臺灣基隆地方法院民事判決114年度勞簡上字第1號上訴人即附帶被上訴人 翁嘉駒被上訴人即附帶上訴人 悅盛保全股份有限公司法定代理人 張庭禎訴訟代理人 張永順上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於民國113年12月6日本院113年度基勞簡字第7號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於115年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於命附帶上訴人提繳新臺幣壹萬零貳佰柒拾捌元至附帶被上訴人勞工退休金個人專戶部分，及該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。
廢棄部分之第一審訴訟費用及附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔。上訴費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項按簡易訴訟之第二審程序，被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第460條第1項前段、第2項定有明文。
本件上訴人即附帶被上訴人翁嘉駒（下稱翁嘉駒）於原審起訴請求被上訴人即附帶上訴人悅盛保全股份有限公司（下稱悅盛保全公司）給付新臺幣（下同）31萬3,812元（含每工作日逾1小時工作時間之延長工時工資22萬4,914元、國定假日加班費7萬4,494元、特別休假未休工資1萬4,404元），並提撥1萬4,682元至勞動部勞工保險局設立之翁嘉駒退休金個人帳戶（下稱勞退帳戶）；經原審判命悅盛保全公司應給付翁嘉駒1萬1,463元（即特別休假未休工資），並提撥1萬0,278元至勞退帳戶，並駁回翁嘉駒其餘之訴。翁嘉駒就其敗訴部分（即延長工時工資22萬4,914元部分）提起上訴，悅盛保全公司於民國114年3月21日就其敗訴部分（即命提撥1萬0,278元至勞退帳戶部分）提起附帶上訴，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體事項
一、翁嘉駒起訴及上訴主張：
㈠、翁嘉駒自107年2月28日起受僱於悅盛保全公司在基隆市信義區橙品帝堡社區（下稱系爭社區）擔任夜班保全人員，嗣於113年2月28日離職，約定每月工資依基本工資計算。翁嘉駒自工作以來，上班時間為晚上7時至翌日上午7時，工作時間每日12個小時，悅盛保全公司卻僅以11小時計算薪資，是應給付自107年2月28日起至113年2月28日止，每工作日逾1小時工作時間之延長工時工資共22萬4,914元（計算式詳如原證14）；又休息日、例假日之出勤，亦需給付加班費，悅盛保全公司於翁嘉駒在職期間，短少給付國定假日加班費7萬4,494元、特別休假未休工資1萬4,404元；另悅盛保全公司並未按翁嘉駒每月實領薪資依法提撥勞工退休金至勞退帳戶，合計應提撥差額1萬4,682元等情，為此依勞動基準法（下稱勞基法）、勞工退休金條例規定提起本件訴訟。
㈡、對悅盛保全公司抗辯所為之陳述：⒈翁嘉駒擔任系爭社區之夜間保全，上班時間為晚上7時至翌日
早上7時，期間勤務有門禁管制、車道管理、消防系統、社區巡邏、監視系統、協助領取包裹、外送、發送報紙及羊奶等等，均為翁嘉駒單獨執行工作勤務。系爭社區之門禁管制部分，於111年始安裝人臉辨識系統，惟該社區為65戶透天式住宅，住戶多為三代同堂，然僅有79人開通此系統，一直以來皆需倚靠保全人員手動開門，訪客則一律需登記並致電住戶同意後，始能放行；另車道管理雖設有車牌辨識系統，惟常有辨識位置或下雨無法辨識等情況，亦需保全人員手動排除，故上開勤務需要持續待命無法離開，而悅盛保全公司並未安排其他保全人員得以代理，致翁嘉駒無法利用在勤期間之休息時間，是悅盛保全公司辯稱每日工作11小時、休息時間1小時，實屬無理 。
⒉悅盛保全公司提供之打卡紀錄雖有休息時間，惟打卡系統之
休息時間為內建而無法刪除或修改，需輸入休息時間始能完成打卡程序，否則沒有辦法發薪水，所以翁嘉駒才會按系統要求完成打卡程序，但事實上翁嘉駒沒有休息，翁嘉駒因而在手寫之警衛值勤交接簿註明「並無人員代理職務，故無休息時間」（見上訴證6，本院卷第97-110頁）。
㈢、並聲明：⒈悅盛保全公司應給付翁嘉駒31萬3,812元，及自113年9月5日勞動事件起訴書狀㈢繕本送達悅盛保全公司翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⒉悅盛保全公司應提撥1萬4,682元至勞退帳戶。
二、悅盛保全公司之答辯略以：
