臺灣基隆地方法院民事判決113年度重訴字第36號原 告 大日開發有限公司法定代理人 蘇幸福訴訟代理人 蔡佳蓁律師
吳志勇律師
參 加 人 主富服裝股份有限公司法定代理人 黃文貞訴訟代理人 陳昶安律師
黃祈綾律師萬哲源律師被 告 基隆市政府法定代理人 謝國樑訴訟代理人 簡榮宗律師
潘彥安律師詹義豪律師張以正上列當事人間請求確認優先訂約權事件，本院於民國114年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按「第13條、爭議處理…二、協調委員會之建立㈠雙方就關於本契約所載事項、協調契約履行之任何爭議，提起訴訟或其他救濟程序前應先依本契約規定之程序提交協調委員會處理。但一方之請求權有罹於時效之虞者，不在此限」，兩造就「基隆市東岸立體停車場營運移轉案」（營運期間自民國110年1月1日起至112年12月31日止）所訂立之契約（下稱系爭OT案；該契約下稱系爭OT契約，本判決後述倘無特別記載，即指兩造就系爭OT案第2次訂立之契約）第13條第2項第1款有明文約定（見本院卷㈠第171頁）。而兩造及參加人就本件爭議於原告起訴前未曾提送上開協調委員會進行處理乙情，於本院準備程序中分別陳稱：原告起訴前曾向財政部推動促參司（下稱促參司）依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）規定申請調解，已遭促參司駁回，且上開規定並非提起本件訴訟之前置要件等語；被告認為本件爭議應先經協調委員會處理，且本件兩造仍有溝通可能等語；參加人認為本件應無送請協調委員會處理之實益，應行訴訟程序等語（見本院卷㈠第484頁準備程序筆錄，本院卷㈡第22-23頁原告民事準備理由狀、第86頁準備程序筆錄）。本院斟酌系爭OT契約第13條第2項雖有上開設置協調委員會之特別約定，惟同條第2項僅約定：「雙方之爭議事項如經協調不成立而訴訟者，雙方同意以甲方（即被告）所在地之地方法院為第一審管轄法院」（見本院卷㈠第172頁），並未明文約定一律以「協調委員會之處理」為訴訟之強制前置程序，兩造就本件爭議固得選擇「組成協調委員會」進行處置，然不應排除其等逕以「訴訟」方式解決本件糾紛之程序選擇權，是原告逕提起本件訴訟，請求本院判決確認兩造間就系爭OT契約之優先定約權存在，並無違反系爭OT契約第13條第2項第1款約定之情事，而本院就本件訴訟既有管轄權，即應為實體審理。被告援引前揭約定所為之妨訴抗辯，尚難採據，先予敘明。
二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加；當事人對於第三人之參加，得聲請法院駁回。但對於參加未提出異議而已為言詞辯論者，不在此限，民事訴訟法第58條第1項、第60條第1項定有明文。所謂有法律上利害關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，將受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，因當事人之一造敗訴，依該裁判之內容或執行結果，第三人私法上之地位，將受不利益者而言（最高法院104年度台聲字第269號、104年度台抗字第146號民事裁判意旨參照）。詳言之，所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院97年度台抗字第414號、94年度台抗字第1183號民事裁判意旨參照）。經查，本件兩造間請求確認優先定約權存在事件，原告係起訴主張：伊與被告訂定之系爭OT契約第16條第3項第1、2款約定，原告於系爭OT契約期滿時有請求優先定約之權，詎被告違約拒絕原告之申請，爰請求確認聲請人對基隆市政府就系爭OT案有優先定約權等語。被告則辯稱：其就系爭OT案本有裁量是否與原告續約之權，而原告未將其自行興建之東岸立體停車場2至4樓建物（下稱本案附屬事業商場）移轉登記予伊，復未補正合於要求之資產總檢查書件、財務狀況資料，難以認定原告就系爭OT案具優先定約權等語。參以原告開始履行系爭OT案後，將坐落基隆市○○區○○段0○段0地號、1-2地號及基隆市○○區○○段0○段00地號、20-4地號、20-5地號、23-1地號等6筆土地上之「東岸立體停車場營運資產」（下稱系爭資產）其中「1樓部分、2樓全部及建物外觀全部」出租予參加人，此有參加人提出之租賃契約書影本在卷可稽（見本院卷㈠第99-100頁、第441-448頁），而依上開租賃契約第2條第5項約定，倘原告於系爭合約期限內無法取得續約資格，視同原告與參加人終止合約。準此，本件訴訟結果將影響上開租賃契約是否仍有效存續之判斷。是以，本件訴訟裁判之效力雖不及於參加人，惟參加人因原告之敗訴，其私法上地位顯將受不利益，揆諸首揭說明，相對人於本件訴訟自有法律上利益，其請求參加本件訴訟，為法所許。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠兩造於104年12月間第1次訂立系爭OT契約，約定被告將系爭
