臺灣基隆地方法院民事判決114年度建字第3號原 告即反訴被告 程峰營造股份有限公司法定代理人 李明秋訴訟代理人 陳姵霓律師被 告即反訴原告 玖富寶營造有限公司法定代理人 温麗娟訴訟代理人 陳慶禎律師上列當事人間給付違約金事件，本院於民國115年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸拾伍萬柒仟伍佰貳拾肆元，及自民國一百一十四年三月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之十三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾壹萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣陸拾伍萬柒仟伍佰貳拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查兩造於民國113年6月21日就「新竹縣政府警察局-新湖分局新工派出所新建工程」之「景觀工程」（下稱系爭工程）簽訂之「工程承攬合約書」（下稱系爭合約）第45條第2項約定，兩造合意以本院為契約涉訟時之第一審管轄法院（卷一頁42），依上揭說明，兩造既已合意由本院為管轄法院，本院自有管轄權。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查本件原告係依系爭合約、民法第493條第1項、第2項、第495條第1項、第497條第1項及第2項等規定，請求被告給付遲延完工之懲罰性違約金、修補必要費用、減少報酬及損害賠償，被告則依系爭合約、承攬法律關係答辯系爭工程已依約施作完竣，並據以提起反訴請求給付工程款。可知，反訴標的法律關係，與本訴標的法律關係及其防禦方法，均與系爭工程之施作有關，二者間有牽連關係，審判資料有共通性，得利用同一訴訟程序一併審理裁判，是被告提起本件反訴，於法並無不合，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。查：
(一)原告起訴時原係聲明：1.被告應給付原告新臺幣（下同）4,987,646元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行（卷一頁11至12）。嗣於115年4月7日具狀將訴之聲明1.變更為「被告應給付原告5,025,458元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」（卷二頁609）。
復於115年4月15日當庭變更訴之聲明為：1.被告應給付原告5,025,458元，及其中4,987,646元自起訴狀繕本送達翌日起，其中37,812元自民事言詞辯論意旨狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行（卷二頁741至742）。核原告上開變更訴之聲明
1.，係屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，且請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，參以首開規定，應予准許。
(二)反訴原告提起反訴時係聲明：1.反訴被告應給付反訴原告2,457,220元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行（卷二頁377）。復於115年2月28日將上開聲明變更為：1.反訴被告應給付反訴原告2,448,085元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行（卷二頁505）。核反訴原告上開所為，係屬減縮應受判決事項之聲明，且請求之基礎事實同一，亦不甚礙反訴被告之防禦及訴訟之終結，參以首開規定，亦應准許。
貳、實體事項：
一、本訴部分：
(一)原告主張：
1.兩造於113年6月21日簽訂「工程承攬合約書」，由被告擔任原告之下包商，承攬新竹縣政府警察局（下稱業主）「新竹縣政府警察局-新湖分局新工派出所新建工程」（下稱系爭總工程）中之系爭工程，兩造約定工程總價4,981,801元，並追加金額1,377,683元，合計6,359,484元，完工期限則為113年8月31日，原告已提供完整合約紙本予被告之法定代理人温麗娟過目，復經兩造共同於系爭工程施工地點1樓工務所共同確認、用印，並各收執系爭合約正本為憑。
2.系爭工程因被告施工延宕而無法於期限內完工，經原告要求，被告乃於113年8月29日出具聲明書承諾系爭工程將於同年9月21日前完工，然屆期未果，經原告於同年10月20日函催，被告復於同年11月13日重新提供聲明書保證系爭工程將於同年11月20日完工，惟至業主、兩造於同年11月22日至系爭工程現場辦理初驗時，被告仍未完工，且經業主發現諸多缺失，原告雖請求被告於同年12月10日前完成缺失之改善，但被告卻予以拒絕，甚不顧原告現場人員阻止，於同年11月30日逕自運走已完工、通過初驗之「水溝格柵蓋板」（下稱系爭蓋板），破壞系爭工程已完工之工項，違反系爭合約第17條第3項、第25條第1項、第28條第2項規定情節重大，原告乃於同年12月4日發函通知被告終止系爭合約。
3.系爭工程因被告施工品質低落、遲延完工、故意損壞已通過初驗之系爭蓋板，致原告需額外支出修復費用，且因遲延系爭總工程之整體進度，造成原告受有重大損失。為此，爰依系爭合約、民法第493條第1項及第2項、第495條第1項、第497條第1項及第2項等規定提起本件訴訟，請求被告給付違約金等各項費用，並就各請求之項次、金額，分述如下：
⑴原告依系爭合約第32條規定，請求被告給付遲延完工之懲罰性違約金1,907,845元：
兩造約定完工期限原為113年8月31日，因被告機具、人力、經驗不足，且自身欲節省成本更換施工材料，致施工延宕，迄至113年12月4日原告發函終止系爭合約，被告仍未完工，遲延日數自113年9月1日起算至同年12月4日止計95日，原告自得依約以系爭合約總價6,359,484元的千分之5，計算遲延完工之每日懲罰性違約金，金額合計為3,020,754元，並參酌遲延完工之懲罰性違約金以合約總價之30%上限計算，請求被告給付遲延完工懲罰性違約金1,907,845元（計算式：6,359,484元×30%=1,907,845元）。⑵原告依民法第493條第1項、第2項、第495條第1項、第497條
第1項、第2項、系爭合約第17條第3項、第25條第1項、第28條第2項、第35條第4項規定，請求被告給付修補之必要費用及損害賠償70,644元，暨懲罰性違約金953,922元：
①業主於113年11月22日辦理初驗，記載被告多項工程缺失，經
原告請求被告於113年12月10日前完成改善，卻遭被告以原告應付清工程款要脅，惟被告之請款實際已遠超過其應有工作進度，原告乃予以拒絕。豈料被告為阻礙系爭總工程通過業主驗收，於113年11月30日下午14時許強行將已施作完成且經初驗通過之系爭蓋板運離工地，致原告須另行委請其他廠商修復蓋板，支出70,644元，原告自得請求被告如數賠償。
②被告強行破壞系爭蓋板之行為如前述，且有證人蘇寶華到院
證述屬實，被告所為顯嚴重違反系爭合約，是依系爭合約第17條第3項規定，原告除得向被告請求前揭修補必要費用與損害賠償，尚有權請求被告給付系爭工程總價15%之懲罰性違約金953,922元（計算式：6,359,484元×15%=953,922元）。
⑶原告依民法第494條規定，請求減少報酬909,270元：
