臺灣基隆地方法院民事判決114年度訴字第299號原 告 蔡萬福訴訟代理人 包盛顥律師複 代理人 蔡鎮璟律師被 告 高郡霞
黃俊智訴訟代理人 李文聖律師被 告 許坤為上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告高郡霞、許坤為間所為如附表編號1所示之抵押權暨所擔保之債權不存在。
被告高郡霞應將如附表編號1所示之抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告高郡霞、許坤為負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。本件原告原聲明：(一)先位聲明：1.確認被告間就新北市○○區○○段00地號土地（下稱系爭土地）以被告高郡霞為抵押權人於民國111年4月26日所設定登記之抵押權及擔保之債權、被告黃俊智為抵押權人於111年5月10日所設定登記之抵押權及擔保之債權皆不存在。2.被告高郡霞、黃俊智應將系爭土地以被告高郡霞為抵押權人於111年4月26日所設定登記之抵押權、被告黃俊智為抵押權人於111年5月10日所設定登記之抵押權分別予以塗銷。(二)備位聲明：1.被告高郡霞、黃俊智就系爭土地分別於111年4月26日所設定登記之抵押權、111年5月10日所設定登記抵押權之行為予以撤銷。2.被告高郡霞、黃俊智應將系爭土地以被告高郡霞為抵押權人於111年4月26日所設定登記之抵押權、被告黃俊智為抵押權人於111年5月10日所設定登記之抵押權分別予以塗銷（頁12）；嗣原告於114年6月2日以民事變更訴之聲明狀，將訴之聲明變更為：(一)先位聲明：1.確認被告間就如附表編號1、2所示之抵押權及其擔保債權不存在。2.被告高郡霞、黃俊智應將如附表編號1、2所示之抵押權登記分別予以塗銷。（二）備位聲明：1.被告高郡霞與被告許坤為就如附表編號1所示抵押權之設定登記行為予以撤銷。2.被告黃俊智與被告許坤為就如附表編號2所示抵押權之設定登記行為予以撤銷。3.被告高郡霞、黃俊智應將如附表編號1、2所示之抵押權登記分別予以塗銷（頁292至293）。核原告上開所為訴之變更，同係本於同一基礎事實所為，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首開規定，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號裁判意旨參照）。本件原告起訴主張：其對被告許坤為有債權，雙方遂合意將被告許坤為名下之系爭土地移轉登記予原告所有。豈料原告事後發現系爭土地上有被告間設定登記之如附表編號1、2所示之抵押權存在，原告因此無法透過系爭土地取償。是上開抵押權及所擔保之債權是否存在，攸關原告債權之受償與否，揆諸上開說明，原告提起本件訴訟，即有確認利益。
三、被告高郡霞、許坤為經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
(一)原告前於107年間參與友人即被告許坤為擔任會首之5個互助會，遭被告許坤為惡性倒會，其遂於111年間訴請被告許坤為返還欠款，經臺灣臺北地方法院111年度訴字第2531號判決原告全部勝訴在案（下稱另案確定判決）。被告許坤為為償還欠款，先與原告協議，將被告許坤為所有、權利範圍1/2之系爭土地於111年5月13日設定汐地字第059820號普通抵押權予原告，擔保原告對被告許坤為之債權新臺幣（下同）4,000,000元，復於111年6月1日以贈與為原因，將權利範圍1/2之系爭土地移轉登記所有權於原告名下。
(二)詎原告取得系爭土地後，始發現系爭土地尚有如附表編號1、2所示之抵押權存在，且如附表編號1、2所示抵押權之設定均發生於111年間，即被告許坤為債信不良之際。其中，如附表編號1所示之抵押權，未見抵押權人即被告高郡霞就有擔保之借款債權為何具體說明，已難認被告許坤為、高郡霞間借款債權存在為真；另就附表編號2所示抵押權所擔保之借款債權，雖經被告黃俊智抗辯屬實，然迄未提出渠等間有消費借貸之意思合致、9,000,000元之大額借款如何交付等事證以佐，亦屬有疑。遑論，被告黃俊智、證人許孟甄為被告許坤為之一等姻親、一等血親，有緊密親屬關係，被告黃俊智僅以其曾向第一銀行貸款9,880,000元為據，尚不足反推其為借款予被告許坤為而貸款之事實。