資產交由原告營運，營運期間原係自105年1月1日起至109年12月31日止，嗣兩造合意進行第1次續約，將系爭OT契約之營運期間延展3年至112年12月31日止。而依系爭OT契約第16條第3項第1、2款約定，倘原告於營運期間內之營運績效評定結果為70分以上達3年以上，且營運期間屆滿前2年之評分均達75分以上者，得評定為「營運績效良好」，並得於委託營運期間屆滿5個月前，檢附自營運期間開始之歷年評估報告及未來投資計畫書等，向被告申請第2次繼續定約。
㈡嗣因原告於系爭OT契約營運期間內之營運績效評分皆達70分
以上，且營運期間屆滿前2年之評分皆達75分以上，符合前開「營運績效良好」之要件，而具備就系爭OT契約申請優先定約之資格，原告遂於112年7月28日向被告提出優先定約之申請。嗣被告則以112年8月29日基府交管貳字第1120135629號函（下稱系爭112年8月29日函）指示原告於文到7日內補正系爭OT案之資產總檢查資料、申請日前至少3年之財務狀況資料（含停車場及本案附屬事業商場、各商家營運收入情形，下稱系爭財務狀況資料）、本案附屬商場登記為被告所有之建物登記文件。原告遂遵期提出系爭OT案之資產清冊、系爭財務狀況資料，並向被告說明本案附屬事業商場落成後，原告即已向被告地政處提出登記申請，實因被告承辦人員相繼離職、調職，故遲無法辦理。
㈢詎料，被告以原告提出之系爭OT案資產清冊未包含本案附屬
商場，且未提出各資產現況檢查結果，系爭財務狀況資料亦僅有片面數字而無佐證資料，復未完成本案附屬事業商場之登記作業為由，以112年10月7日基府交管貳字第1120251391B號函（下稱系爭112年10月7日函）通知原告本件優先定約申請結果為不通過。然被告嗣於報章媒體發表聲明回覆參加人對系爭OT案招標程序違法之質疑時，指稱原告於111年間涉及信二停車場弊案，情節重大，不符合系爭OT案之優先定約資格，無法再繼續營運等語，顯與系爭112年10月7日函否准原告申請之審查理由不同，足認被告係以於法無據之方式、理由，拒絕原告依系爭OT契約行使之優先定約權。
㈣基於上述，爰聲明：確認原告對被告就系爭OT案有優先定約權。
二、被告答辯：㈠原告提起本件訴訟之真意不明，且未具體表明其確認利益為
何。如原告認被告未令其取得系爭OT案之優先定約資格，影響其獲利，則原告理當對被告提起損害賠償之訴，而非本件確認之訴。
㈡況且，被告就系爭OT案已同意原告優先定約1次，營運期限自
110年1月1日起至112年12月31日止，是依促參法第51條之1第3項規定，縱原告為本件最優申請人而具優先定約資格，被告仍無從令原告再次續約。
㈢再者，被告辦理系爭OT案，並非單純以原告是否符合最優申
請人之資格為惟一考量要件，尚須綜合契約目的、經濟價值、當事人所欲達成之法律效果等因素，並評估當時之時空背景，以達成對機關與民眾最有利之目標。又原告未依系爭112年8月29日函通知補正上開合於要求之審查資料，且未辦理本案附屬商場之建物登記，以致被告未能重新評估續約條件，被告考量系爭OT案營運期間於112年12月31日屆至，為避免影響後續作業流程及維護被告與市民之權益，因此綜合相關因素考量後方決議不同意原告就系爭OT案優先定約等語。
㈣基於上述，爰聲明：原告之訴駁回。
三、參加人陳述意見略以：㈠依兩造訂立之系爭OT契約，倘原告符合「營運績效良好」之
標準，即可向被告申請優先定約，且兩造約定優先定約之次數係以2次為限；第1次優先定約以3年為上限，第2次優先定約則以2年為上限。然被告於原告第2次營運期間屆滿後，卻以系爭OT契約所無之標準，否准原告優先定約之申請。是兩造確實就原告是否具有系爭OT契約第2次優先定約權一事有所爭執，原告主觀上認其法律上地位有不安狀態存在，且可透過確認判決除去上開不安狀態，應認原告提起本件訴訟具備確認利益。