依系爭合約第15條第1項、第2項規定，系爭工程之材料應送業主審核通過後始可進場施作，惟原告將業主指定之圖說交付被告後，被告固曾於113年9月初提出符合契約規範之材料，並經業主審核通過，後續卻因成本考量，嘗試更換同等級之其他材料，原告雖受系爭工程監造即證人翟振羽向原告保證會協助說服業主、必定能取得業主之核可，並遊說原告允許被告先以替代之材料施作云云，然亦已明確向被告表示「被告如未取得業主核可，其工程仍需拆除重作」等語。但被告僅有「部分材料」經業主審核同意更換，關於「預鑄洗石子車輪檔」、「圍牆-圍牆磚及帽沿磚」、「圍牆-圍牆柱磚及蓋頂」、「花台-帽沿磚」、「花台-圍牆磚」、「停車格鋪面-高壓混凝土地磚」等6項材料（如卷二頁622至623所示），迄未經審核通過，屢經業主要求改正，被告均未予改善，經業主於初驗時列為「缺失」，原告自得依民法第494條之規定，就上開瑕疵請求減少被告報酬909,270元（如卷一頁469「附表5」所列計算項次及總額）。
⑷原告依民法第493條第1項、第2項、第495條第1項、系爭合約
第17條第3項、第35條第4項等規定，請求被告給付另行僱工修復費用1,147,777元：
原告因被告未依約使用經審核通過之材料及拒絕修補缺失，不得已乃另行雇工重新施作、修繕系爭工程，為此施作之工項及支出材料費、工資、趕工工資，費用依原證21之「廠商計價請款單」（卷一頁373至417），合計為1,147,777元（計算式：217,172元＋18,000元＋56,365元＋28,455元＋6,300元＋12,600元＋70,000元＋230,000元＋400,000元＋105,000元＋3,885元）。
⑸原告依系爭合約第36條第2項規定，請求被告支付原告墊付之噴漆損害賠償36,000元：
被告為專業之工程承包商，依據工程作業慣例，於施作噴漆作業前，自應採取妥善保護隔離措施，如先行公告、請求停放在附近的車輛車主移車、以及搭設帷幕等保護工程，以免汙染鄰近之建築物、車輛或其他人之財物，並應依系爭合約第41條規定投保工程保險。然被告進行系爭工程中之噴漆工項時，卻未採取任何保護措施暨投保保險即逕行施工，導致噴漆汙染第三人車輛，使工地停放之15台車輛車體烤漆損傷，於事故發生後又拒不處理，原告因而代被告出面向各受損車主致歉，並支付賠償金26,000元；又被告既未依約投保保險、也未與受害人協調賠償，原告只能以自己之工程保險代替被告理賠，支出保險自付額10,000元。原告為此合計受有36,000元之損害（計算式：26,000元＋10,000元），被告亦應如數賠償。
⑹原告依系爭合約及上開規定向被告請求之金額總計為5,025,4
58元。爰聲明：①被告應給付原告5,025,458元，及其中4,987,646元自起訴狀
繕本送達翌日起，其中37,812元自民事言詞辯論意旨狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。
4.對被告抗辯所為陳述：⑴被告辯稱其係因系爭總工程中之「機電工程」延誤致遲延完
工，但依系爭工程之性質，並不因機電工程之延誤而致無法施工，縱機電工程有延誤，亦不影響被告之施工進度：
①被告施作的系爭工程為「景觀工程」，施工範圍遍布整個工
地，按工程實務而言，如機電工程致某處無法施工，被告仍非不得先至他處施工，不至因機電工程之延誤而導致其完全無法施工。因此，縱機電工程有延誤，亦不影響被告之施工進度。被告之施工延誤實係肇因於其自身人力、機具、經驗之不足，以及因想要節省成本、更換已經業主核定之材料而屢屢送審不通過所致，證人詹盡忠、蘇寶華亦證述甚詳。
②被告雖執被證5之公務會議紀錄及照片，抗辯系爭總工程確有
因機電工程遲延，造成系爭工程一併延誤之事，並引證人翟振羽之證述為據。然細觀被證5內容，前半部是系爭總工程之第75次工務會議紀錄、會議照片、會議簽到單，後半部則是被告自行拍攝之照片與加註文字，已難以此證明係機電工程遲延造成系爭工程延誤；且證人翟振羽作為系爭總包工程之監造，係代表業主監督總包商，亦不了解總包商原告如何協調其下包商之分工、協作之情形；縱證人翟振羽確實知悉機電工程有延誤情形，亦無從證明系爭工程有因為機電工程而遭到耽誤、以及耽誤之實際狀況。況參系爭合約第10條第1項規定，兩造已明定如有其他分包商耽擱而致被告無法如期完工，被告須於事實發生後3日內徵得原告之認可並由原告開立確認函以延長工期，但被告自施工以來，未曾以機電工程耽擱施工為由向原告請求開立確認函以延長施工期限，亦難認系爭工程有何因機電工程延誤之情事存在，又被告既未依約辦理展延工期，自不得臨訟辯稱其係遭到其他分包商之延誤而導致無法如期完工。
③退言之，倘機電工程延誤而影響系爭工程，依被告自行出具
之聲明書所示，僅影響21日，即便以被告實際遲延完工日數95日扣除21日，被告仍遲延完工74日，依此計算之遲延完工違約金為2,353,009元（計算式：工程總價6,359,484元×5÷1000×74日=2,353,009元），仍遠高於原告所請求之金額即系爭合約第32條訂定之上限1,907,845元。
⑵被告另稱依被證5所示，工務會議決議施作擋土小矮牆，後因
業主否決而拆除，亦係工期延誤之原因云云。但依證人詹盡忠、證人蘇寶華證述，原告雖委請被告施作擋土小矮牆、並後續依業主否決而再請被告拆除之情屬實，然被告自己表示影響之時程只有5日，且先前也已由兩造合意展延5日工期，是即便扣除此部分5日之展延工期，被告應給付之遲延完工違約金，亦遠高於原告所請求之1,907,845元。遑論，原告就被告遲延完工之日數，僅計至原告終止系爭合約之日止，實際上被告遲延完工、施工不善且惡意破壞已經通過初驗之系爭蓋板，導致原告需耗時費力修補，並代替被告改善瑕疵，原告甚至為此遭業主裁罰逾期違約金4,714,190元等種種損失，遠超逾原告向被告請求之金額，亦徵原告本於系爭合約請求遲延違約金，實屬有據。
⑶被告辯稱原告同意其以未經審核通過之材料施作云云，顯非事實：
①被告雖稱其係依原告提供、監造單位審核同意之材料施工，
縱未經業主核可，亦僅係原告自身對於業主之責任，被告沒有未依材料施工云云。然系爭合約第15條第1項已明文：「乙方須於進場前7天取得監造與業主施工計畫及材料送審核准通過或同意，方可進場施作。」，是被告依約有義務取得業主以及監造單位對於材料之核准，絕非如被告所稱係原告基於債之相對性、對於業主之契約責任而已。
②且參證人王宇霖證述，被告早在甫開工時即提供符合契約規
格之材料送業主審查通過，係後續因成本問題，方提出材料更換之要求。是以原告作為總包商之立場，雖未阻止被告以未經審核通過的材料施作，但也已向被告表明若欲更換同等級其他材料施工，須繫諸於業主最終之決定，倘若業主不予通過，被告應自行負責拆除、改善；於此情況下，原告當會協助被告向業主送審新的材料。然被告竟倒果為因，指稱是原告同意被告以未送審通過的材料施作、故後續初驗不通過乃是原告自行應負責之事項，顯係臨訟推諉之詞，不可採信。況依常理，被告既於開工之初就已經取得業主核可契約所規定的材料，原告絕無事後還要命下包商更換材料之理，故被告就其自行節省成本所為之行為，自無從脫免責任。
③證人翟振羽雖稱因材料送審未通過，須待113年12月才能再取
得原本規格之材料云云，然被告既能於113年9月初提出符合契約規範之材料並經業主審核通過，殊難想像有材料短缺至12月才能取得之情事，其證述明顯悖於事實；且證人王宇霖、詹盡忠、蘇寶華亦到庭證稱，本件並無材料難以取得、需12月才能取得之情事。實則，證人翟振羽因與被告熟識，故憑藉監造之職權強力要求總包商原告同意讓被告暫以未審核通過之材料施工，且多次於被告所涉相關案件中為被告出庭作證，殊難認其所言可信。
⑷被告雖辯稱其有意改善缺失，係原告阻止其入場改善云云，
然被告用未經審核通過之材料施工，且初驗時另有其他系爭工程之工項經業主列為缺失（按：即原證18初驗紀錄項次（一）1至項次（一）5、（二）8），經原告催告被告改善未果，又擅自拿取系爭蓋板，經原告認定有重大違約情事，已如上述，原告自得依系爭合約之規定終止合約，並禁止被告再進入系爭工程之施工場址，以避免其大肆破壞。故被告倒果為因，反指原告阻止其入場修繕，顯係刻意為脫免責任而扭曲事實，無足憑採。
⑸被告雖諉稱噴漆前有向原告告知風大、建議暫緩施工，係原