㈠、翁嘉駒自107年2月28日起至113年2月28日受僱於悅盛保全公司派駐在系爭社區擔任夜班保全人員，兩造並簽署勞基法第84條之1之約定書（下稱系爭約定書），就工作時間另有約定每月正常工作時間為240小時，每日正常工作時間為10小時，連同延長工作時間，每日不得超過12小時，系爭約定書經臺北市政府勞動局核備在案，並依兩造間於109年12月25日、110年1月5日簽署之保全服務人員勞動協議書（下合稱系爭協議書）以排班方式將例假日、其他應放假日及特別休假排定於輪值表中，且合意以基本工資計算每月薪資，符合約定及法令規範，扣除1小時之休息時間，翁嘉駒每日工作11小時，其中10小時為正常工時工資，1小時為延長工時工資，悅盛保全公司均已依法如數給付加班費。故翁嘉駒請求每工作日逾1小時工作時間之延長工時工資22萬4,914元、國定假日加班費7萬4,494元，為無理由。
㈡、依勞動部及新北市政府勞動檢查處均係以每日到、離勤時間12小時、休息1小時，休息時間不列入工時之制度作為保全業者遵循之依據，以符合勞基法第35條規定，保全業界實務運作上，亦係依上開制度產生之薪資結構向社區案場投標，以計算服務費，並於得標後據此制度設定勤務流程（工作11小時、休息1小時）為社區服務。而系爭社區屬經費充裕之高級社區，設置有磁扣感應及人臉辨識系統，並無非須保全人員開門之情事；另車道之車牌辨識系統需保全人員協助、消防系統、廣播系統及車道防火門等等均屬偶發事件，並不會造成翁嘉駒無法休息。而警衛值勤交接簿所記載之內容，為早晚班職務交接工作概況，與休息時間無關，並無法以此證明翁嘉駒有無休息之情事。另保全人員薪資計算，較一般勞工薪資計算複雜（詳如被證34，原審卷第429至431頁），每一條件變動都會影響全部計算的結果，並非如翁嘉駒所稱可以外加1小時之計算方式單獨請求。
㈢、又勞基法第38條第1項規定取得特別休假之時點為「年資屆滿之翌日仍在職」為準，翁嘉駒於113年2月28日年資屆滿日離職，並未取得滿6年之15日特別休假，悅盛保全公司亦未短少給付前5年之特別休假未休工資，甚至溢付5,712元，翁嘉駒請求特別休假未休工資1萬4,404元，自不可採。另悅盛保全公司已依勞動部勞工保險局所認定需補繳之金額，於114年10月29日將翁嘉駒退休金提撥不足部分完全補繳完畢，此為翁嘉駒所不爭執。
㈣、並聲明：⒈翁嘉駒之訴駁回；⒉如受不利判決，准供擔保宣告免為假執行。
三、原審判命悅盛保全公司給付翁嘉駒特別休假未休工資1萬1,463元，及自113年9月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨提撥1萬0,278元至翁嘉駒之勞退帳戶，並駁回翁嘉駒其餘請求。翁嘉駒就原審駁回其請求22萬4,914元（即每日1小時延長工時工資部分）不服，提起上訴（翁嘉駒就其餘敗訴部分未據上訴，非本院審理範圍），悅盛保全公司就原審判命提撥勞工退休金1萬0,278元部分聲明不服，提起附帶上訴（悅盛保全公司就其餘敗訴部分未據上訴，非本院審理範圍）。兩造聲明如下：
㈠、翁嘉駒上訴聲明：⒈原判決關於駁回翁嘉駒請求延長工時工資22萬4,914元之部分廢棄；⒉悅盛保全公司應再給付翁嘉駒22萬4,914元。悅盛保全公司答辯聲明：上訴駁回。
㈡、悅盛保全公司附帶上訴聲明：⒈原判決就命悅盛保全公司應提撥1萬0,278元至翁嘉駒之勞退帳戶部分廢棄；⒉上開廢棄部分，翁嘉駒於原審之訴駁回。翁嘉駒答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠、按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之，民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第454條第1項、第2項定有明文。而查，有關原審認定翁嘉駒自107年2月28日至113年2月28日止，受僱於悅盛保全公司在系爭社區擔任夜班保全人員，上班時間為晚上7時至翌日上午7時，兩造並締結系爭約定書及系爭協議書等情，均為兩造所不爭執，原審此部分所認定之事實及理由，核無違誤（原判決認定翁嘉駒得請求特別休假未休工資1萬1,463元、不得請求國定假日加班費7萬4,494元，均非上訴或附帶上訴範圍），爰依上開規定引用原判決此部分記載之事實及理由，不另贅述。
㈡、翁嘉駒請求每工作日1小時工作時間之延長工時工資22萬4,914元部分：
⒈依系爭約定書第3條第1項約定：「乙方（即翁嘉駒）每日正
