臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決114年度基簡字第729號原 告 王秋珠訴訟代理人 潘志煌被 告 趙予邡地政士即劉炎鐘之遺產管理人上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告趙予邡地政士即劉炎鐘之遺產管理人應就如附表所示不動產，於民國73年11月24日以基隆市地政事務所民國73年基所字第017740號收件所設定，擔保債權總金額新臺幣19萬5,000元之抵押權登記辦理遺產管理人登記，再將該抵押權予以塗銷。
二、訴訟費用新臺幣2,800元由被告趙予邡地政士即劉炎鐘之遺產管理人於管理被繼承人劉炎鐘（身分證字號：Z000000000號）遺產之範圍內負擔，並應自本判決確定之翌日起至清償日止，加給按週年利率百分之5計算之利息。
事實及理由
壹、程序事項
一、按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第436條第2項、同法第255條第1項第2款、第7款、第256條分別定有明文。次按原告於簡易訴訟之判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。
訴經撤回者，視同未起訴。民事訴訟法第436條第2項、第262條第1項、第4項、第263條第1項本文亦分別定有明文。查原告提起本件訴訟時，原以劉炎鐘為被告，請求劉炎鐘塗銷如附表所示不動產（下稱系爭不動產）於民國73年11月24日以基隆市地政事務所73年基所字第017740號收件所設定，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣（下同）19萬5,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）。嗣因劉炎鐘業於原告起訴前之113年5月13日死亡（見本院卷第37頁劉炎鐘之個人基本資料），原告爰具狀變更本件被告為劉炎鐘之子劉嘉益（見本院卷第49-50頁）。其後，因本院依職權查得劉炎鐘之全體繼承人均已拋棄繼承，且經臺灣新北地方法院以113年度司繼字第5269號裁定（下稱系爭裁定）選任趙予邡地政士為劉炎鐘之遺產管理人，原告遂再具狀變更本件被告為趙予邡地政士即劉炎鐘之遺產管理人（見本院卷第101頁，下逕稱為被告趙予邡地政士），並於本院114年10月22日辯論期日當庭以言詞撤回對劉嘉益之訴及更正系爭抵押權為擔保債權總金額19萬5,000元之抵押權（見本院卷第249頁），最終並於本院114年12月24日變更其聲明如後所示（見本院卷第301頁）。經核原告前揭訴之變更相較於原訴，在社會生活上係屬同一紛爭，顯然具有共同性，可繼續使用原訴之證據資料，且關於辦理系爭抵押權遺產管理人登記之事，本為保存劉炎鐘遺產必要之處置，核屬被告趙予邡地政士擔任劉炎鐘遺產管理人之法定義務（民法第1179條第1項第2款規定參照，詳後述），顯無礙於其訴訟上防禦；關於更正系爭抵押權擔保債權性質部分，則屬依系爭抵押權性質而為法律上陳述之更正，均與首揭規定相符，應予准許。至於原告前揭撤回對劉嘉益之訴部分，尚未經本案言詞辯論，依上規定，視同未起訴。
二、被告趙予邡地政士經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依同法第436條第2項、第385條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：原告為系爭不動產之所有人，而系爭不動產上有訴外人即本件被繼承人劉炎鐘登記之系爭抵押權。然原告未曾向劉炎鐘借款，因此系爭抵押權並無擔保之債權存在。又系爭抵押權縱有擔保之債權存在，然自登記日73年11月24日起算，迄今已逾40年，足認罹於消滅時效，而系爭抵押權迄今仍未塗銷，對原告就系爭不動產之所有權有所妨害。又劉炎鐘已經死亡，被告為遺產管理人，自應於辦理系爭抵押權之遺產管理人登記後，將系爭抵押權予以塗銷。為此，爰依民法第767條第1項中段所有權妨害除去請求權之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應就系爭不動產之系爭抵押權辦理遺產管理人登記並予以塗銷。
二、被告趙予邡地政士經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明及陳述。
三、本院之判斷：㈠查原告主張主張系爭不動產上設定有系爭抵押權，惟其並未
積欠劉炎鐘任何借款等事實，業據提出系爭不動產第一類謄本為憑（見本院卷第15-21頁），而被告趙予邡地政士業經選任為劉炎鐘之遺產管理人乙情，亦有系爭裁定附卷可稽（見本院卷第83-84頁），且被告趙予邡地政士非經公示送達，無正當理由未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀為任何聲明或陳述，依民事訴訟法第436條第2項、第280條第3項準用同條第1項規定，應視同自認，是本院綜合上開證據調查結果，堪信原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在乙情應堪信屬實。
㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。遺產管理人
之職務如左：二、為保存遺產必要之處置。民法第767條第1項中段、第1179條第1項第2款定有明文。又抵押權之成立，以有擔保之債權存在為前提。債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵押權設定登記（最高法院94年度台上字第1655號判決意旨參照）。次按抵押權塗銷係屬土地登記事項，該抵押權人業經利害關係人選任遺產管理人在案，應由遺產管理人檢具土地登記規則第34條規定書表文件向地政機關申辦遺產管理人登記；亦可於本院判決塗銷確定後併案辦理遺產管理人及塗銷登記等節，亦有基隆市地政事務所114年11月5日基地所登字第1140105576號函在卷可查（見本院卷第281頁）。經查，系爭抵押權既無擔保之債權存在，揆諸前揭說明，亦應認系爭抵押權不成立，而依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵押權已歸於消滅，然其登記仍存在，而與客觀事實狀態不符，自屬對所有權之妨害。又系爭抵押權自73年11月24日登記迄今，僅曾辦理債權人住址變更登記乙情，亦有系爭不動產之異動索引查詢資料、系爭抵押權之人工登記簿附卷可稽（見本院卷第113-235頁、第283頁）。準此，系爭抵押權之登記，對於原告就系爭不動產所有權之行使既有妨害，且被告趙予邡地政士為劉炎鐘之遺產管理人，依民法第1179條第1項第2款規定，應為保存遺產必要之處置，是原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告趙予邡地政士辦理系爭抵押權之遺產管理人登記後再塗銷該抵押權之登記，於法核屬有據。末以，原告係請求本院先行審酌系爭抵押權擔保之債權是否存在，再審酌時效抗辯（見本院卷第251頁），本院既已認定原告主張系爭抵押權所擔保債權不存在一節為有理由，自毋庸再就前開時效抗辯之爭點加以審理，附此敘明。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告趙予邡地政士於辦理系爭抵押權之遺產管理人登記後將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，附此敘明。
六、本件第一審裁判費為2,800元，此外核無其他費用支出，爰依職權確定本件訴訟費用額為2,800元，由敗訴之被告趙予邡地政士於管理劉炎鐘之遺產範圍內負擔，並依民事訴訟法第91條第3項之規定加給按法定利率計算之利息。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 21 日
基隆簡易庭 法 官 張逸群以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 21 日
書記官 顏培容附表（單位：民國/新臺幣）編號 抵押權標的 權利人 設定權利範圍 存續期間 擔保債權總金額 設定義務人 所有權人權利範圍 收件年度字號 1 基隆市○○區○○段000000地號土地 劉炎鐘 10000分之207 73年11月22日至78年11月21日 19萬5,000元 王秋珠 10000分之207 73年基所字第017740號 2 基隆市○○區○○段00000地號土地 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 2 基隆市○○區○○段0000○號建物 （門牌號碼：基隆市○○區○○街000巷000號2樓） 同上 1分之1 同上 同上 同上 1分之1 同上