㈡承前，促參法第51條之1第3項關於優先定約權次數限制之規定，係於104年12月30日修正公布，並於105年1月2日施行。
而依104年12月30日修正促參法條文施行前後促參案件適用原則說明：「本次修正條文施行前已簽約者，依投資契約約定辦理」可知，倘投資契約係於105年1月2日前簽署，當事人即應依原投資契約約定辦理。準此，兩造既於104年12月31日第一次簽署系爭OT契約，依上說明，系爭OT契約即屬在促參法第51條之1第3項規定修正公布前所簽定者，被告自應依約辦理，不得主張本件應適用修正後促參法第51條之1規定而否認原告享有系爭OT契約之第2次優先定約權。
㈢而原告於110、111年度就系爭OT案之營運績效既均達良好，
符合系爭OT契約第16條之約定，被告即應賦予原告系爭OT案之優先定約權，並與其議定新約。詎被告於兩造之優先定約確認會議中，竟以與系爭OT契約無關之審查項目（包含系爭資產總檢查結果、系爭財務狀況資料及本案附屬商場之建物登記等），逕自否認原告之優先定約資格，顯已違反系爭OT契約之約定。又因被告係故意使被告行使上開優先定約權之條件不成就，依民法第101條第1項規定，應視為原告就系爭OT契約之優先定約條件成就，被告自應與原告定約。至於被告雖抗辯其對系爭OT案是否如何定約具有裁量權限，然本件兩造爭執者為被告以違反系爭OT契約方式，否准原告之優先定約資格，而非原告行使優先定約權後，未能與被告達成續定契約之合意，是被告顯然混淆原告就系爭OT案享有優先定約權之資格及兩造於原告行使優先定約權後，是否就系爭OT案完成新約議定等二事，無以為據等語。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第162頁，並依判決體例酌修文字）：
㈠兩造於104年12月31日第1次簽定系爭OT契約，約定由原告營
運基隆市東岸停車場及附隨商場；營運期間自105年1月1日起至109年12月31日止，合計5年。
㈡原告曾依據上開第1次簽定之系爭OT契約第16條約定優先定約
，兩造並就系爭OT案進行續約（兩造議定之新約即第2次簽定之系爭OT契約），合意將系爭OT案之營運期間延展3年(即自110年1月1日起至112年12月31日止) ，後因營運需求實際延展至113年1月31日止。
㈢原告於兩造第2次簽定系爭OT契約之營運期間，其營運績效經
評估均達上開契約第16條第3項第1款所定「營運績效良好」之標準。
㈣原告依兩造第2次簽定之系爭OT契約第16條第3項第2款規定，於112年7月28日就系爭OT案對被告提出優先定約申請。
㈤不爭執事項㈣所示之優先定約申請，經被告審查結果為不通過，被告並以系爭112年10月17日函通知原告。
㈥「基隆市東岸立體停車場增改修建營運移轉案」目前由訴外
人微風廣場實業股份有限公司得標為營運之民間機構，契約起訖期間為113年2月1日起至133年1月31日止。
五、本院之判斷：本件原告主張其就系爭OT案具有優先定約權乙情，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點即為：原告就本件訴訟是否具有確認利益？原告主張其得行使系爭OT契約賦予之優先定約權，是否有據？茲析述如下：
㈠原告就本件訴訟有確認利益：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第2項分別定有明文。是確認之訴，以原告有即受確認判決之法律上利益者，方有保護之必要。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判決先例要旨參照）。
⒉次按民事訴訟法於89年2月9日修正時，為發揮確認之訴預防
及解決紛爭之功能，雖在第247條第1項後段及第2項增訂法律關係基礎事實存否，亦得作為確認之訴之客體，但限制須以原告不能提起他訴訟者，始得提起，否則應認原告無即受確認判決之法律上利益，以避免導致濫訴，觀諸其立法修正理由自明。此與確認法律關係存否之訴，不以原告不能提起他訴訟為必要，固有不同，惟參照確認法律關係存否之訴，僅限以確認現在之法律關係為其訴之標的之意旨，在解釋上，原告提起確認為法律關係基礎事實存否之訴，仍須其因該基礎事實所生之法律關係，為現在之法律關係，始可認為有即受確認判決之法律上利益，俾憑以判斷原告就該法律關係基礎事實之存否，得否提起其他訴訟（最高法院102年度台上字第590號裁判意旨參照）。