常工作時間不得超過10小時；乙方正常工作時間連同延長工作時間，1日不得超過12小時，2出勤日之間隔至少應有11小時。工作時間事先以班表排定之」；第2項約定：「每月正常工時不得超過240小時，每月延長工時不得超過48小時，每月總工時不得超過288小時」（見原審卷第415頁）；110年1月5日保全服務人員勞動協議書第1項約定：「受僱人（即翁嘉駒）同意按僱用人（即悅盛保全公司）排班方式（平時、例假日、休假日、國定假日調移至其他工作日）出勤、休假，並應於僱用人公司櫃檯服務系統確認班表，受僱人薪資計算原則上以班表出勤紀錄為準」（見原審卷第164頁）；兩造簽訂之聘僱合約書第3條第1項第3款亦約定：「繼續工作四小時，依勞基法規定時間休息；但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，得在工作時間內，另行調配其休息時間」（見原審卷第171頁）。從而，翁嘉駒每日正常工作時間為10小時，期間應有1小時休息時間，如工作時間超過10小時之部分，即應給付延長工時工資。
⒉翁嘉駒固主張其每日上下班時間為晚上7時至翌日上午7時（
每日工作時間12小時），中途並無1小時休息時間，悅盛保全公司僅給付每日正常工作時間10小時、延長工時1小時之工資，每工作日均短付1小時延長工時工資等語；惟自系爭社區勤務流程（見原審卷第137-138頁）以觀，翁嘉駒等夜班保全人員得於晚間11時5分、上午4時5分各休息30分鐘。
復觀諸悅盛保全公司所提出之出勤打卡系統紀錄可知（見原審卷第173、437-448頁），悅盛保全公司之出勤打卡系統亦顯示前開聘僱合約第3條第1項第3款得自行調配休息時間之約定內容，翁嘉駒於歷次打卡時亦均在出勤打卡系統中填寫具體休息時間，且每次工作日所記錄之休息時間並非完全相同，堪信悅盛保全公司辯稱其已明示並確認翁嘉駒每工作日有1小時休息時間、翁嘉駒之工作時間（扣除休息時間後）為11小時等語，應屬可採。
⒊翁嘉駒雖執前詞，主張悅盛保全公司之出勤打卡系統需輸入
休息時間始能完成打卡程序，然其實際上無法離開而未能休息，並提出其於警衛值勤交接簿手寫註明「並無人員代理職務，故無休息時間」之照片（見本院卷第97-115頁）為證，然查：
⑴承前所述，悅盛保全公司業已於前述聘僱合約及勤務流程約
明翁嘉駒得於每日工作中途調配1小時之休息時間，復於前述勞動協議書約定翁嘉駒應於悅盛保全公司服務系統確認班表、原則上以班表出勤紀錄為準，再於上開出勤打卡系統強制要求每日工作需填載具體休息時間，則翁嘉駒既已自行於上開出勤打卡系統填寫確認每次工作日之具體休息時間，又未提出具體事證足以證明悅盛保全公司有何要求翁嘉駒不得中途離開休息之情事，自難單執翁嘉駒自行於警衛值勤交接簿（非打卡出勤紀錄）中之片面註記，率認其工作時間不得扣除中途休息時間1小時。
⑵證人潘敬達（悅盛保全公司之離職保全）固證稱：悅盛保全
公司會強制設定要輸入休息時間，下班要先輸入休息時間，才能完成下班打卡，但實際上我們輸入的休息時間沒有去休息等語（見本院114年7月17日準備程序筆錄）；惟其亦證稱：休息時間不固定，要保全自己抓空檔休息，（悅盛保全公司有無要求證人不可以真的休息？）都沒有，（如果證人真的依照打卡所自行輸入之休息時間外出活動，會有什麼後果？）我不知道，（如果有住戶證人外出買便當的時候要開門？）如果我外出就沒有人在，住戶就會自己開門，（是否知道勤務流程裡面有安排休息時間？）我知道等語（見本院114年7月17日準備程序筆錄），益徵悅盛保全公司並未要求保全不得休息，且系爭社區住戶亦得於保全外出休息時自行出入，故翁嘉駒所稱其實際上無法離開而未能休息乙節，委難憑採。
⒋準此，翁嘉駒之工作時間為晚上7時至翌日上午7時，扣除休
息時間1小時，共計為11小時，且悅盛保全公司既已給付翁嘉駒每工作日正常工作時間10小時、延長工時1小時之工資，則翁嘉駒請求悅盛保全公司給付自107年2月28日起至113年2月28日止，上班中途無任何休息時間之延長工時工資（每工作日1小時）22萬4,914元，即屬無據，應予駁回。
㈢、翁嘉駒請求提繳退休金至勞退帳戶部分：經查，悅盛保全公司已於114年10月29日依勞動部勞工保險局所認定需補繳之金額，將翁嘉駒退休金提撥不足部分全部補繳完畢乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第215-216頁），翁嘉駒自無從再請求悅盛保全公司將其退休金提撥不足部分提繳至勞退帳戶甚明，故悅盛保全公司就此部分提起附帶上訴，應屬有據。
五、綜上所述，翁嘉駒請求悅盛保全公司給付特別休假未休工資1萬1,463元，及自113年9月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，逾此範圍則不應准許。原審就超過上開應准許部分，未及審酌悅盛保全公司業已於114年10月29日將翁嘉駒退休金提撥不足部分完全補繳完畢，而為此部分悅盛保全公司敗訴之判決，尚有未洽，附帶上訴求予廢棄，為有理由，爰廢棄改判如主文第3項所示。至其餘不應准許部分，原審為翁嘉駒敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回翁嘉駒上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或所用證據暨調查證據之聲請，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第454條、第463條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 19 日