告之工地負責人堅持施工；另被告施工時有用養生膠帶將全車包覆云云。惟據車輛受損照片所示，工地鄰近車輛因被告之噴漆作業受損之位置，包含車頂、後行李箱蓋、車前引擎蓋、擋風玻璃、車窗，範圍甚廣，涵蓋全車，且受損車輛甚多，顯見施作廠商即證人蕭世峯證稱有用養生膠帶將全車包覆，絕非事實，否則不可能造成此等多車、全面性之汙損。又核證人王宇霖之證述，亦徵證人蕭世峯施作噴漆作業前，不曾作任何保護措施，也根本不曾與原告現場工程人員商討，被告臨訟捏造上開情詞，不足採信。
⑹被告雖辯稱原告請求違約金過高云云：
①系爭合約第8條第1項第2款規定：「乙方須於最後一期請領工
程款（工程款非保留款）時提供相關出廠證明、測試報告及竣工相關文件，若無提供相關竣工所需文件，甲方有權停付最後一期工程款，直至乙方提供後撥放，若乙方延遲不提供竣工所需之文件影響竣工程序，甲方有權執行訂金款及送審款相對保證票之權利（保證票於竣工文件提送後無息退還）。」，然被告就施作之部分工項迄今均未提供出廠證明，導致原告亦無從與業主辦理驗收、請款，此參附表5之驗收紀錄（項次62），及業主出具工程結算驗收證明書之「驗收意見」記載即明。
②單就被告未提供出廠證明之工項，依系爭合約之價目表計算
，工程費用已達2,859,014元，遑論以業主與原告間之契約金額計算，價格勢必更高，原告因被告上開行為，無從與業主辦理驗收、請款，致原告受重大損失且遭業主究責，實際損害金額遠遠超過原告向被告請求之違約金金額，本件實無違約金過高而應予酌減之情事存在。
(二)被告答辯：
1.關於原告主張被告遲延完工乙節：⑴系爭總工程於112年2月10日開工，預定113年9月21日完工，
因履約期限將屆，原告在無廠商可配合之狀況下，乃委請監造單位引薦被告協助施作系爭工程，被告雖知悉原告有積欠下包工程款之紀錄，基於與監造單位過去之合作經驗，仍在人情遊說下於113年6月23日與原告訂定系爭合約（惟兩造締約、用印完成後，原告卻遲未將雙方用印契約書交予被告保存，致被告無法依約行使權利），並於113年10月25日完成系爭合約規範之施工項目。此後，系爭總工程亦經業主會同兩造於113年11月22日辦理竣工初驗程序完畢。原告雖稱被告遲延完工，然倘被告未如期竣工，業主亦無法辦理初驗作業，是原告主張被告遲延完工云云，並非事實。原告主張系爭工程應於113年12月4日契約終止之日作為完工之日，亦非正確。
⑵被告雖於113年8月29日簽署聲明書同意同年9月21日前將系爭
工程全部完工，然被告簽署同意書後，原告卻於同年9月5日工務會議時要求被告追加施作小矮牆工程（契約外工項，目的係回填工地廢棄土方），被告施工後，又遭業主糾正要求必須拆除，致使系爭工期延宕至同年10月底才完工，產生10日至20日之工期延宕；此外，被告尚因待水電工程完工才能施作，故系爭總工程中之水電工程延宕，亦造成系爭工程之工期延宕。
⑶實則，被告於113年11月13日所簽署之聲明書中所列4項工作
，被告確實在同年10月25日初驗前均已完工，只是業主初驗發現瑕疵需修補改善時，原告已不再讓被告進場施作瑕疵修補工作，是以，被告自不應就此負擔初驗後之瑕疵修補責任，亦不應承擔工期遲延之責任。
2.關於原告主張被告惡意破壞系爭蓋板乙節：系爭總工程經業主會同兩造於113年11月22日辦理竣工初驗程序後，被告本得依約辦理付款，豈料原告卻拒絕付款，被告不得已，乃於113年10月30日前告知業主、監造單位及原告，如不給付工程款，將拆除、運走完工之系爭蓋板以為自救（被告於113年11月30日拆除屬於被告財產之事，案經臺灣新竹地方檢察署以113年度偵字第3567號為不起訴處分），是被告於同年11月30日將屬於被告之系爭蓋板拆除，本無違約情事，亦與懲罰性違約金無關。
3.關於原告主張被告使用之材料不符系爭合約乙節：⑴業主固以114年9月26日竹縣警後字第1140221930號函文（下
稱系爭函文）表示：被告送審材料經業主核定項目如函所列，其餘材料未報業主審查或未經核定…等語。然系爭函文所指，係原告最初提送經監造單位審核，並由業主審核之材料，被告實際係依照原告嗣後提送、經監造單位審核同意之指示材料施工，是縱最終未經業主核准，亦僅為原告對業主之契約責任，此參證人翟振羽證述亦知。且參被證6、7、9、10內容，監造單位早在系爭工程初驗前之113年9月18日、10月17及18日，即依原告提送、監造單位審核同意發函予業主請求更換材料規格，顯見原告自始即「同意」被告更換材料替代部分業主核定之材料施作，否則在系爭工程113年11月22日初驗前，原告何須再主動提報監造單位再次發函重新核定變更材料。
⑵系爭工程部分經業主核定之材料為客製化材料，系爭工程之
唯一供應商亦表示於113年11月中旬始能供貨，此情均為原告所知悉，亦經證人翟振羽證述明確，故被告以替代材料施作系爭工程確係經原告所同意，以便如期報竣工，再行以缺失改善方式因應，亦無不合。
⑶是以，依民法第496條規定，就契約關係相對性而言，以兩造
間系爭合約關係，被告無未依契約之材料施工，自無上開函文所指「初驗瑕疵」，退言之，縱有工作瑕疵，參民法第496條規定，原告亦無請求被告修補或解除契約，或減少報酬、損害賠償之權利。
4.關於原告主張被告採用未經審核通過之材料施工，原告需代支修復費用乙節：
⑴系爭總工程於113年11月22日完成初驗，初驗結果顯示總工程
缺失達160餘項，其中屬於系爭工程部分約10項，惟被告欲進入現場修繕缺失時，卻屢遭原告阻止，是系爭工程眾多缺失未改善，自屬可歸責原告之事由；至原告不能與業主完成驗收，與被告因原告惡意不給付工程款而將系爭蓋板搬走，則屬二事，原告不應混為一談。
⑵被告並無以未通過審核材料施工之情，業如前述，被告係以
原告及監造單位同意之材料先行施工；而就其他瑕疵，則係原告通知被告就系爭工程於113年12月10日前完成改善，卻因原告禁止進入現場而無法修繕，並非被告拒絕修繕，被告自無須負擔修繕費用。
5.關於原告主張被告施工不慎汙損他人車輛乙節：施工當日，新竹地區東北季風強烈，被告已先向原告建議暫緩施作，然原告為求於工期內完工，即便天候不佳，仍要被告於當日趕工噴漆，被告乃告知原告現場負責人員，如發生任何問題，應由原告自行負責，原告亦表同意，證人蕭世峰當時均在場聽聞。是被告施作噴漆工程波及鄰車，賠償修理費36,000元本應由原告自行負擔。況原告與第三人協商賠償金額均未經被告同意，今卻要求被告負擔原告自行承諾之賠償金額，亦非合理。
6.原告雖主張被告有諸多工項未依規定提供出廠證明，然原告尚有工程款200餘萬元未給付被告，並拒絕被告請款，如原告依約給付工程款，被告當願依約提供出廠證明。
7.並聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵願供擔保，如受不利判決，請准宣告免為假執行。
(三)本院之判斷：
1.原告主張兩造於113年6月21日簽訂系爭合約，由被告擔任原告之次承攬人，承攬業主系爭總工程中之系爭工程，且兩造約定工程總價為4,981,801元，完工期限為113年8月31日，復經兩造於系爭合約書面上用印等情，業據原告提出系爭合約書面為證（卷一頁23至59），並為被告所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。
2.至原告主張被告逾期完工，應給付懲罰性違約金1,907,845元；被告運走完工經初驗之系爭蓋板，應給付修補費70,644元、懲罰性違約金953,922元；被告提供之材料未經業主審核通過，應給付減少之報酬909,270元、修補費277,422元（包括在修補費1,147,777元中）；被告之施工經初驗有瑕疵，應給付修補費746,455元、123,900元（均包括在修補費1,147,777元中）；被告噴漆時損害第三人車輛，應給付原告代為賠償之金額36,000元等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點為：系爭合約是否有效成立？被告有無逾期完工？倘若為是，其應給付懲罰性違約金之金額為何？被告運走完工經初驗之系爭蓋板，是否違約？倘若為是，其應給付修補費、懲罰性違約金之金額為何？被告提供之材料未經業主審核通過，是否違約？倘若為是，其應給付減少報酬、修補費之金額為何？被告未修補施工經初驗之瑕疵，是否違約？倘若為是，其應給付修補費之金額為何？被告噴漆時損害第三人車輛，是否違約？倘若為是，其應給付賠償之金額為何？現判斷如下。
