原告安排之人，原告亦無約定任何費用，被告所稱手續費、律師費，原告均係依被告指示給付，被告寄給原告之存證信函上亦載明此等費用，核與被告抗辯不清楚原告與律師、代書約定之手續費乙情相悖。倘認兩造間350萬元債權及系爭抵押權均存在，原告實際上僅收受273萬元，故債權額應認為僅有273萬元。
4.臺灣基隆地方檢察署檢察官固以114年度偵字第2356號對被告為不起訴處分，惟按最高法院79年度第1次民事庭會議揭示：「刑事判決所為事實之認定，民事法院並不當然受其拘束。故民事法院僅得援用刑事案件既存之訴訟資料，自行調查證據、認定事實，依自由心證判斷事實之真偽，不得僅以刑事判決認定之事實為判決基礎。」等語，是檢察官認定之事實，亦不當然拘束法院，民事法院仍應自行調查證據、認定事實，依自由心證判斷事實之真偽，不得僅以不起訴處分認定之事實為判決基礎。況原告擬對上開不起訴處分聲請再議，最終結果猶未可知，不應僅憑該不起訴處分逕對原告為不利之判斷。縱認被告與詐欺集團成員間無犯意聯絡，然至少對於原告遭受詐欺乙事「可得而知」，而有認識過失，蓋我國近年詐欺案件頻傳，政府極力向全民宣導詐騙防治，國人應普遍存有防詐意識。而被告身為民間放貸業者，具備相當社會經驗，顯可預見若向民間借款之借款人為65歲以上長者，要求借款以現金支付，提供設定抵押權之不動產未有其他借貸，且於借貸過程中均未有親人出面見證或擔保之情形，顯與一般民間借貸有別，極有可能係遭詐騙集團詐騙之被害人。被告無視上述疑點，仍借款予原告，縱無故意亦難認全無過失。
㈢並聲明：⒈確認被告就原告所有系爭不動產於113年間經基隆
市地政事務所以基隆字第106680號收件，於113年6月6日設定登記，擔保債權總金額490萬元之債權及最高限額抵押權均不存在。⒉被告應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。⒊確認被告持有原告於113年6月11日簽發之系爭本票不存在。
二、被告答辯：㈠兩造本不相識，原告係透過民間貸款仲介陳志豪介紹，始向
被告借款350萬元，原告並同意設定系爭抵押權及簽發系爭本票予被告，以擔保其借款。而兩造約定之借款金額為350萬元，被告亦確實拿出350萬元，實因原告支付手續費、律師費及預付利息，所以實際收受款項為273萬元。再者，兩造在簽署借款契約當下，已經律師見證並確認借款並非出於任何不法交易，兩造間消費借貸關係確實存在。
㈡被告僅單純出借350萬予原告，並非詐欺集團成員，亦非詐騙
原告之人，被告無從知悉原告向其借款係因遭詐騙集團利用。被告係出於借貸之意思交付款項予原告，並無原告所稱通謀虛偽意思表示之情事，原告迄未舉證合致民法第86條但書之情形，是其主張消費借貸及系爭抵押權之設定均無效，不足為採。
㈢依原告提出之LINE對話紀錄，可悉皆無兩造間之對話，自難
認有原告所稱「共同詐騙」情事。至原告以臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第56938號追加起訴書認被告係與詐欺集團共同詐騙原告，然該起訴書認定之詐騙集團成員並無被告，僅係單純陳述被告借貸350萬元予原告，及原告設定系爭抵押權予被告之事實。況倘被告真為詐欺集團成員，被告無須以真實之姓名、年籍資料，甚至以自有之資金借款予原告，藉此讓自己暴露於檢警查緝之風險，此與一般詐欺集團隱姓埋名、不勞而獲等情大相逕庭，可證被告並非詐欺集團之成員。復基隆市警察局第二分局114年1月20日職務報告亦明確記載查閱被告之手機對話紀錄及相關監視錄影器畫面，可證明被告與實際詐騙原告之詐欺集團成員並無正犯或幫助犯之關係。況依基隆地方檢察署114年度偵字第2356號不起訴處分書所載，訴外人陳志豪及郝榮傑均稱係原告主動找上「ABC租賃公司」要求借貸，訴外人陳志豪即聯繫被告借款事宜，自難認被告有何詐騙原告之行為。是以，原告未舉證證明原告向被告借款係遭被告詐騙所致，其主張依民法第92條第1項前段規定行使撤銷權，為無理由。
㈣原告主張其係誤信詐欺集團佯稱需配合逮捕地下錢莊，須將