勞動法庭 審判長法 官 曹庭毓
法 官 張逸群法 官 姜晴文以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 5 月 20 日
書記官 洪承豐附件：
臺灣基隆地方法院民事簡易判決113年度基勞簡字第7號原 告 翁嘉駒被 告 悅盛保全股份有限公司法定代理人 張庭禎訴訟代理人 張永順上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國113年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹萬壹仟肆佰陸拾參元，及自民國一百一十三年九月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣壹萬零貳佰柒拾捌元至原告勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹萬壹仟肆佰陸拾參元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣壹萬零貳佰柒拾捌元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款定有明文。查原告起訴聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）12萬975元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於本院審理期間變更聲明如後，核屬基於同一基礎事實而擴張應受判決事項之聲明，符合上開規定，應予准許。
二、原告主張：原告自民國107年2月28日起受僱於被告在基隆市信義區橙品帝堡社區（下稱系爭社區）擔任夜班保全人員，於113年2月28日離職，約定每月工資依基本工資計算，伊自工作以來每日工作12個小時，被告卻以11小時計算薪資，應給付自107年2月28日起至113年2月28日止每日逾1小時工作時間之延長工時工資22萬4,914元；又休息日、例假日之出勤，亦需給付加班費，被告於原告在職期間，短少給付加班費7萬4,494元、特別休假未休工資1萬4,404元；另被告並未按伊每月實領薪資依法提撥勞工退休金至勞動部勞工保險局設立之伊退休金個人帳戶內（下稱勞退帳戶），合計提撥差額為1萬4,682元等情，為此依勞動基準法(下稱勞基法)、勞工退休金條例（下稱勞退條例）規定，聲明請求：㈠被告應給付原告31萬3,812元及自113年9月5日勞動事件起訴書狀㈢繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告應提撥1萬4,682元至勞退專戶。
三、被告抗辯略以：原告自107年2月28日起至113年2月28日受僱於伊派駐在系爭社區擔任夜班保全人員，伊與原告簽署勞基法第84條之1之約定書(下稱系爭約定書)，就工作時間另有約定每月正常工作時間為240小時，每日正常工作時間為10小時，連同延長工作時間，每日不得超過12小時，系爭約定書經臺北市政府勞動局核備在案，並依兩造間之保全服務人員勞動協議書(下稱系爭協議書)以排班方式將例假日、其他應放假日及特別休假排定於輪值表中，且合意以基本工資計算每月薪資，符合約定及法令規範，扣除1小時之休息時間，原告每日工作11小時，其中10小時為正常工時工資，1小時為延長工時工資，伊均依法給付加班費，原告請求薪資22萬4,914元、加班費7萬4,494元，為無理由。又勞基法第38條第1項規定取得特別休假之時點為「年資屆滿之翌日仍在職」為準，原告於113年2月28日年資屆滿日離職，並未取得滿6年之15日特別休假，被告亦未短少給付前5年之特別休假未休工資，甚至溢付5,712元，原告請求特別休假未休工資1萬4,404元，自不可採。另被告已依勞動部勞工保險局113年7月份退休金繳款單於113年9月25日繳納勞工退休金，其中包含原告退休金提撥不足部分等語。並答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，准供擔保宣告免為假執行。