3.系爭合約有效成立：⑴按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第153條第1項、第490條分別定有明文。準此，定作人與承攬人就完成一定之工作、報酬等必要之點，互相表示意思一致，承攬契約即為有效成立，此核與兩造有無持有承攬契約書面乙節無涉。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定。準此，民事訴訟應先由主張有利於己之事實者負舉證之責，若主張有利於己之事實者先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則對造即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，即應認該有利於己之事實不可採（最高法院17年上字第917號民事判例參照）。
⑵查兩造於113年6月21日簽訂系爭合約，由被告擔任原告之次
承攬人，承攬業主系爭總工程中之系爭工程，且兩造約定工程總價為4,981,801元，完工期限為113年8月31日等情，業如前述。且系爭合約書面上「立合約人」、「乙方欄位」之印文確為被告大小章所蓋用乙情，亦為被告所自承（卷一頁
43、149、164）。可知，兩造就完成一定之工作、報酬等必要之點，既已互相表示意思一致，揆諸上開說明，契約即為有效成立。
⑶被告雖答辯原告未交付用印完成之系爭合約書面，故系爭合
約非有效成立，亦無逾完工期而應給付懲罰性違約金之約定云云。然兩造就完成一定之工作、報酬等必要之點，既互相表示意思一致，契約即為有效成立，業如前述，此核與被告究竟有無持有系爭合約書面乙節無涉。況且，被告所聲請傳訊之證人翟振羽證稱：我有參與系爭總工程，擔任監造，而系爭合約經兩造用印後，我只能說，在被告第一次請款時，我有問被告為何沒有附上系爭合約，被告說沒有收到，我有再問原告，原告說還在用印中，但之後被告有無收到系爭合約，我就沒過問了等語（卷二頁530至539），益徵被告所稱原告未交付用印完成之系爭合約書面乙節，僅係其單方一面之詞，礙難採信。遑論被告就此部分答辯，迄今未能舉證以實其說。可知，被告此部分之答辯，於法無據。
4.被告逾期完工，應給付懲罰性違約金1,049,315元：⑴按系爭合約第32條約定：乙方（按：被告）未依約定期限完
工時，應按逾期之日數，每日給付甲方（按：原告）按結算總價千分之5計算懲罰性違約金，上限為合約總價之30%。次按債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號民事裁判參照）。再按工程之是否完工，與工程之驗收各有不同之概念。工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工（最高法院89年度台上字第2068號民事裁判參照）。又按工程之是否完工，與工程之瑕疵各有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工（最高法院89年度台上字第2068號民事裁判參照）。
⑵原告主張兩造簽訂系爭合約，由被告擔任原告之次承攬人，承攬業主系爭總工程中之系爭工程，且約定完工期限為113年8月31日乙情，業如前述。再者，依據系爭總工程承攬廠商即原告提報之施工日誌，系爭工程自113年6月26日起列入填報概況施工項目，當日累計完成數量「未填」，至113年10月25日累計完成進度100%等情，有業主所出具之系爭函文說明二（一）、原告施工日誌及其附件等件附卷可稽（卷二頁3至343）。可知，被告確實未依約定期限完工，且逾期之日數為55日（計算式：30日＋25日＝55日）。又被告申請因機電工程之故而延遲系爭工程，故建請完工期限延至113年9月21日，然經業主核定完工期限僅延至113年9月17日乙情，此有被告聲明書、原告113年10月20日程警字第11310012號函文等件附卷可稽（卷一頁61、63），並經證人林育新證稱：我有參與系爭總工程，負責水電部分，但有發生遲延的情形，且有影響被告施作系爭工程等語明確（卷二頁539至543），職故，因機電工程之故而延遲系爭工程之日數，計為17日。又工務會議於113年9月5日召開時，要求被告追加施作小矮牆工程，而被告施工後，經業主要求拆除，造成系爭工程延遲，對此，原告有回報被告會予工期5日乙情，業據證人即原告督導工地人員詹盡忠、證人即原告主辦工程師蘇寶華均證述明確（卷二頁552至556、557至564）。可知，被告完工逾期之日數55日，尚應扣除不可歸責於被告事由之日數17日、5日，計為33日（計算式：55日－17日－5日＝33日）。又系爭合約之結算總價為6,359,484元（詳本院就反訴之判斷），則每日按結算總價6,359,484元千分之5計算之懲罰性違約金為31,797.42元（計算式：6,359,484元÷1,000×5＝31,797.42元）。再以上開被告逾期完工之日數33日計算，懲罰性違約金計為1,049,315元（計算式：31,797.42元×33日＝1,049,315元，元以下四捨五入，且未逾合約總價之30%）。可知，原告主張被告逾期完工，故應給付懲罰性違約金1,049,315元等語，於法有據。至原告雖主張被告於113年11月13日提供聲明書，保證系爭工程將於同年11月20日完工，惟業主、兩造於同年11月22日初驗時，被告仍未完工，且原告請求被告改善缺失，但被告拒絕，迄至113年12月4日原告終止系爭合約，被告仍未完工，故遲延日數自113年9月1日起至同年12月4日止計95日，原告得請求以合約總價30%上限計算之懲罰性違約金1,907,845元等語，然觀諸被告於113年11月13日提出之聲明書（卷一頁65），暨業主所出具之系爭函文、初驗紀錄（卷二頁3至343），均係記載當時之情形係被告之材料及施工有瑕疵，而非工作未完成，遑論業主所出具之系爭函文說明二（一）、原告施工日誌及其附件均明確記載系爭工程於113年10月25日完成進度100%，可知，原告此部分之主張，將工程之完工、工程之驗收以及工程之瑕疵等不同之概念，混為一談，於法難認有據。從而，原告主張被告逾期完工，故應給付懲罰性違約金1,049,315元之部分，核屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
⑶被告雖答辯系爭工程因水電工程延宕而增加工期21日，亦因
追加施作小矮牆而增加工期10日至20日，均應予扣除等語，然被告抗辯因不可歸責於己之事由導致上開遲延日數乙節，自應由其負舉證責任。而有關其所辯因水電工程延宕而增加工期21日乙節，其僅提出自己撰寫之聲明書為據，而無任何客觀書證；有關其所辯因追加施作小矮牆而增加工期10日至20日乙節，其僅以證人翟振羽之證詞為據，亦無任何客觀書證，況且，證人翟振羽此部分之證詞，核與其餘證人詹盡忠、蘇寶華等證詞均不相符，即難信實。遑論上開21日、10日至20日之日數，均未經業主、原告核定，益徵難以採信。從而，被告此部分之答辯，即難認有理由。
5.被告運走完工經初驗之系爭蓋板為違約，應給付修補費70,644元、懲罰性違約金70,000元：
⑴按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失
