臺灣基隆地方法院民事裁定114年度聲字第63號聲 請 人 蔡承恩相 對 人 陳美雲上列當事人間保全證據事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人為門牌號碼基隆市○○區○○路00號4樓房屋(下稱系爭房屋)所有權人，自民國112年11月間起即發現系爭房屋牆面漏水，經多次向相對人即同號5樓房屋(下稱系爭5樓房屋)所有權人反應，均未獲置理，聲請人已起訴請求相對人修繕漏水並賠償損害，為避免相對人於訴訟期間逕為修繕規避責任，爰聲請本院准許聲請人委由第三人駿瑩工程實業有限公司(下稱駿瑩公司)先行鑑定漏水原因等語。
二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。保全證據之聲請，應表明應保全之證據、依該證據應證之事實及應保全證據之理由並釋明之，民事訴訟法第368條第1項、第370條第1項第2款至第4款、第2項定有明文。而民事訴訟法第368條第1項前段所謂證據有滅失之虞，係指供為證據之材料本體，有消失之危險；所謂證據有礙難使用之虞，係指證據若不即為保全，將有不及調查使用之危險者而言。且證據保全之目的在防止證據之滅失，或難以使用，致影響裁判之正確；苟證據非即將滅失，致有時間上之急迫性，而得於調查證據程序中為調查者，訴訟當事人原得於調查證據程序中聲請調查即可，自無保全證據之必要（最高法院98年度台抗字第976號裁定參照）。至民事訴訟法第368條第1項後段，雖不以證據有滅失或礙難使用之虞為限，惟仍須於有法律上利益並有必要時，始得為之，以防止濫用而損及他造之權益，並避免司法資源之浪費（最高法院112年度台抗字第1005號裁定意旨參照）。其所謂有法律上利益，係指經此證據保全而得有集中審理之促進，或防免訴訟之提起（最高法院111年度台抗字第437號裁定意旨參照）。又所謂有必要性，揆之此項「確定事、物之現狀」程序，一方面係為實現證據開示之機能，另一方面難免有摸索性證明之虞，如何避免二者間之衝突，應視紛爭之類型、聲請人與他造對事證之獨占程度，綜合接近證據程度、武器平等原則、利益權衡原則，依比例原則審查，予以平衡考量，以為「必要性」之判斷（最高法院105年度台抗字第774號、111年度台抗字第437號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠聲請人就其前揭主張，固提出估價單、相片對話紀錄等件證
，惟查，上開證據至多僅能釋明系爭房屋有漏水情形及兩造曾就此洽談之事實，不足以釋明其欲保全之證據有即將滅失或礙難使用之危險且有即為保全之時間上之急迫性，聲請人既未能釋明有即刻鑑定之保全必要性與急迫性或已得他造同意，即與民事訴訟法第368條第1項前段要件有間，則其聲請鑑定以保全證據，已非正當。
㈡況查，相對人之夫邱明洲曾於113年11月間同意聲請人至系爭
5樓房屋施作地板防水工程，並交付房屋鑰匙，嗣因防水專業人員認該工程效果不彰而未進行之事實，為聲請人所自承，並有聲請人提出之對話紀錄在卷可稽，足見相對人並無阻礙聲請人進入系爭5樓房屋瞭解狀況之情形，聲請人應有接近證據之高度可能性，是調查此部分證據亦無時間上之急迫性。
㈢又聲請人為確定系爭房屋滲漏水情形、原因、修補費用等事
項而聲請於起訴前預為鑑定，已逾確定事、物現狀之必要範圍，而應由起訴後受理本案訴訟之承審法官親自參與鑑定，以利形成對該案件之心證，尤以涉及本案訴訟重要爭點之釐清而有鑑定必要時，就鑑定機關之選擇、鑑定事項、鑑定範圍等，本宜於本案訴訟進行中，使兩造均有表示意見之機會，避免僅憑一造意見作成與鑑定有關之決定，致生他造日後激烈爭執之高度可能。是由客觀上觀察，本件預為鑑定，難認有助於達成消弭訴訟、預防訴訟之目的，對於日後本案訴訟集中審理之促進亦難謂有所助益。且若聲請人儘速檢具現有事證提起本案訴訟並於本案訴訟中聲請調查，亦能儘早開啟鑑定之進行，並加速鑑定之時程，則聲請人於證據保全程序中聲請預為鑑定，應無實益，無從准許。
四、綜上所述，本件聲請人證據保全之聲請為無理由，應予駁回，爰裁定如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 8 日
民事第二庭 法 官 姚貴美以上正本係照原本作成如不服本裁定，應於裁定送達後十日之不變期間內，向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣一千五百元中 華 民 國 114 年 12 月 8 日
書記官 翁其良