四、原告主張其自107年2月28日起受僱於被告在系爭社區擔任夜班保全人員，上班時間為晚上7時至翌日上午7時，原告於113年2月28日離職，為被告所不爭執，兩造並締結系爭約定書及系爭協議書，系爭約定書經臺北市政府勞動局核備在案，有被告所提系爭協議書及系爭約定書、臺北市政府勞動局108年4月18日北市勞職字第1086025472號函在卷可憑（本院卷第163頁、第164頁、第415頁至第418頁)，應信為真正。惟原告主張被告應給付延長工時工資22萬4,914元、國定假日加班費7萬4,494元、特別休假未休工資1萬4,404元，及提撥退休金1萬4,682元至勞退專戶等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，本院判斷如下：
㈠原告請求被告給付延長工時工資22萬4,914元部分：
⒈查被告屬保全業，而保全業之保全人員，為勞基法第84條之1
第1項之工作者，可不受勞基法第30條、第32條、第36條、第37條規定之限制，且兩造所簽訂之系爭約定書，業經被告向臺北市政府勞動局申請核備，已如前述，依系爭約定書第3條第1項約定：「乙方(即原告)每日正常工作時間不得超過10小時；乙方正常工作時間連同延長工作時間，1日不得超過12小時，2出勤日之間隔至少應有11小時。工作時間事先以班表排定之。」第2項約定：「每月正常工時不得超過240小時，每月延長工時不得超過48小時，每月總工時不得超過288小時。」足認原告於任職被告保全業擔任保全人員之每日正常工作時間為10小時，若超過10小時，即屬延長工時。
⒉所謂工作時間係指勞工在雇主指揮監督之下，於雇主之設施
內或指定之場所，提供勞務或受令等待提供勞務之時間，但不包括不受僱主支配之休息時間。原告主張其每日上下班時間為晚上7時至翌日上午7時，並無所謂4小時有30分鐘休息時間，被告辯稱兩造約定工時為每日晚上7時至翌日上午7時，每4小時休息30分鐘，原告亦得自行調配1小時休息時間，故原告係每日正常工作時間10小時、延長工時1小時等語。
查兩造簽訂之聘僱合約第3條第1項第3款約定：「繼續工作四小時，依勞基法規定休息；但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，得在工作時間內，另行調配其工作時間。」（本院卷第171頁），被告之打卡系統亦有顯示上開約定內容，並會確認原告休息時間，所記錄之休息時間並非完全相同，有被告所提打卡畫面可證(本院卷第173頁、第439頁至第448頁)，且被告與系爭社區約定夜班保全人員於晚間11時5分、上午4時5分各休息30分鐘，有勤務流程足憑(本院卷第138頁)，原告並未舉證證明其上班時間均在提供勞務，無任何休息時間，被告辯稱原告於工作期間有1小時休息時間，應為可採，則原告之工作時間為晚上7時至翌日上午7時，扣除休息時間1小時，共計為11小時，可以認定，故原告請求自107年2月28日起至113年2月28日止，上班中途無任何休息時間之延長工時工資22萬4,914元，欠缺依據，應予駁回。
㈡原告請求被告給付國定假日加班費7萬4,494元部分：
⒈勞基法第36條、第37條規定：「勞工每七日中應有二日之休
息，其中一日為例假，一日為休息日。雇主有下列情形之一，不受前項規定之限制：一、依第三十條第二項規定變更正常工作時間者，勞工每七日中至少應有一日之例假，每二週內之例假及休息日至少應有四日。二、依第三十條第三項規定變更正常工作時間者，勞工每七日中至少應有一日之例假，每八週內之例假及休息日至少應有十六日。三、依第三十條之一規定變更正常工作時間者，勞工每二週內至少應有二日之例假，每四週內之例假及休息日至少應有八日。雇主使勞工於休息日工作之時間，計入第三十二條第二項所定延長工作時間總數。但因天災、事變或突發事件，雇主有使勞工於休息日工作之必要者，其工作時數不受第三十二條第二項規定之限制。經中央目的事業主管機關同意，且經中央主管機關指定之行業，雇主得將第一項、第二項第一款及第二款所定之例假，於每七日之週期內調整之。前項所定例假之調整，應經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，始得為之。雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應報當地主管機關備查。」「內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假。」又改制前行政院勞工委員會87年2月16日（87）台勞動二字第005056號函謂：休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調，調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。
⒉原告主張：伊於國定假日出勤，被告以無薪休假方式處理，