惟過去之法律關係，不得為確認之訴之標的，係指過去曾經存在之法律關係，因情事變更，現已不復存在，而不影響其他現在之法律關係者而言。倘過去之法律關係延續至現在仍有爭議，而有確認利益者，非不得提起確認之訴。至所謂法律關係之存否不明確，則指法律關係之存否處於不明確之狀態，而當事人兩造就其存否發生爭執者。如法律關係之存否為兩造所不爭執者，則不許提起確認之訴。準此，當事人倘欲提起確認之訴，須具備下列要件者，始足認為有即受確認判決之法律上利益，亦即有保護之必要：⑴法律關係存否在當事人間不明確。⑵須因其不明確致原告之權益或其他法律上之地位有不安之危險。⑶須其不安之危險即時有以確認判決除去之必要。
⒊經查，原告主張其於兩造第2次簽定系爭OT契約之營運期間內
均達「營運績效良好」之標準，應具有優先定約資格等節，既為被告所否認，則原告於兩造第2次簽定系爭OT契約營運期間屆滿後，就系爭OT案是否具優先定約之資格即屬不明確，顯然將令原告就系爭OT案可能享有之權利受有遭侵害之危險，且該危險得以確認判決除去。依此，原告提起本件訴訟，請求確認其對被告有優先定約權存在，具有受確認判決之法律上利益，應予准許。
㈡原告請求確認系爭OT契約之優先定約權存在，為無理由：
⒈按經主辦機關評定為營運績效良好之民間機構，主辦機關得
於營運期限屆滿前與該民間機構優先定約，由其繼續營運。優先定約以1次為限，且延長期限不得逾原投資契約期限。104年12月30日修正公布之促參法第51條之1第2項定有明文（按：現行法移列至同條第3項，惟未作內容修正）。又解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。
⒉查系爭OT契約第16條第3項第1款約定「乙方於營運期間之評
分皆為70分（含）以上，且營運期間屆滿前2年之評分均達75分（含）以上者，得評定為『營運績效良好』」；同條項第2款第2目則約定「乙方申請繼續定約，經甲方同意符合優先定約之條件者，如設施未來仍有交由民間營運之必要，甲方應研訂繼續營運之條件，通知乙方議定新約內容，倘乙方對甲方之條件拒絕同意，或於14日內雙方仍未達成契約之合意者，乙方即喪失優先定約之機會，甲方得公開辦理招商作業，乙方不得異議」（見本院卷㈠第176-177頁），可知系爭OT契約對於原告是否取得優先定約之資格，顯然賦予被告有合理裁量之權限。原告僅得依上開約定向被告「申請」優先定約，非謂原告符合營運績效良好之要件，即當然取得與被告優先定約之「資格」。
⒊按主辦機關應依據公告徵求民間參與之招商文件、投資計畫
書及綜合評審結果辦理議約，並依議約結果與民間機構簽訂投資契約。議約內容不得違反招商文件。但有下列情形之一者，不在此限：一、招商文件誤寫、計算錯誤或其他類此之明顯錯誤。二、招商文件文字或語意不清。三、於招商文件公告後投資契約簽訂前發生非公告時所得預料之情事變更，依原招商文件內容簽訂投資契約顯失公平。四、原招商文件不符公共利益或公平合理之原則。五、經雙方合意且有助於案件履行。促參法施行細則第66條定有明文。又依財政部以111年9月30日台財促字第11125530650號函頒布之促進民間參與公共建設案件優先定約作業指引（下逕稱作業指引）第4點第1項規定，主辦機關接獲民間機構優先定約申請後，宜於30日內與民間機構召開優先定約確認會議，就下列事項進行確認：㈠民間機構是否符合投資契約所定申請優先定約之資格。㈡公共建設有無繼續委託原民間機構之必要。㈢資產總檢查之結果。㈣優先定約申請日前至少3年民間機構之財務狀況。而就上開「資產總檢查之結果」、「財務狀況」等2項要件，作業指引並無細節性之規定，自應由被告基於維護公共利益之原則，就系爭資產之營運狀態加以衡量，以決定有關系爭資產之「資產總檢查之結果」或原告「財務狀況」應達到何種程度，方符合前揭取得系爭OT案優先定約權之資格。從而，被告基於促參法施行細則第66條及上開作業指引規定，要求原告提出資產總檢查之相關資料、原告向被告提出優先定約申請日前至少3年之財務狀況（含停車場及本案附屬事業商場、各商家營運收入情形）相關資料及本案附屬事業商場登記為被告所有建物之登記文件，自屬合法有據（見本院卷㈠第201-202頁）。惟原告提出之資產總檢查書件僅係111年度資產點交財產清冊，未提出各資產現況檢查結果，無從評估資產現狀與上開清冊有無不符、損壞或功能未符系爭OT契約約定情形，且近3年財務狀況僅有原告片面提出之數字，無相關佐證資料（見本院卷㈠第203-213頁），致被告無從評估原告之財務狀況。