臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決114年度基勞簡字第6號原 告 施東秀訴訟代理人 楊智全律師被 告 鳳凰灣育樂有限公司法定代理人 童梓皓訴訟代理人 詹蕎安上列當事人間給付工資等事件，本院於民國114年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒佰壹拾玖元，及自民國一百一十四年五月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣柒佰零柒元至原告之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣柒佰壹拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣柒佰零柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)兩造前訂立勞動契約(下稱系爭勞動契約)，約定原告自民國113年8月16日起任職於被告公司，擔任潛水教練，工作地點為新北市瑞芳區，約定工資為時薪每小時新臺幣(下同)183元，最後工作日為113年8月29日。惟被告於原告任職期間有未按期給付工資、給付工資未達基本工資、未依法替原告投保勞工保險、未投保健保、未提繳勞工退休金等違法情事，原告遂提出勞資爭議調解，然被告於勞資調解時仍拒絕改正及補給工資，原告遂於113年10月15日勞資爭議調解時，依勞動基準法第14條第1項6款規定，向被告為終止系爭勞動契約之意思表示，請求被告給付工資差額、資遣費、補提繳勞工退休金及賠償致原告未能領取失業給付之損害。
(二)被告於系爭勞動契約終止後，應給付原告157,931元：
1.短少工資差額4,954元：原告任職被告公司期間為113年8月16日至113年8月29日，113年8月16日至20日之工作時間如附表1所示，113年8月24日至29日之工作時間則如附表2「原告主張工作時間」欄所示，應領得工資為11,461元。然被告僅給付6,507元【計算式：1,921+4,586元＝6,507元】，尚應給付短少工資差額4,954元【計算式：11,461元－6,507元=4,954元】。
2.資遣費2,047元:被告因有違法情事，原告於113年10月15日勞資爭議調解時以勞動基準法第14條第1項6款終止勞動契約，依勞動基準法第2條第4款規定，原告工作未滿六個月，日平均工資為工作期間所得工資總額除以工作期間總日數，所得金額為原告日平均工資，故原告日平均工資為818.64元【計算式：11,461元÷14元＝818.64元】；月平均工資為24,559元【計算式：818.64元×30日=24,559元】，故被告應依勞工退休金條例(下稱勞退條例)第12條第1項規定，給付原告資遣費2,047元。
3.未能領取失業給付之損害賠償150,930元：原告係依勞動基準法(下稱勞基法)第14條規定終止勞動契約，屬就業保險法所規範之「非自願離職」。而原告於退保前3年已有保險年資1年以上，且已至就業服務站媒合及持續求職應徵工作，有工作能力及工作意願，依法得請領依退保前6個月平均月投保工資60%計算之失業給付6個月。又原告任職期間113年8月16日至113年8月29日（應投保年資為14日），月平均工資24,559元，被告應依27,470元級距為原告投保，而原告退保前6個月平均月投保工資41,925元【計算式：(27,470元級距÷30×14日＋38,200元級距÷30×12日＋38,200元級距÷30×46日＋45,800元級距÷30×108日)÷6=41,925元】，本可領取失業給付150,930元【計算式:41,925×0.6×6=150,930】，因被告違法未為原告投保就業保險，致原告無法領取失業給付，故依就業保險法第11條第1項1款、第11條第3項、第16條第1項、第38條第1項規定，被告應賠償原告未能領取失業給付之損失150,930元。
4.綜上，被告共應給付原告157,931元（包括短少工資差額4,954元、資遣費2,047元、損害賠償150,930元）。
(三)被告應將707元提繳至原告於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶：
原告任職期間為113年8月16日至113年8月29日，月平均工資為24,559元，被告應依25,250元提繳級距為原告提繳勞工退休金，惟被告未依法提繳，故依勞工退休金條例第14條第1項規定，被告應將707元【計算式：25,250元/30日×14日×6%=706.99元(元以下四捨五入)】提繳至原告於勞工保險局之勞工退休金專戶。
(四)對被告抗辯所為之陳述：
1.原告係因被告公司片面認為原告工作表現不佳而不繼續僱用而離職，並非自願離職。
2.原告任職於被吿公司係擔任潛水教練，排班方式為被告公司人員會預先與原告聯繫詢問可排班時段（例如8/1詢問，確認8/2至8/3可排班，工作內容為帶客人潛水或處理店務）。