應給付未休之國定假日1日工資等語。經查，依勞基法第39條規定，勞工於例假或國定假日工作，工資應加倍發給。所稱「加倍發給」，係指假日當日工資照給外，再加發1日工資。本件原告依排班結果出勤，致於例假及國定假日工作，然兩造約定薪資採月薪制，並非按時計酬，有薪資確認單可憑(本院卷第269頁)，可見被告已給付該例假及國定假日出勤之平日工資、或計付當日延時工資，原告主張被告以無薪休假方式處理，不足採信。又系爭約定書「伍、例假及休假」約定「一、乙方同意每7日中至少應有1日之休息，作為例假：經由彈性約定，得於2週內安排勞工2日之休息，作為例假。但不得使勞工連續工作超過12日。」「二、內政部所定應放假之紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假，工資應由甲方(即被告)照給。甲方經徵得乙方同意於休假日工作者，工資應加倍發給。若甲方因業務需要安排乙方於休假日出勤工作者，則由雙方協商另行排定休假日或由甲方依法給付出勤之工資，但其日數不得超過應休假日數之1/2。」依系爭約定書之約定，兩造同意排除勞基法第36條、第37條規定之限制，而依系爭協議書另行調移至其他工作日排休之約定辦理。原告既同意被告以排班方式將例假及國定假日排訂於輪值表中，另於其他非輪班日排定休假，此輪班制工作之性質已成為僱傭契約內容之一部而有拘束勞工與雇主雙方之效力，原告自不得以其於有於國定假日上班為由，主張被告應加倍發給工資，原告復未舉證證明其每年扣除正常工作日後之例休假有不足情事，則原告主張被告應給付國定假日加班費7萬4,494元云云，即屬無據。
㈢原告請求被告給付特別休假未休工資1萬4,404元部分：⒈勞基法第38條第1項、第4項、第6項分別規定：「勞工在同一
雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。
四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任」。另勞基法施行細則第24條之1第2項第1款規定：「本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。㈡前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。」。
⒉兩造對於被告已經給付前5年之特別休假未休工資，並無爭執
，惟原告主張伊於113年2月28日繼續工作滿6年，被告應給付15日特別休假未休工資等情，則為被告所否認。查原告係於107年2月28日起受僱於被告，原告於113年2月28日滿6年，有15日特休，依原告日薪計算，原告可請求特別休假未休工資1萬7,175元，且被告不爭執該數額(本院卷第258頁)，扣除被告之前溢付5,712元，原告依勞基法第38條規定，請求被告給付特別休假未休工資1萬1,463元，應予准許。㈣原告請求被告提繳退休金1萬4,682元至勞退專戶部分：⒈雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞
工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。
⒉原告主張被告未按伊每月實領薪資依法提撥勞工退休金，短
少提撥1萬4,682元，為被告所不爭執(本院卷第98頁、第169頁)，嗣被告於113年9月25日提繳4,404元，有被告113年7月份勞工退休金計算名冊可證，原告請求被告提撥1萬278元（計算式：14,682－4,404＝10,278），自屬有據。
五、綜上所述，原告依勞基法第38條規定請求被告給付特別休假未休工資1萬1,463元，及自勞動事件起訴書狀㈢繕本送達被告翌日即113年9月7日（113年9月6日送達被告，本院卷第255頁）起按週年利率5%計算之利息，及依勞退條例第31條第1項規定，請求被告提繳1萬278元至勞退專戶，均為有理由，應予准許，超過上開部分的請求，為無理由，應予駁回。
六、本件係勞動事件，就勞工即原告之給付請求，為雇主即被告敗訴之判決時，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，另依同條第2項規定，宣告被告得供擔保而免為假執行。
七、本件為判決之基礎已經明確，兩造其餘攻擊、防禦及其他證據資料，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本件爭點無涉，不再逐一論述，一併說明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 12 月 6 日 基隆簡易庭法 官 陳湘琳 以上正本係照原本作成。對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 12 月 6 日 書記官 洪儀君