臺灣基隆地方法院民事裁定114年度聲字第43號聲 請 人即 上訴人 李佳興上列聲請人與相對人即被上訴人洪名旭間本院民國114年度訴字第282號損害賠償事件，聲請人就遲誤上訴期間聲請回復原狀並提起上訴，本院裁定如下：
主 文回復原狀之聲請及上訴均駁回。
聲請費用及第二審訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之，提起上訴如逾上訴期間者，原第一審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第440條、第442條第1項定有明文。次按「當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，遲誤不變期間者，於其原因消滅後十日內，得聲請回復原狀。」「前項期間，不得伸長或縮短之。但得準用前項之規定，聲請回復原狀。」「遲誤不變期間已逾一年者，不得聲請回復原狀。」「因遲誤上訴或抗告期間而聲請回復原狀者，應以書狀向為裁判之原法院為之；遲誤其他期間者，向管轄該期間內應為之訴訟行為之法院為之。」「遲誤期間之原因及其消滅時期，應於書狀內表明並釋明之。」「聲請回復原狀，應同時補行期間內應為之訴訟行為。」民事訴訟法第164條、第165條亦有明定。是必當事人或代理人「因天災或其他不應歸責於己之事由」遲誤不變期間，方可聲請回復原狀；而所謂不應歸責於己之事由，雖不以天災以外之不可抗力為限，但總以事出意外，以通常人之注意不能預見或不可避免之事由，始足當之（最高法院民國87年度台聲字第366號裁判意旨參照）；是於天災以外之事由，如戰亂、身染重病或失去自由等，必有使當事人或代理人因此不能委任代理或不能以其他方法（例如投郵遞狀）避免遲誤之情由發生，方屬遲誤非應歸責於己（最高法院98台度聲字第385號裁定意旨參照）。
二、經查：㈠聲請人主張其未住居於設籍地址「基隆市○○區○○路000巷0○0
號5樓」（下稱系爭地址），以致未能收受本院114年度訴字第282號損害賠償事件之開庭通知與民事判決，乃具狀聲請回復原狀並提起上訴等語。惟聲請人所援上情（未住居於系爭地址），並非民法第164條第1項所定「事由」，是其援此主張回復原狀，首即欠缺根據而無理由。
㈡其次，「對於當事人之送達，有下列各款情形之一者，受訴
法院得依聲請，准為公示送達：應為送達之處所不明者。」「第一項所列各款情形，如無人為公示送達之聲請者，受訴法院為避免訴訟遲延認有必要時，得依職權命為公示送達。」「依前條規定為公示送達後，對於同一當事人仍應為公示送達者，依職權為之。」民事訴訟法第149條第1項第1款、第3項、第150條定有明文。且公示送達無論應受送達人已否知悉及何時知悉，均於民事訴訟法第152條所定發生效力之日視為已有送達（最高法院84年度台上字第1435號判決意旨參照）。本件相對人於刑事案件（本院113年度金訴字第421號案件）審理期間，就聲請人提起刑事附帶民事訴訟，而本院刑事庭則以113年度附民字第578號裁定，將本件損害賠償之民事訴訟移送本院；因聲請人於刑事案件均以「系爭地址」作為其送達地址（參看刑事判決之送達證書），而本院屢按系爭地址就聲請人送達訴訟文書則無所獲，再加上聲請人未曾主動具狀陳報其遷移後之新址，故本院祇能依民事訴訟法第149條第1項第1款、第3項、第150條規定，就聲請人送達114年度訴字第282號損害賠償事件之開庭通知與民事判決。是本院因聲請人客觀上有「應為送達處所不明」之情形，就聲請人「公示送達訴訟文書」，原屬適法而無違失；因本院歷次公示送達悉已生效，無論聲請人是否知悉或何時知悉，均不能影響本院開庭通知與民事判決業已合法送達於聲請人之效力，故聲請人主張其未受送達云云，亦係昧於事實而不可取。
㈢再者，聲請人雖稱其已就刑事判決提起上訴，若刑事法院最
終判決無罪，本件附帶民事判決即失依據云云。然按刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁回原告之訴，但經原告聲請時，應將附帶民事訴訟移送管轄法院之民事庭；第一項但書移送案件，應繳納訴訟費用。刑事訴訟法第503條第1項、第3項定有明文。刑事被告經諭知無罪、免訴或不受理之判決者，原告所提附帶民事訴訟本應失所附麗而以判決駁回原告之訴，惟因刑事附帶民事訴訟本質上與一般民事訴訟無異，同法第503條第1項但書、第3項規定，於該等情形經原告聲請時，應將附帶民事訴訟移送管轄法院之民事庭，且原告應繳納訴訟費用。此係就原不符同法第487條第1項所定要件之附帶民事訴訟，為兼顧原告之處分權、請求權時效、紛爭解決及維持實體審理結果等程序與實體利益，而允原告得繳納訴訟費用後，由民事法院審理，且該繳納訴訟費用之程式，不因刑事庭裁定移送前後而有不同（最高法院112年度台抗字第886號裁定意旨參照），是刑事法院將來若就聲請人判決無罪，至多僅生補繳訴訟費用之問題，而不影響民事判決之結果。爰併此敘明。
三、綜上，本件聲請回復原狀為無理由，應予駁回；又聲請人雖於114年8月7日聲請回復原狀暨補行上訴，惟本件既無從回復原狀，其上訴自非合法，本件回復原狀之聲請及上訴，於法無據，應予駁回。
中 華 民 國 114 年 8 月 13 日
民事第二庭法 官 王慧惠以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,500元。
中 華 民 國 114 年 8 月 13 日
書記官 沈秉勳