而114年8月31日上午，被告訴訟代理人詹蕎安(下逕稱其名)以LINE傳訊要求原告臨時去「買菜」，因臨時通知，原告表示無法配合「買菜」，詹蕎安即表示如此無法安排人力，不再給原告排班（即不聘請原告之意），嗣後並將114年8月31日4則訊息收回。又自113年9月1日起至113年10月15日勞資爭議調解時止，原告仍可排班提供勞務，惟被告未再與原告聯繫安排任何工作。
3.原告係於113年8月15日經由訴外人即被告公司實際負責人、詹蕎安之夫鄭弘文(下逕稱其名)以通訊軟體LINE群組(下稱系爭群組)訊息通知，次日與鄭弘文共同帶客導航潛水，由鄭弘文在最前方帶領客人導航潛水，原告在潛水隊列最後方注意客人安全，工作內容包括下水前整理裝備約1.5小時，潛水約1小時（一隻氣瓶時間），上岸整理裝備約1.5小時，再協助搬運氣瓶至客戶指定地點（和平島）約2小時。113年8月16日由鄭弘文通知8月17日之潛水工作，並與鄭弘文帶客導航潛水；113年8月18日、20日均由鄭弘文口頭通知上班，惟因被告並未提供原告出勤表，而無法打卡。又原告於113年8月28日外出帶潛水客潛水後返回被告公司，且詹蕎安表示帶客潛水不得打卡，故未打下班卡。
(五)並聲明：
1.被告應給付原告157,931元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
2.被告應將707元提繳至原告於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
3.第一項聲明部分，請准宣告得為假執行。
二、被告則聲明請求駁回原告之訴，其答辯略以：
(一)原告原係欲應徵被告公司潛水教練一職，經詹蕎安告知公司目前並無潛水教練職缺，如同意擔任「計時人員」帶客潛水兼做店務工作，可於113年8月21日攜帶身分證與潛水教練證照相關資料辦理報到。原告同意後，即於113年8月18日下午5時加被告公司用以與員工聯絡之通訊軟體LINE帳號(下稱被告公司LINE帳號)為好友，以與被告聯繫工作事宜；惟其於113年8月21日上午8時35分以訊息通知被告無法上班後即未再聯繫，迄113年8月24日始報到，並於次日填載被告公司人事資料表(下稱系爭員工資料表)，被告亦交予原告報到程序單、人員薪資計算表，並告知公司排班表皆會於印製後，張貼在公布欄公開傳閱。另被告亦於當日要求原告提供身分證及存摺影本以供投保勞健保，惟原告迄離職時止均未提供，致被告未能為其投保。
(二)兩造約定之薪資計算方式為時薪183元，若原告帶客潛水，則不計算工時，而依每支氣瓶300元方式計薪。又原告於113年8月28日上午在公司處理店務，工時應以4小時計，下午則外出帶客潛水，未返回公司打下班卡，且被告公司員工唐佳恩(下逕稱其名)曾傳工作日誌檔案予原告，要求原告紀錄兼職計時人員工作內容、額外帶客潛水時間，以利會計計算與工作追蹤，惟原告從未繳交工作日誌，故原告113年8月28日下午帶客潛水僅能依其自稱之4支氣瓶數計薪；另113年8月29日之工時依打卡紀錄記載為8時13分至12時13分，而非原告主張之8時13分至12時15分，故原告實際工時應依原告出勤表(下稱系爭出勤表)打卡紀錄，即附表2「被告不爭執工作時間」欄所示。
(三)原告於113年8月30日應到班時間未到班，經唐佳恩致電關心未獲回應，次日原告亦未依班表到班，詹蕎安先於上午9時許傳訊關心，唐佳恩嗣於上午9點59分撥打通訊軟體LINE電話予原告，惟原告並未接聽，迄上午10時31分始傳送訊息稱「今天有事不過來了」，即未再與被告聯絡。嗣被告於113年9月3日主動詢問原告銀行匯款資訊，告知會在同年9月15日撥款，原告於同年9月14日下午3時10分始回覆稱因家中狀況不佳，且潛水教練一職好像無法生活，欲回科技業工作並提到待日後家裡狀況好些，被告公司需要人力時，會再回來幫忙等語，故原告已於當日自願離職，自不得請求資遣費及損害賠償。
三、經查，原告自113年8月24日起至同年月29日止，任職於被告公司擔任計時人員，兩造約定時薪為183元，原告並於如附表2「被告不爭執之工作時間」欄所示時間提供勞務等事實，為兩造所不爭執，並有系爭員工資料表、系爭出勤表等件影本附卷可稽，應堪信為真實。
四、原告主張其已於113年10月15日依勞動基準法第14條第1項6款規定，向被告為終止系爭勞動契約之意思表示，被告應給付工資差額4,954元、資遣費2,047元、損害賠償150,930元云云，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
(一)工資差額4,954元部分：
1.113年8月16日至20日工資：原告主張其自113年8月16日起即應被告公司實際負責人即被告訴訟代理人詹蕎安之夫鄭弘文之邀，至被告公司工作，並於如附表1所示時間提供勞務云云，惟為被告所否認。原告就其前揭主張之事實，固提出其與鄭弘文113年8月15日至同年月18日期間之對話紀錄及「出勤定位紀錄」為證，惟查，觀諸上開對話紀錄，原告雖於113年8月15日向鄭弘文稱「文哥請問我們明天要約幾點呢」，惟嗣於113年8月18日表示「對了文哥 忘記事先詢問您 您目前是想找一個正職教練嗎」，並於鄭弘文覆稱「兼職教練也可以時」，回以「正職我也能配合，你方便為主」等語，足見鄭弘文縱有代被告公司僱用員工之權限，然迄113年8月18日止，其與原告仍在商談勞動契約內容，而尚未訂立契約。至於前揭「出勤定位紀錄」雖記載原告於113年8月16日、17日、18日、20日均曾至被告公司，惟原告既自承上開記錄為原告手機內之Google Map程式自動定位紀錄，則該紀錄至多僅能證明原告曾於紀錄中之時間「至被告公司或設定被告公司為目的地」，而無從以此即認原告確於前揭日期「至被告公司提供勞務」。此外，原告迄本院言詞辯論終結時止，復未提出證據舉證以實其說，則其此部分主張自非有理。