財產交付予法官審理之詐術，始錯誤將其系爭抵押權設定予被告，故依民法第88條第1項規定，撤銷借款契約及設定系爭抵押權之意思表示云云，此為被告所否認，應由原告就意思表示之內容有錯誤且非由原告之過失負舉證之責。原告既於113年6月11日在借款契約上簽名，並設定系爭抵押權予被告以擔保借款，由此可證原告確實有向被告借款之真意，至於借貸之目的為何、借得款項之使用情形，僅屬動機錯誤，而非就被告之資格或借款標的之性質等意思表示內容錯誤，自不得依民法第88條第1項為撤銷。
㈤樂業法律事務所於114年3月13日以基樂律安000000000號函指
出：「本事務所並非直接由莊其瑞或朱玉蘭直接委託辦理見證事宜，而係由自稱陳志豪之人，於113年6月7日致電本事務所，預約於同年月11日上午11時進行律師見證服務」，亦可證明被告未與樂業法律事務所進行接洽，原告雖稱係依被告指示給付費用，然被告僅知道有辦理律師見證及抵押權設定等相關費用，並不清楚詳細數額，被告所言並無矛盾，被告僅單純依民間貸款仲介陳志豪之指示前往辦理消費借貸之見證，且依見證該日之錄影畫面截圖所示，見證程序結束後被告旋即離開現場，原告後續交付現金之行為與被告無涉，被告亦未參與詐騙集團之犯行。
㈥依冠捷地政事務所函覆內容可知，被告並未親自與地政士余
崇榮接洽，且被告亦未至現場辦理抵押權設定登記。此外，原告辦理抵押權設定登記時，其明確向地政士余崇榮表達有短期資金周轉之需求，甚至當場簽立委託書委託余崇榮辦理貸款之抵押權設定登記，並出具設定抵押權之印鑑證明，足證原告具有向被告借款之法律上外觀，且被告係單純依民間貸款仲介陳志豪之指示提出辦理抵押權設定登記之文件，被告並未參與詐騙集團之犯行，兩造間消費借貸關係確實存在。
㈦臺灣高等法院109年度重上字第731號民事判決：「抵押權設
定契約書中之「擔保債權種類及範圍」欄記載為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、透支、栗據、墊款及保證所生之債務等語，是凡抵押權人對債務人基於借款、透支、票據、墊款及保證等法律關係所生債權，即為該抵押權所擔保。又抵押權人與債務人間具有消費借貸之合意，抵押權人並將借款匯款至債務人指定帳戶而為金錢之交付，則抵押權人對債務人存在消費借貸債權，並為該抵押權所擔保，自堪認定。」次按抵押權消滅後，抵押權人始負有塗銷抵押權登記之義務。抵押權消滅之原因，除與一般物權之消滅原因，如混同、拋棄等相同外，尚有擔保債權全部消滅、除斥期間經過、抵押物滅失、實行抵押權等；至於最高限額抵押權於確定後並非當然消滅，必須該抵押權已無擔保債權存在，基於該確定後抵押權之從屬性，該抵押權始歸消滅（最高法院76年度第3次民事庭會議決議、83年度台上字第1055號判決參照）。原告於113年6月6日將系爭不動產設定擔保債權總金額為490萬元之最高限額抵押權予被告，並擔保原告對被告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負，在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、透支、墊款、保證，並包括其利息、遲延利息、違約金、抵押權人所墊付抵押物之保險費，對債權取得執行名義之費用、實行抵押權之費用，且系爭抵押權擔保債權確定日期為143年6月3日，是原告設定之490萬元最高限額抵押權尚擔保未來發生之利息、遲延利息等債務，故原告於最高限額抵押權擔保債權確定日前，請求確認490萬元之最高限額抵押權登記不存在並予以塗銷，尚屬無據。
㈧原告於收受系爭本票裁定後20日內即應提出確認本票債權不
存在之訴，原告遲至20日後始請求確認系爭本票債權不存在，不應准許。
㈨並聲明：原告之訴駁回。
三、本院判斷：㈠原告主張系爭不動產為其所有，其上設有系爭抵押權等情，
業據提出系爭不動產土地建物登記第一類謄本影本為證（見本院卷第17頁至第23頁），復有本院調取基隆市地政事務所系爭不動產之土地登記申請書、印鑑證明等件影本在卷可憑（見本院卷第119至124頁），且為被告所不爭執，此部分事實，應堪認定。