價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第492條、第493條第1項、第2項、第495條第1項分別定有明文。次按系爭合約第17條第3項約定：乙方保證施工品質良好且完全按本合約及附件之約定施工，工程進行中甲方之監造人員得隨時查驗施工品質，甲方無論於工程進行中或工程完工時，如發現施作與圖說規定不符合或施工不良者，乙方應在甲方所通知之期限拆除重作完妥，如乙方未於期限內完成，甲方得自行僱工修正，乙方不得異議，所發生之費用由乙方負擔。如因施工技術不良、施工瑕疵、品質瑕疵等遭致之一切損失，概由乙方負責，乙方除應賠償甲方自行僱工修正費用及一切損害等，另應賠償本工程總價15%之懲罰性違約金。前開之金額甲方得自乙方應領之估驗款、履約保證金或保留款中直接扣除，如仍有不足，乙方仍應將不足之金額支付予甲方，乙方如不作為，甲方得請第三人為之，其所生之費用均由乙方負擔。乙方如有事實上之困難時，應檢具相關之檢討資料送甲方審核。系爭合約第25條第1項約定：工程於驗收合格前，所有已完成工程及到場材料，包含甲方供給及乙方自備並經甲方得請第三方估驗計價者，均由乙方保管之，並自負危險負擔責任，如有損壞缺少，應由乙方負責修復或補足。系爭合約第28條第2項約定：工程經正式驗收前，下列工程及材料應由乙方負責維護及保管；如有任何損害或短少之情事，乙方應立即加以修補或補足，否則乙方對甲方須負損害賠償之責。1.經甲方估驗計價之工程。2.已完成之工程但未經估驗者。3.工作場所之材料，包括由甲方提供及乙方自行購入置於本工地之材料。系爭合約第35條第1項第9款、第4項約定：乙方有下列情事之一時，視為有可歸責事由，甲方得單方以書面終止或解除合約：9.乙方無正當理由而不履行合約或擅自退場不施作者。乙方因有第1項所定情事而未完成之工程，甲方得以適當之方式自行或委請其他廠商繼續完成，因此所生之費用應由乙方負擔。再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的，民法第252條規定不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年度台上字第3796號判決意旨參照）。另當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號判決意旨參照）。
⑵原告主張業主、兩造於113年11月22日至系爭工程現場辦理初
驗時，業主發現諸多缺失，原告請求被告於同年12月10日前完成缺失改善，但被告卻於同年11月30日不顧原告現場人員阻止，逕自運走已完工且通過初驗之系爭蓋板乙情，業據原告提出照片為證（卷一頁71至85），並有業主所出具之系爭函文說明二（二）、新竹縣政府警察局新湖分局新工派出所受（處）理案件證明單等件附卷可稽（卷二頁3至343），亦為被告所不爭執。再者，原告主張被告將系爭蓋板運離工地，造成原告須另行委請其他廠商修復蓋板，而支出70,644元乙情，亦據原告提出廠商請款單、出貨單、統一發票等件為證（卷一頁329至331），且此與前述損害之情節相符，金額亦為必要、合理、相當。可知，被告此部分所為不僅造成工作有瑕疵，並違反保管義務而發生短少、損害，且屬無正當理由而不履行合約，揆諸上開規定，原告請求被告給付修補費70,644元以及懲罰性違約金，於法有據。然系爭合約第17條第3項約定，不分任何情形，均將施工缺失之懲罰性違約金定為系爭工程總價15%，亦即953,922元，過於一概而論，且互核原告本已得向被告收取修補費70,644元，暨原告此部分實際上之損害應即為70,644元、原告未舉證證明有何其餘特別損害、被告就此部分若未違約時原告可享受之利益等情況，認系爭合約第17條第3項所約定被告因此部分違約所負擔之給付違約金責任顯然過高，有失公允，爰依民法第252條規定，將違約金酌減至70,000元。從而，原告主張被告運走完工經初驗之系爭蓋板構成違約，故被告應給付原告修補費70,644元、懲罰性違約金70,000元之部分，核屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。⑶被告雖答辯系爭總工程經業主會同兩造於113年11月22日初驗
後，原告竟拒絕付款，被告遂於113年11月30日拆除屬於其財產之系爭蓋板以自救，並無違約情事云云。然系爭合約第25條第1項約定：工程於驗收合格前，所有已完成工程及到場材料，包含甲方供給及乙方自備並經甲方估驗計價者，均由乙方保管之，並自負危險負擔責任，如有損壞缺少，應由乙方負責修復或補足；系爭合約第28條第2項約定：工程經正式驗收前，下列工程及材料應由乙方負責維護及保管；如有任何損害或短少之情事，乙方應立即加以修補或補足，否則乙方對甲方須負損害賠償之責。1.經甲方估驗計價之工程。2.已完成之工程但未經估驗者。3.工作場所之材料，包括由甲方提供及乙方自行購入置於本工地之材料。準此，依系爭合約之約定，被告絕無權利拆除運離已完工且初驗之系爭蓋板，此核與原告當時究竟有無付款責任、付款金額為何等節，明顯無涉。從而，被告此部分之答辯，顯屬無稽，當不可採。
6.被告提供之材料未經業主審核通過為違約，應給付修補費277,422元：
⑴按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失
價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第492條、第493條第1項、第2項分別定有明文。次按系爭合約第4條約定：合約工程範圍詳甲方與業主合約圖說及工程施工規範，乙方於簽約時已確實詳閱業主合約圖及工程施工規範並承諾同意依照該圖說及規範施工。如乙方有經送審程序核定，即依照送審核定之圖說為驗收依據。有關本工程最後完成之實體須符合業主所有需求。系爭合約第15條第1項、第2項約定：乙方須於進場前7天取得監造與業主施工計畫及材料送審核准通過或同意，方可進場施作；乙方逾規定時限，仍未依前款提送施工計畫或材料送審時，甲方得依合約第32條處理。系爭合約第17條第3項約定：乙方保證施工品質良好且完全按本合約及附件之約定施工，工程進行中甲方之監造人員得隨時查驗施工品質，甲方無論於工程進行中或工程完工時，如發現施作與圖說規定不符合或施工不良者，乙方應在甲方所通知之期限拆除重作完妥，如乙方未於期限內完成，甲方得自行僱工修正，乙方不得異議，所發生之費用由乙方負擔。如因施工技術不良、施工瑕疵、品質瑕疵等遭致之一切損失，概由乙方負責，乙方除應賠償甲方自行僱工修正費用及一切損害等，另應賠償本工程總價15%之懲罰性違約金。前開之金額甲方得自乙方應領之估驗款、履約保證金或保留款中直接扣除，如仍有不足，乙方仍應將不足之金額支付予甲方，乙方如不作為，甲方得請第三人為之，其所生之費用均由乙方負擔。乙方如有事實上之困難時，應檢具相關之檢討資料甲方審核。
⑵原告主張被告曾提出符合契約規範之材料，經業主審核通過
後，卻更換同等級之其他材料，關於「預鑄洗石子車輪檔」、「圍牆-圍牆磚及帽沿磚」、「圍牆-圍牆柱磚及蓋頂」、「花台-帽沿磚」、「花台-圍牆磚」、「停車格鋪面-高壓混凝土地磚」等6項材料，未經審核通過，經業主及原告定期要求改正，被告迄今均未予改善等情，業據原告提出其113年12月1日程玖字第113120101號函文所附系爭工程缺失表（項次9至14）、陳怡安建築師事務所113年10月22日建安字第113102202號函文、LINE對話紀錄、新竹縣政府警察局初驗紀錄〈項次（四）36至41〉、新竹縣政府警察局113年11月26日竹縣警後字第1130013845號函文、113年10月21日竹縣警後字第1136101209號函文、113年10月21日竹縣警後字第1136101208號函文、113年11月14日竹縣警後字第1136101358號函文、陳怡安建築師事務所113年9月2日建安字第113090207號函文、新竹縣政府警察局113年9月6日竹縣警後字第1130011018號函文等件為證（卷一頁67至69、339至345、347至36