2.113年8月24日至29日工資：原告主張其自113年8月24日至29日之工作時間分別如附表2「原告主張工作時間」欄所示，被告則辯稱原告於113年8月28日上午在公司處理店務，工時應以4小時計，下午則外出帶客潛水，不僅未返回公司打下班卡，且帶客潛水之薪資亦已按4支氣瓶、每支氣瓶300元之方式計算並給付；另113年8月29日之工時依打卡紀錄記載為8時13分至12時13分，而非原告主張之8時13分至12時15分等語。經查：
(1)關於原告113年8月28日工時及工資之計算，業據證人唐佳恩到庭證稱：「(問：原告113年8月28日工時為何？依被告公司規定，未返回公司打卡當日之工時如何計算？)原告帶其他教練到其他地方潛水，他問我可不可以幫他打下班卡，但我那時候已經下班，而且公司不可以幫忙代打卡。還有公司是規定如果要出去帶潛水，因為帶潛水會另外給薪資，原告的身分不只是潛水教練，還有跟我一起分擔店務。當天主要帶潛水是卓育賞，原告只是在旁邊觀摩，當天他大概是中午出去，沒有打下班卡的情形我沒有遇過，要看老闆怎麼算。如果忘記打卡要跟老闆說幾點離開，然後給老闆看工作日誌，印象中原告沒有寫工作日誌，我有跟原告講說要寫工作日誌。」、「(問：被告公司是否規定部分打卡之工時不計算薪資？)如果去帶潛水，就會領潛水的薪水，不會再依照打卡時間算做店務的薪水，所以店裡的潛水教練，是不打卡的，他們是用帶潛水的人頭算薪資。」等語(見本院114年11月13日言詞辯論筆錄)，足見被告前揭所辯，應為可採。是依系爭勞動契約約定，原告113年8月28日之工時應以上午處理店務之4小時計算，當日下午外出帶客潛水之工作則不計工時，另按氣瓶數計付薪資。而原告既不爭執上開1,200元業經被告給付，自不得再主張113年8月28日之工時應以全日8小時計算。
(2)原告雖主張113年8月29日之工時為8時13分至12時15分云云，惟查，原告當日上下班打卡時間分別為8時13分、12時13分之事實，有系爭出勤表影本附卷可稽，原告復未舉證證明其113年8月29日之下班時間為12時15分，則其此部分主張自亦非有理。
(3)按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第四項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。雇主使勞工於第三十六條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上；第三十六條所定之例假、休息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同，勞動基準法第24條、第39條定有明文。本件兩造就原告113年8月28日、29日以外之工作時間並無爭執，原告就上開2日工作時間之主張則非有理等節，既如前述，是原告受僱被告期間之工作時間，應按附表2「被告抗辯之工作時間」欄計算，則被告於原告受僱期間應給付之約定工作時間及延長工作時間薪資，合計為7,226元（計算式詳如附表2所示），扣除兩造不爭執被告已給付之6,507元，被告應再給付719元【7,226元－6,507元＝719元】。是原告請求被告給付工資差額719元，為有理由，應予准許，其逾此範圍之請求，則非有理。
(二)資遣費2,047元及損害賠償150,930元部分：
1.按勞工終止勞動契約之終止權屬形成權，於勞工行使其權利時即發生形成之效力，不必得雇主之同意，亦不因雇主同意或未為反對之意思表示而成為合意終止（最高法院110年台上字第14號判決要旨參照）。次按終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之。又對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力；非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第94條、第95條第1項前段分別定有明文。所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀之狀態而言（最高法院58年台上字第715號判決要旨參照）。