㈡原告主張兩造間無消費借貸及設定系爭抵押權擔保不存在借
款債務之真意，且為被告所明知，依民法第88條第1項、第92條第1項、民法第86條但書、第87條第1項規定，請求確認系爭抵押權擔保債權總金額490萬元之債權、系爭抵押權設定之意思表示，或被撤銷或無效而不存在。又系爭抵押權擔保債權總金額490萬元之債權、系爭抵押權設定因意思表示無效或撤銷後已不存在，故依民法第767條第1項中段請求被告塗銷系爭抵押權登記，並請求確認系爭本票債權之原因關係消滅而不存在等情，為被告所否認，並以上開情詞置辯。故本件爭點為：原告主張其有民法第88條第1項意思表示錯誤、第92條第1項被詐欺而為意思表示之情事，故「撤銷」借貸契約及設定系爭抵押權之意思表示，進而請求確認系爭抵押權不存在暨被告應塗銷系爭抵押權登記，有無理由？原告主張其有民法第86條但書單獨虛偽意思表示、第87條第1項虛偽意思表示之情事，故兩造間借貸契約及設定系爭抵押權之意思表示「無效」，進而請求確認系爭抵押權不存在暨被告應塗銷系爭抵押權登記，有無理由？原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權及系爭本票之本票債權不存在，有無理由？㈢原告主張其有民法第88條第1項意思表示錯誤、第92條第1項
被詐欺而為意思表示之情事，故「撤銷」借貸契約及設定系爭抵押權之意思表示，進而請求確認系爭抵押權擔保債權總金額490萬元之債權、系爭抵押權不存在暨被告應塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
1.按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條定有明文；被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。原告主張係遭被告所屬詐欺集團詐騙，始簽立消費借貸契約、設定系爭抵押權，為被告所否認，依上，原告應證明被告為詐騙集團成員，或被告明知或可得而知原告係遭他人詐欺而為意思表示，原告始得依民法第92條第1項前段規定撤銷作成消費借貸契約、系爭抵押權登記之意思表示。
2.查原告於發現遭詐騙後報警處理，警員乃循線查獲原告是透過經營「ABC租賃」之訴外人陳志豪、赫榮傑辦理貸款、委任地政士余崇榮辦理系爭抵押權設定、於前往律師事務所見證時，除兩造、陳志豪、赫榮傑在場外，訴外人黄雅琪亦在場，進而展開調查。而依警方檢視被告、訴外人陳志豪、赫榮傑、余崇榮、黃雅琪手機對話內容之結果，尚無法查證渠等與詐欺集團相關之紀錄，此有警員提供之職務報告在卷可參（見本院第249頁）。復原告於偵查中陳稱：因為自稱「黃立維」檢察官之人叫我跟辦貸款之人說借款原因是要開飲料店，所以我才會跟辦理貸款之人說我借款的原因是要開設85度C等語，是以依兩造接觸互動及本件抵押借款過程觀察，難認有何徵象足認被告與詐欺集團有共同詐欺取財之犯意聯絡、或察悉或可得而知原告被詐欺情事。況衡以一般詐騙集團運作模式，從管理以降包括「機房（以電話或其他通訊方式直接對被害人施以詐術使其陷於錯誤）」、「水房（收取贓款洗淨隱匿犯罪所得）」、「車手（提領款項或和被害人直接收取現款上繳）」、「人頭帳戶（經收購或詐騙取得供被害人匯款所用）」等角色各自分工，和被害人有接觸者僅有機房人員與車手，機房人員在詐騙完成後即消失無蹤，車手與被害人多只有一面之緣，且皆使用不實身分與被害人互動，此均為本院辦理此等類型事件而於職務上所知，倘被告確如原告主張為詐騙集團成員，被告應無須以真實姓名與原告接觸，並提供現金交付原告，亦無須經由律師見證兩造間給付現金之行為，此舉不但增加詐騙曝光風險，且需額外支出律師見證費用，倘被告為詐欺集團成員，應採取降低風險之行為，若僅係為取信原告，詐欺集團成員已假扮成警員及檢察官等公務員，則再分工假扮律師，即可免除風險並節省花費，然兩造係前往正常執業中之律師事務所，由專業律師進行見證，並支出律師見證費用，顯與詐欺集團之手法不同。故原告主張被告與詐欺集團有分工合作關係、被告得以察悉或可得而知原告被詐欺情事，不足為採。