4、卷二頁427至433、641至643），並有業主所出具之系爭函文說明二（四）10至16、送審核定材料文件、初驗紀錄等件附卷可稽（卷二頁3至343）。再者，原告主張被告未使用經審核通過之材料，原告乃另行雇工重新施作，而支付修補費277,422元（包括在修補費1,147,777元中），詳情如附表6之各單據費用補充說明乙情，業據原告提出廠商計價請款單為證（卷一頁373至417、卷二頁465），且此與前述材料缺失之情節相符，金額亦為必要、合理、相當。可知，被告施作之材料不符合系爭合約，且未於通知期限內拆除重作完成，導致原告須自行僱工修正，揆諸上開規定，原告請求被告給付所發生之修復費用277,422元，即於法有據。然而，原告雖另請求減少被告報酬909,270元等語，並提出被告尚未完成施作之項目表格（卷一頁469），惟原告此部分之請求，顯與其上開請求被告給付修復費用277,422元之項目及範圍有所重複，且原告所提出被告尚未完成施作之項目表格，據以計算之金額為系爭合約所約定之金額，亦即係該等項目所示材料之全部金額，而非被告施作之材料因不符合系爭合約所致應減少報酬之金額，職故，原告此部分之請求，礙難准許。從而，原告主張被告施作之材料不符合系爭合約，被告應給付原告修補費277,422元之部分，核屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
⑶被告雖答辯其係依照原告嗣後所提送、經監造單位審核同意之材料施工，故未經業主核准，僅為原告對業主之契約責任，且監造單位於初驗前即發函業主而請求更換材料，顯見原告同意被告更換材料，又經業主核定之材料為客製化材料，唯一供應商表示於113年11月中旬始能供貨，故替代材料係經原告同意云云。然系爭合約第4條明確約定被告承諾同意依照原告與業主合約圖說及工程施工規範施工，且被告有經送審程序核定，即應依照送審核定之圖說為依據，系爭工程最後完成之實體亦須符合業主所有需求等語，準此，被告施工之材料未經業主核准，絕非僅為原告對業主之契約責任，亦係被告對原告之契約責任。再者，被告雖提出陳怡安建築師事務所函文，而主張監造單位於初驗前即發函業主而請求更換材料，顯見原告同意被告更換材料云云，然觀諸上開函文之前後全文（卷二頁369至375、479至481、675至683），均明確記載「本所（按：監造）審查同意」、「敬請機關（按：業主）准予核定」等語，可知，上開函文僅得證明監造單位同意，然均不得證明原告、業主有何同意可言。又被告稱經業主核定之材料為客製化材料，唯一供應商表示於113年11月中旬始能供貨乙節，縱若屬實，亦礙難據此推論原告就替代材料有何同意可言。另證人翟振羽證稱：系爭工程有發生材料未審核通過之瑕疵，原因是原本規格的材料要等到113年12月才能到現場，這樣會逾期，而當時我、原告品管工程師王宇霖、被告有提出一個方案，要以同等品提送，同時也施作，如果業主不同意，就以缺失改善的方式處理等語（卷二頁530至539）；證人王宇霖證稱：我有參與系爭工程，擔任品管工程師；我與證人翟振羽、被告三方有一起討論系爭工程之材料同等品問題，但我沒有同意不用依照業主要求之材料而只要提供材料同等品，況且，我也沒有這個權利等語（卷二頁545至551）；證人詹盡忠證稱：被告之前有送材料經監造、業主核定，事後其提出要變更材料的需求，是屬於其權益，但原告表示是要依照圖說規範要求，如果沒有業主同意，被告硬要施作，其要負責，且原告只是協助被告提出送審的工作等語（卷二頁551至556）；證人蘇寶華證稱：原告沒有同意被告使用與圖說不符之材料施工等語（卷二頁557至564），可知，被告雖曾向原告品管工程師王宇霖、監造單位提出以同等品材料施工之方案，然原告並未表示同意，至多僅同意被告得提送予業主，然業主不同意時，此部分仍屬缺失等情。從而，被告此部分之答辯，亦顯不可採。
7.被告未修補施工經初驗之瑕疵為違約，應給付修補費746,455元、123,900元：
⑴按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失
價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第492條、第493條第1項、第2項分別定有明文。次按系爭合約第17條第3項約定：乙方保證施工品質良好且完全按本合約及附件之約定施工，工程進行中甲方之監造人員得隨時查驗施工品質，甲方無論於工程進行中或工程完工時，如發現施作與圖說規定不符合或施工不良者，乙方應在甲方所通知之期限拆除重作完妥，如乙方未於期限內完成，甲方得自行僱工修正，乙方不得異議，所發生之費用由乙方負擔。如因施工技術不良、施工瑕疵、品質瑕疵等遭致之一切損失，概由乙方負責，乙方除應賠償甲方自行僱工修正費用及一切損害等，另應賠償本工程總價15%之懲罰性違約金。前開之金額甲方得自乙方應領之估驗款、履約保證金或保留款中直接扣除，如仍有不足，乙方仍應將不足之金額支付予甲方，乙方如不作為，甲方得請第三人為之，其所生之費用均由乙方負擔。乙方如有事實上之困難時，應檢具相關之檢討資料甲方審核。系爭合約第35條第1項第10款、第4項約定：乙方經查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。乙方因有第一項所定情事而未完成之工程，甲方得以適當之方式自行或委請其他廠商繼續完成，因此所生之費用應由乙方負擔。
⑵原告主張業主、兩造於113年11月22日至系爭工程現場辦理初
驗時，經業主發現諸多缺失乙情，業據原告提出其113年12月1日程玖字第113120101號函文所附系爭工程缺失表（項次1至13）、新竹縣政府警察局初驗紀錄〈項次（一）1至5及項次（二）8、11〉等件為證（卷一頁67至69、347至364），並有業主所出具之系爭函文說明二（四）1至9、初驗紀錄等件附卷可稽（卷二頁3至343）。再者，原告主張其請求被告於113年12月10日前完成缺失改善，但被告不顧原告現場人員阻止，於同年11月30日逕自運走已完工、通過初驗之系爭蓋板等情，業據原告提出其113年12月1日程玖字第113120101號函文為證（卷一頁67至69），並有業主所出具之系爭函文說明二（二）、新竹縣政府警察局新湖分局新工派出所受（處）理案件證明單等件附卷可稽（卷二頁3至343）。又原告主張被告施工有瑕疵，且拒絕修補缺失，原告乃另行雇工修繕系爭工程，而支付修補費746,455元、123,900元（均包括在修補費1,147,777元中），詳情如附表6之各單據費用補充說明乙情，業據原告提出廠商計價請款單為證（卷一頁373至417、卷二頁465），且此與前述施工瑕疵之情節相符，金額亦為必要、合理、相當。可知，被告施工經初驗有瑕疵，且其運走已完工、通過初驗之系爭蓋板而拒絕修補瑕疵，導致原告須自行僱工修補，揆諸上開規定，原告請求被告給付所發生之修復費用746,455元、123,900元，合計870,355元，即於法有據。
⑶被告雖答辯系爭總工程之初驗結果顯示缺失達160餘項，其中
屬於系爭工程之缺失約10項，惟被告欲進入現場修繕缺失時，卻遭原告阻止，並非被告拒絕修繕，其自無須負擔修繕費用云云，然被告運走完工經初驗之系爭蓋板乙情，業如前述，而此舉係故意令系爭工程之缺失擴大，則如何苛求原告進一步奢望被告修補施工瑕疵，亦即，被告運走完工經初驗之系爭蓋板，實無異於拒絕修補系爭工程之缺失，則原告進而終止契約，核屬有據。反之，被告所稱原告拒絕付款，故其拆除系爭蓋板以自救云云，毫無法律依據，亦如前述。從而，被告此部分之答辯，顯非可採。
8.被告噴漆時損害第三人車輛為違約，應給付賠償金額36,000元：
⑴按債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而