且原告於105年6月30日參與「系爭OT案一、二樓商場改善計畫及規劃營運進度會議」時，已依兩造第1次簽定之系爭OT契約明確承諾「商場闢建完成，於營運期滿後，原告同意將闢建完成之商場無償移轉予被告」（見本院卷㈠第106頁契約文件、第194-163頁會議紀錄），顯見原告是否闢建商場及將商場無償移轉予被告乃係原告之契約義務。而被告於審核是否賦予原告優先定約之資格時，將原告是否履行其承諾事項列為審核項目，亦屬合理有當。故而，被告以原告未依被告要求補正提出相關資料，且未將上開商場登記為被告所有為由，否准原告優先定約之申請，自與促參法施行細則第66條、系爭OT契約或作業指引無違，被告依約行使其准否原告優先定約申請之裁量權限，亦無恣意濫用其契約上權利之情事。至原告雖爭執上開商場遲未登記為被告所有，係因被告之承辦人迭經更換云云，然原告並未舉證以實其說；又原告主張被告係以原告涉及信二停車場弊案為由，否准其優先定約之資格，然此與前揭卷證資料未合，所言純屬臆測，均要難採據。準此，原告徒執前詞，主張其就系爭OT契約有優先定約權，即屬無據。
⒋原告固爭執上開審查條件係被告自行決定，事前未徵得原告
同意云云。惟依作業指引第4點第1項之規定，被告辦理系爭OT案之優先定約審查作業，固應召開「優先定約確認會議」進行決定，然被告就本件優先定約條件之擬定與審酌，應有自行裁量之空間，無待徵求原告之同意，已如前述。苟非如此解釋，倘投資契約之兩造就廠商是否符合優先定約之條件遲未能達成合意，即無從就廠商優先定約之申請進行審查，顯有礙於投資契約之續約及履行，對營運設施之管理、維護，容有造成重大妨礙之虞，實與促參法第1條揭示民間機構投資公共建設，具有提升公共服務水準，加速社會經濟發展之目的相違，當非立法本意。是原告上開主張，核與促參法及系爭OT契約之宗旨不符，尚難採據。
五、綜上所述，本件原告請求本院判決確認其就系爭OT契約有優先定約權存在，為無理由，應予駁回。
六、末按聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出；前項聲請，應表明下列各款事項：㈠應命其提出之文書。㈡依該文書應證之事實。㈢文書之內容。㈣文書為他造所執之事由。㈤他造有提出文書義務之原因；法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命他造提出文書；倘當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第342條第1項、第2項、第343條、第345條第1項分別定有明文。上開規定乃賦予舉證當事人據以蒐集他造所持文書為證據之機會，要求持有文書之他造開示足以證明應證事實之書證資料，由法院裁定命相對人提出文書，並賦與「倘無正當理由不從提出文書之命者，審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實」之法律效果，以貫徹當事人間武器平等原則，且藉此促進訴訟及發現真實。職此，倘聲請人聲請法院命他造提出之文書與本案待證事實無必然關連，法院即應駁回聲請人之聲請。查本件原告為確認被告否准其就系爭OT案有優先定約權之具體理由與評估事項，以及評估過程為何，前聲請本院命被告提出㈠系爭OT案營運績效評估委員會歷次作成之評估資料、㈡系爭OT案優先定約確認會議之審查及評估資料與會議紀錄等書證（下合稱系爭文書）。惟本件原告就系爭OT案並未取得優先定約之資格，業經本院認定如前，且原告是否取得系爭OT案 之優先定約資格，乃屬被告裁量權之行使，系爭文書縱未經被告提出，亦無礙於本院之認定，自無提出之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認與本院前揭判決結果均不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條、第86條第1項前段規定，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 16 日
民事第一庭審判長法 官 周裕暐
法 官 高偉文法 官 張逸群以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 16 日
書記官 顏培容