3.原告以被告明知原告所有系爭不動產均未設定負擔，原告卻不選擇利息較為低廉之銀行機構貸款，反而選擇利率較高之民間借貸，此一不尋常狀況，被告應可知悉原告係遭詐欺而向被告貸款云云。然兩造係於樂業法律事務所完成其消費借貸過程，並經張一合律師見證給付現金273萬元，此為兩造所不爭執，並有樂業法律事務所律師見證書（見本院卷第149頁）、監視錄影畫面（見本院卷第325至329頁）在卷可證，原告並以其所有之系爭不動產設定系爭抵押權予被告，可認兩造間之消費借貸契約成立過程應屬嚴謹，況選擇民間借款原因多樣，難認被告即得從此情推測、知悉原告係遭詐欺始向其借款。
4.按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第88條第1項定有明文。又上該條文所定「表意人若知其情事，即不為意思表示」，係指表意人雖知表示行為之客觀意義，但於行為時，誤用其表示方法之謂。亦即表示方法有所錯誤，以致與其內心之效果意思不一致，上開規定係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別（最高法院109年度台上字第286號判決意旨參照）。本件原告簽立借款契約書予被告、簽立委任契約書予代書余崇榮辦理系爭抵押權登記（見本院卷第143頁、171頁），且系爭借貸之「交付金錢過程」經過律師見證，均為兩造所不爭執，足認原告對其簽署各該契約之內容暨所生之法律效果自有所悉，其內心之效果意思與表示方法並無不一致之情形，至其因受詐欺為配合詐欺集團而為之，核屬動機之錯誤，自與前述意思表示錯誤情形有別。從而，原告主張其得依民法第88條規定撤銷意思表示，亦屬無據。
5.綜上，原告未證明被告有參與詐欺犯行或可得知悉原告有遭詐欺之事證，其主張依民法第88條第1項、第92條第1項規定撤銷借貸契約及設定系爭抵押權之意思表示，核屬無據，不足為採。是原告執此為由，請求確認系爭抵押權不存在，被告應塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。㈣原告主張其有民法第86條但書單獨虛偽意思表示、第87條第1
項虛偽意思表示之情事，故兩造間借貸契約及設定系爭抵押權之意思表示「無效」，進而請求確認系爭抵押權不存在暨被告應塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
1.按所謂通謀而為虛偽意思表示乃權利障礙要件，為免當事人或第三人任意質疑已存在之法律關係，應由主張此項利己之變態事實者，負舉證責任（最高法院111年度台上字第1083號、110年台上字第385號判決意旨參照）。是原告應提出相當之實據，就兩造間互相故意為非真意表示乙情，盡舉證之責。
2.查被告交付借款予原告時，兩造已簽立借款契約，並由原告設定抵押權及簽發本票等行為擔保借款債權，可知被告相當重視其債權是否能如實受償，被告並稱其與原告素不相識，則依常情，借貸金錢予不熟識之陌生人時，因兩人間無信任關係，則原告以設定抵押權及簽發本票等行為擔保債權，並無違常之處，可認被告應有貸款予原告、原告有向被告借款之真意。原告俱未舉證兩造間無消費借貸之真意，是其主張兩造間就借款契約書之簽立及系爭抵押權之設定屬通謀虛偽意思表示，不足為採。
3.又民法第86條固規定「表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限」。惟被告非有認識詐欺集團成員或有何串通，亦無從得知或預見原告與詐騙集團間有何往來等情，業如前述，是本件自無民法第86條但書規定之適用。