受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號民事裁判參照）。次按系爭合約第18條第10項約定：施工如可能危及工地附近人民生命、身體及財產之安全，乙方應預為防範，如致生傷亡或其他損害，概由乙方負責。於勞工發生職業災害時，如依職業安全衛生法等有關法律規定，依法應由甲乙雙方負連帶補償責任，甲方就其所補償部分，得向乙方求償。系爭合約第36條第2項約定：乙方之履約，其有不法侵害第三人合法權益時，應由乙方負責處理並承擔一切法律責任，如因此造成甲方遭第三人訴追或受有任何損害，包括但不限於律師費、損害賠償等，均應由乙方負擔。⑵原告主張被告於進行系爭工程期間施作噴漆工項之際，造成
附近所停放第三人所有之車輛因噴漆而車體受損乙情，業據提出現場照片、車損照片等件為證（卷一頁419至427），並有業主所出具之系爭函文說明二（五）、新竹縣政府警察局新湖分局新工派出所受（處）理案件證明單附卷可稽（卷二頁3至343），且為被告所不爭執。再者，原告主張被告於事故發生後未賠償第三人，原告因而代被告給付第三人賠償金26,000元、10,000元，合計為36,000元（計算式：26,000元＋10,000元＝36,000元）乙情，業據原告提出新竹縣湖口鄉公所114年6月25日湖所民字第1140005460號函文及所附新竹縣湖口鄉調解委員會調解書、和解書、免用統一發票收據等件為證（卷一頁429至460），且此與前述損害之情節相符，金額亦為必要、合理、相當。由上可知，原告依前揭約定，請求被告給付原告36,000元，於法有據。
⑶被告雖答辯施工當日新竹地區東北季風強烈，其已向原告建
議暫緩施作，但原告仍要求被告於當日趕工噴漆云云。然而，原告（債權人）已證明有債之關係存在，並因被告（債務人）不履行債務而受有損害，即得請求被告負債務不履行責任，業如前述，至被告上開抗辯損害之發生為不可歸責於其之事由所致，自應由其負舉證責任。對此，被告所聲請傳訊之證人蕭世峯雖證稱：我有參與系爭工程，負責外牆塗料、植栽，而施作塗料時東北季風很強，我有向現場管理人員王宇霖溝通，希望可以找天氣比較適合的時候再施作，但他表示要趕交期，所以要我們施作，而且當時我們有請鄰近的車輛撤走，就沒有移走的車輛做防護措施，但因為季風太強了，影響的範圍較廣，所以仍然發生損害等語（卷二頁543至545），惟證人王宇霖證稱：被告在進行系爭工程期間，大概於113年10月間，施作外牆噴漆的時候，污染到第三人所有的車輛，且被告未事先告知車主要移車，也未做防護措施，甚至，我根本不知道當天有施工，而是事後受告知此事，才去現場看的，也是事情發生後才在停車場第一次見過蕭世峯，另外，當天噴漆前，蕭世峯或被告其他人員從沒有聯繫我說因為風太強而要求將噴漆工項延後此事等語（卷二頁545至551），可知，證人蕭世峯證詞之可信度，明顯尚有不足，殊難採信。此外，被告並未舉證以實其說。從而，被告既未能舉證證明其有何不可歸責於己之事由，揆諸上開說明，被告即不能免責，則其此部分之答辯，即不可採。
9.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。查原告得請求被告給付之金額合計為2,373,736元（計算式：1,049,315元＋70,644元＋70,000元＋277,422元＋746,455元＋123,900元＋36,000元＝2,373,736元）。又被告尚得請求原告給付之工程款餘額為1,716,212元（詳本院就反訴之判斷），且原告行使抵銷權，經互為抵銷後，原告得請求被告給付之金額為657,524元（計算式：2,373,736－1,716,212元＝657,524元）。
10.綜上所述，原告依系爭合約之法律關係，請求被告給付原告657,524元，及自起訴狀繕本送達翌日即114年3月7日（卷一頁135）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又就原告勝訴部分，原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核與法律規定相符，應予准許。又被告就此部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於民事訴訟法第392條規定，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許。
二、反訴部分：
(一)反訴原告主張：
1.反訴原告於113年6月21日承攬反訴被告發包之系爭工程（包含圍牆鋪面工程、排水工程、植栽工程、澆灌工程），系爭工程包含原工程（工程款4,981,801元）及追加工程（工程款1,475,985元）2個部分，工程總價合計6,457,786元；反訴原告另有施作化糞池工程（尚未請款），金額則為243,833元。又反訴原告因系爭工程相關施工，至113年11月22日業主辦理初步驗收程序時，均已全部完工，反訴原告已提出請款表並開立發票交付反訴被告收執，亦有證人翟振羽證述為憑，復經監造單位確認估驗屬實，並有系爭函文中之施工進度可參，反訴原告總計得向反訴被告請求之工程款應為6,692,619元（計算式：4,981,801元+1,475,985元+243,833元）。
2.詎反訴被告於113年12月4日發函以反訴原告遲延完工為由，終止系爭合約，然實際上系爭工程工期延誤並非反訴原告所致，業如前述（本訴答辯），反訴被告以此拒絕付款，迄今僅支付反訴原告4,244,534元，尚有2,448,085元未付，顯有債務不履行之情事，反訴原告自得依承攬之法律關係提起本件訴訟，請求反訴被告給付工程款2,448,085元。
3.並聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告2,448,085元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
(二)反訴被告答辯：
1.反訴原告請求反訴被告給付承攬工程款，惟主張之工程款金額前後矛盾，且與事實顯有出入，難謂已盡舉證責任：
⑴揆諸歷來實務見解，反訴原告請求反訴被告給付承攬工程款
，應先就其所得請求之工程款數額、工程完工且已滿足合約之各項請款條件等負舉證責任。觀之系爭合約中，兩造約定工程總價為4,981,801元、追加工程部分為1,377,683元、合約總價為6,359,484元，此為反訴被告歷來之陳述。但反訴原告卻係先主張其共施作6,701,754之工程（含追加工程），後又改稱追加工程款為1,475,985元、化糞池工程234,833元、合約總價為6,692,619元云云，就其對於本案之追加工程款數額究為若干，主張均有矛盾。又反訴原告亦未提出任何有反訴被告公司簽章之文件供核，僅憑其公司單方面製作之文件，殊難作為追加工程款之認定。
⑵反訴原告固承作「化糞池工程」之開挖工項、綁鋼筋工項，
但其未提出任何證據以證明兩造曾經合意化糞池工程部分之工程款為「234,833元」，證人蘇寶華亦僅證述該工項之開挖、綁鋼筋，均係以點工方式，按日計價。再參原證29之廠商計價請款單（其上有反訴原告公司員工盧民峯之簽名）、工程請款單，反訴被告上開合約總價6,359,484元中，已包含反訴原告所施作、且請款之「化糞池工程」。是以，反訴原告所稱其施作化糞池工程尚未請款一事，與事實不符，且徵反訴原告所主張之工程總金額計算亦有問題，顯難採信。
2.反訴原告就系爭工程尚未完工，無權請求反訴被告給付工程款：
反訴原告雖以反原證1主張完工，然反原證1之照片僅為工地施工情景，尚難認定是否完工；又由於反訴原告遲延完工，造成系爭總工程處於遲延狀態，反訴被告為免業主持續計算逾期違約金，遂請求業主先行初驗，後續再以缺失改善之方式讓反訴原告繼續完成系爭工程，亦非系爭總工程辦理業主初驗，即代表反訴原告已將系爭工程全數完工，此參證人詹盡忠證述亦明。
3.反訴原告迄未提供出廠證明工項之金額高達2,859,014元，此部分依系爭合約第8條第1項規定不得請款，故反訴被告所給付之4,244,534元之工程款，業已溢付，反訴被告主張抵銷：