2.經查，原告於113年8月30日、31日均經被告排定上班時間，惟未到班，迄113年8月30日晚間9時許始向證人唐佳恩表示「家裡有事 沒帶到手機」、「幫我跟蕎安姐說一下」，唐佳恩則提醒「明天九點」，原告亦稱「濠(好)」；惟嗣於隔日上午10時31分傳送訊息予唐佳恩稱「今天有事 不過去了」，唐佳恩回覆「你不能這樣啊」、「一下要來一下不來」、「那我怎麼安排教練跟人力」，原告嗣未再為任何回應之事實，有通訊軟體LINE對話紀錄影本附卷可稽。又查，唐佳恩於113年8月30日亦以被告公司LINE帳號向原告稱「姐你還好嗎」、「打電話你都沒有接」，原告則回以「家裡有事沒有帶到手機」，詹蕎安另於113年9月3日向原告表示「如是因為家中事務關係，待平順後，歡迎過來～」，原告嗣於113年9月14日傳送訊息至被告公司LINE帳號稱「Hi蕎安姐由於我家裡狀況真的不太樂觀，目前還得一直跑醫院，再加上全職潛水業好像也沒辦法生活，所以打算回科技業工作。由衷感謝蕎安姐與文哥願意給我機會及諒解，等家裡狀況好些，如果你們還需要人力，我再回去幫忙～」等語，亦有被告公司LINE帳號對話紀錄影本可稽，並為兩造所不爭執。綜上足見原告於113年9月14日即主動向被告為辭職之意思表示，已行使其終止權，即發生終止兩造勞動契約之效力，而無庸得被告同意，系爭勞動契約確已於113年9月14日因原告自願離職而終止。
3.原告雖主張系爭勞動契約係因被告公司片面認為原告工作表現不佳而不繼續僱用，並以原告與訴外人即被告公司員工卓育賞(下逕稱其名)對話紀錄為證，惟查，卓育賞係於113年8月31日對原告稱「你要被拒收了？」、「早上版娘說的」，原告則回以 「笑死 隨便」、「我跟逍妹說不過去 她說這樣怎麼安排人力」、「她（指詹蕎安）還說啥」，卓育賞覆稱「就說她考慮不聘請妳了」之事實，固有對話紀錄影本附卷可稽。然卓育賞並非被告公司法定代理人，原告復未舉證證明卓育賞有何終止系爭勞動契約之權限，遑論卓育賞上開訊息係稱「考慮」不聘請，自難以前揭對話紀錄內容，即謂被告已於113年9月14日前終止系爭勞動契約，原告前揭主張，要非足取。
4.按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。查系爭勞動契約既係因原告自請離職而終止，而無勞工退休金條例第12條第1項所定之情形，即不符合雇主應發給勞工資遣費之情形，則原告依前揭規定請求被告給付資遣費2,047元，自非有理。
5.又「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練」、「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」、「投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前1日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處10倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。」，就業保險法第11條第1項第1款、第3項、第38條第1項分別定有明文。查系爭勞動契約係因原告自願離職而終止，非屬就業保險法第11條第3項規定之非自願離職，自不符就業保險法第11條第1項第1款得請領失業給付之要件，原告即無因被告未投保就業保險，而受有無法請領失業給付之損害可言，則原告主張依就業保險法第38條第1項規定，請求被告賠償其所受無法領取失業給付之損失150,930元，於法亦有未合。
五、提繳勞工退休金707元部分：按為保障勞工生活、促進社會安全，勞工之雇主、所屬團體或所屬機構為勞工保險之投保單位，應為其所屬勞工，按勞工之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人即勞工保險局申報薪資，辦理投保手續，為勞工保險條例（下稱勞保條例）第1條、第10條及第14條所明定。又按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。準此，被告自有為原告按其月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向勞工保險局核實提撥退休金之義務。至被告雖辯稱其係因原告未提供身分證影本及存摺始未為其投保云云，惟查，被告既未舉證證明雇主為勞工投保勞保需檢附上開資料，其所辯自非可採。又被告對於原告主張其應提繳退休金707元既不爭執（見本院114年11月13日言詞辯論筆錄），則原告此部分之請求，亦屬有據。
六、綜上所述，原告依系爭勞動契約及勞工退休金條例第14條第1項規定，請求被告給付工資719元，並提繳勞工退休金707元至原告勞工退休金專戶，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求，暨依勞工退休金條例第12條第1項、就業保險法第11條第1項1款、第11條第3項、第16條第1項、第38條第1項規定，請求被告給付資遣費及損害賠償，則無理由，應予駁回。
七、原告就本判決主文第一項部分陳明願供擔保，請准宣告假執行，惟本件原告勝訴部分，係勞動事件就勞工即原告之給付請求，為雇主即被告敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行；另依同法第44條第2項規定酌定相當之金額，同時宣告被告得供擔保，而免為假執行。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、勞動事件法第15條、第44條第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
基隆簡易庭 法 官 姚貴美以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
書記官 翁其良