4.綜上，原告未證明兩造間消費借貸法律關係及因此設定之系爭抵押權為通謀虛偽意思表示或合致民法第86條但書之情形，是原告主張兩造間之消費借貸法律關係及設定系爭抵押權應屬無效，要屬無憑，不足為採。是原告執此為由，請求確認系爭抵押權不存在，被告應塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。
㈤原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權及系爭本票之本票債
權不存在，有無理由？
1.按「金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸」，有最高法院87年度台上字第1682號民事裁判可資參照。
2.本件被告並不爭執其給付350萬元借款時，預扣3個月利息315,000元，堪認被告就上揭預付3個月利息315,000元之款項部分並未實際交付予原告，就該部分自不成立金錢借貸契約。又原告雖主張實際僅拿到現金273萬元，除被告預扣之利息315,000元外，其餘是手續費等語，然訴外人陳志豪當場向原告收取13％佣金乙情，業據訴外人陳志豪於警詢中陳述在卷（見本院卷第285頁），是以此計算，訴外人陳志豪當場收取之佣金為455,000元（算式：3,500,000×13％＝455,000），自無從認定被告另有預扣455,000元，原告復未舉證證明兩造約定佣金應由被告負擔，則原告主張兩造就上揭455,000元款項部分不成立消費借貸契約云云，並不可採。從而，應認兩造間消費借貸契約於3,185,000元（計算公式：3,500,000－315,000＝3,185,000）範圍內係屬成立生效，逾3,185,000元部分則未成立生效。又系爭最高限額抵押權、系爭本票均分係系爭借款契約之物上擔保及票據擔保，是原告請求確認如附表一所示抵押權所擔保之債權及如附表二所示本票債權逾3,185,000元部分不存在，核屬有據，逾此部分之請求，則屬無據。
五、綜上所述，原告請求確認如附表一所示抵押權所擔保之債權及如附表二所示本票債權逾3,185,000元部分不存在，核屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 26 日
民事第一庭法 官 黃梅淑以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 8 月 26 日
書記官 謝佩芸附表一抵押權設定 標的物 抵押權設定內容明細 土地 基隆市○○區○○段000地號(權利範圍：40/10000) ⑴權利種類：最高限額抵押權 ⑵登記日期：113年6月6日 ⑶字號：基隆字第106680號 ⑷權利人：莊其瑞 ⑸債權額比例：全部，1分之1 ⑹擔保債權總金額：490萬元 ⑺擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、透支、墊款、保證，並包括其利息、遲延利息、違約金、抵押權人所墊付抵押物之保險費，對債權取得執行名義之費用、實行抵押權之費用。 ⑻擔保債權確定期日：143年6月3日 ⑼清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期 ⑽利息(率)：依照各個債務契約所約定之利率計算 ⑾遲延利息(率)：依照各個債務契約所約定之利率計算 ⑿違約金：依照各個債務契約所約定之利率計算違約金 ⒀其他擔保範圍約定：1.應計之利息、遲延利息、違約金與實行抵押權之費用。2.取得執行名義之費用。3.保全抵押物之費用。4.債務不履行而發生之損害賠償。5.因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。6.抵押權人墊付抵押物之保險費。 ⒁債務人及債務額比例：朱玉蘭，債務額比例全部 ⒂設定權利範圍：建物1分之1；土地10000分之40 建物 基隆市○○區○○段0000○號(權利範圍：全部)附表二：本票（日期民國、金額新臺幣）編號 發票人 發票日 金額 本票號碼 受款人 到期日 持票人 1 朱玉蘭 113年6月11日 350萬元 CH620277 未記載 未記載 莊其瑞