⑴系爭工程之請款，本應依系爭合約第8條規定，按反訴原告之
工程進度支付，但因反訴原告向反訴被告表示其趕工需要現金週轉，故就部分反訴原告尚未完成施作、經反訴被告確認之工程，反訴被告已先行支付「工程暫借款」，至系爭合約終止時，加計高達2,878,158元之工程暫借款，反訴被告業已支付4,244,534元之工程款予反訴原告，此為反訴原告所明知，而此金額顯已超逾反訴原告依系爭合約所得請款之金額。是不論反訴原告所施作之其餘工項是否完工，單就反訴原告施作之部分工項迄今均未提供出廠證明，造成反訴被告無從與業主辦理驗收、請款之工項（詳參附表5、原證19項次62、原證20），以系爭承攬合約之價目表計算，工程費用即已達2,859,014元。就此部分反訴原告依約自無權向反訴被告請款，則反訴被告目前給付之工程款中，2,859,014元實屬已經溢付。
⑵退言之，倘鈞院認定反訴原告對反訴被告有權請求給付工程
款，反訴被告依民法第334條第1項規定，亦得以本訴中對反訴原告之各項違約金債權與損害賠償債權「5,025,458元」（包含損害賠償債權1,254,421元、違約金債權2,861,767元、不當得利債權909,270元）、反訴原告未提供出廠證明工項之工程金額「2,859,014元」不當得利債權，向反訴原告主張抵銷。
4.並聲明：⑴反訴原告之訴駁回。
⑵如受不利判決，反訴被告願供擔保請准免為假執行。
(三)本院之判斷：
1.查兩造簽訂系爭合約，約定工程總價為4,981,801元乙情，此有系爭合約書面附卷可稽（卷一頁23至59），並為兩造所不爭執。再者，系爭合約之追加金額為1,377,683元乙情，亦有系爭工程請款支付明細表在卷可參（卷一頁97、461）。由上可知，系爭合約之工程總價與追加金額，合計為6,359,484元。而反訴被告業已支付工程款4,244,534元予反訴原告，並由反訴被告代反訴原告墊付工程相關款項398,738元，合計為4,643,272元等情，亦有系爭工程之廠商計價請款單、企業網路銀行臺幣單筆交易明細、支票簽收單、預拌混凝土請款單、銷貨單及統一發票、營業人銷貨退回進貨或折讓證明單等件附卷可考（卷一頁267至327、463、467）。從而，反訴原告得請求反訴被告給付之剩餘工程款金額為1,716,212元（計算式：6,359,484元－4,643,272＝1,716,212元）。
2.反訴原告得請求反訴被告給付之剩餘工程款金額1,716,212元，業如前述。然反訴被告得請求反訴原告給付之違約金等金額為2,373,736元，亦如前述。又反訴被告業行使抵銷權，經互為抵銷後，反訴原告即不得請求反訴被告給付剩餘工程款（計算式：1,716,212元－2,373,736元＝－657,524元）。
3.反訴原告雖主張追加工程之工程款為1,475,985元，另有施作化糞池工程之金額243,833元等語，然就其所主張較高之追加工程款差額342,135元（計算式：1,475,985元＋243,833元－1,377,683元＝342,135元），既係有利於反訴原告之事實，自應由主張有利於己之反訴原告負舉證之責，若其不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，即應認該有利於其之事實不可採。對此，反訴原告雖提出合約外金額總表、請款表、銷項發票開立明細表、工作簽單、統一發票，然上開表格及文件均為其自行製作，金額亦均由其自行填載，且反訴被告明確否認其真正，自不能據此即率認反訴原告尚有較高追加工程款之差額債權342,135元。再者，反訴原告聲請傳訊之證人翟振羽證稱：有關反證5（反訴原告製作之請款表、銷項發票開立明細表）、6（化糞池照片）的工項，我有去現場看過，有施作，也有這個數量，但我只能說反訴原告有施作，至於做了多少，我就不知道，我也不能確定化糞池是否為反訴原告所施作，且這些追加的部分不在系爭合約內，是兩造私下談的等語（卷二頁530至539），故證人翟振羽之證詞雖能證明兩造有約定系爭工程之追加工程，且反訴原告有施作追加工程，然就追加工程之工程款金額究竟約定為多少，證人翟振羽全然不知悉，則其證詞即無從證明反訴原告所主張較高之追加工程款差額342,135元。進者，上開追加工程款金額1,377,683元，實則已包括化糞池工項之工程款乙情，業據反訴被告所提出經反訴原告簽章之廠商計價請款單為證（卷二頁645），可知，反訴原告主張另外應再增加給付化糞池工項之追加工程金額等語，誠難信實。此外，反訴原告就此部分有利於己之主張，並未提出其餘證據以實其說。從而，反訴原告主張尚有較高之追加工程款差額342,135元等語，顯不可採。
4.反訴被告雖答辯反訴原告尚未完成施作系爭工程，故無剩餘工程款之債權等語，然系爭工程已完成，且完成乙事與系爭工程是否經驗收、有無瑕疵等節無涉，業如前述，從而，反訴被告此部分之答辯，難認可採。
5.按給付，有左列情形之一者，不得請求返還：二、債務人於未到期之債務因清償而為給付者。三、因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，民法第180條第2款、第3款定有明文。次按當事人約定承攬報酬待工作全部完成並為特定行為後始為給付者，係對於已發生之債權約定不確定之清償期限（最高法院103年度台上字第2435號民事裁判參照）。次按所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。合約若約定工程款應於為特定行為後給付，係屬不確定期限之債務（最高法院94年度台上字第1353號民事裁判參照）。再按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，故使法律行為效力發生或消滅，為附條件法律行為之本質。倘當事人非以法律行為效力之發生，而僅以其履行繫於不確定之事實者，雖亦屬約款之一種，然此約款並非條件，應解釋為於其事實發生時，為權利行使期限之屆至（最高法院88年度台上字第1451號民事裁判參照）。本件反訴被告雖答辯就反訴原告施作之部分工項，反訴原告迄今均未提供出廠證明，依約無權向反訴被告請款，而且反訴被告目前給付之工程款中，未有出廠證明之工項為2,859,014元，實屬溢付，且反訴被告就此不當得利債權得向反訴原告主張抵銷等語，然系爭合約第8條第1項第2款約定，反訴原告須於最後一期請領工程款時提供相關出廠證明、測試報告及相關竣工所需文件乙節，揆諸上開說明，法律性質核屬對於已發生之債權約定不確定之清償期限，亦即已發生之債權雖定有期限而其屆至之時期不確定，待於其事實發生時，始為權利行使期限之屆至。準此，縱若反訴被告此部分答辯為真，然其此部分所給付反訴原告之工程款，法律性質既屬債務人於未到期之債務因清償而為給付者，揆諸上開規定，自不得再依不當得利返還請求權請求返還，遑論行使抵銷權。從而，反訴被告此部分之答辯，於法無據（進者，縱若如反訴被告所言，其對反訴原告就此部分之債務尚未發生，然其給付仍屬因清償債務而為給付，且於給付時明知無給付之義務者，揆諸上開規定，亦不得依不當得利返還請求權請求返還，遑論行使抵銷權）。
6.綜上所述，反訴原告依系爭合約之法律關係，請求反訴被告給付反訴原告2,448,085元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又反訴原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
三、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 8 月 14 日
民事第二庭法 官 曹庭毓以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴聲明（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 8 月 17 日
書記官 黃瓊秋