再倘被告許坤為向被告高郡霞、黃俊智取得高額借款之事非虛，被告許坤為卻無資金支撐合會運作以清償債務，終致倒會，亦不符常理。基此，被告間就如附表編號1、2所示之抵押權之設定暨其所擔保之債權，不僅屬通謀虛偽之意思表示，尚有悖於公序良俗，其物權行為、債權行為均應為無效。是被告間既無上開借款事實，基於抵押權從屬性，如附表編號1、2所示之抵押權所擔保之借款債權既不存在，自難認如附表編號1、2所示之抵押權業已成立。惟該抵押權登記尚存，對原告就系爭土地所有權之圓滿行使即有妨害，為此，原告自得依民法第87條、第113條、第767條第1項中段規定，先位請求確認被告間所為如附表編號1、2所示之抵押權及其擔保債權不存在，並請求被告高郡霞、黃俊智分別塗銷如附表編號1、2所示之抵押權之設定登記。
(三)縱認被告間所為如附表編號1、2所示之抵押權及其擔保債權均存在，然核被告許坤為於111年4月11日與原告協商後，旋於同年月26日、5月10日，相繼將系爭土地與被告高郡霞、黃俊智設定如附表編號1、2所示之抵押權，均屬原告、被告許坤為確立雙方債權債務關係「後」之抵押權登記；尤被告許坤為未透過如附表編號1、2所示之抵押權所擔保之借款債權獲有借款，業如前述，則被告許坤為逕將系爭土地「無償」設定抵押權予被告高郡霞、黃俊智之行為，顯係不顧原告已取得債權人之身分，而為有害原告債權之行為。是以，如附表編號1、2所示之抵押權所分別擔保之借款債權自始既不存在，被告間設定抵押權之行為自屬無償詐害債權行為，應予撤銷。另，倘鈞院認如附表編號2所示抵押權係有償行為，但被告許坤為、黃俊智於債權成立之後始就系爭土地設定抵押權，兩者間不存有對價關係，亦屬侵害原告債權之無償行為，仍應撤銷。為此，原告亦得依民法第244條第1項、第4項及第767條第1項中段規定，備位請求撤銷被告間就如附表編號1、2所示之抵押權登記之法律行為，並請求被告高郡霞、黃俊智應將如附表編號1、2所示之抵押權設定登記分別予以塗銷。
(四)並聲明：
1.先位聲明：⑴確認被告間就如附表編號1、2所示之抵押權及其擔保債權不存在。
⑵被告高郡霞、黃俊智應將如附表編號1、2所示之抵押權登記分別予以塗銷。
2.備位聲明：⑴被告高郡霞與被告許坤為就如附表編號1所示抵押權之設定登記行為予以撤銷。
⑵被告黃俊智與被告許坤為就如附表編號2所示抵押權之設定登記行為予以撤銷。
⑶被告高郡霞、黃俊智應將如附表編號1、2所示之抵押權登記
分別予以塗銷。
二、被告答辯：
(一)被告高郡霞、許坤為均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
(二)被告黃俊智：
1.原告以被告黃俊智與被告許坤為係一等親姻親關係，逕認被告間就系爭土地所設定如附表編號2所示之抵押權暨其所擔保之債權均不存在，係屬臆測之詞。實則，被告許坤為經營銀樓，惟因經營狀況不佳有資金缺口，乃向女婿即被告黃俊智尋求金援，被告黃俊智基於翁婿關係，遂將登記在配偶即證人許孟甄（即被告許坤為之女）名下之新北市○○區○○街0000號6樓房屋（下稱系爭房屋），以證人許孟甄為保證人，於109年1月2日向第一銀行申貸借款9,880,000元，以解決被告許坤為燃眉之急，被告許坤為取得借款後，於109年3月3日尚簽署同額本票及借據予被告黃俊智，作為上開借款存在之憑據。
2.嗣於111年3、4月間，被告黃俊智發現不斷有債權人或黑道人士上門向被告許坤為討債，被告黃俊智為免上開借款債權無法獲得清償，遂要求被告許坤為以銀樓留存之黃金代償，但卻遭被告許坤為拒絕，被告黃俊智退而求其次，乃向被告許坤為請求提供擔保，雙方遂於111年5月10日以系爭土地設定如附表編號2所示之抵押權，作為上開9,000,000元借款債權之擔保。是被告黃俊智、許坤為間借貸與設定如附表編號2所示之抵押權，係屬事實，原告空言指摘渠等間因通謀虛偽意思表示成立抵押權，自屬無據。
3.再者，被告黃俊智與許坤為就系爭土地設定抵押權之時點，早於原告受贈系爭土地暨辦理移轉登記之時間，顯見原告於辦理贈與登記前，應知悉系爭土地存在如附表編號2所示之抵押權設定，且自行評估系爭土地之價值，方接受以系爭土地作為被告許坤為欠債之換價，足見原告斯時認定如附表編號2所示之抵押權真實，而無通謀虛偽意思表示之存在。否若如原告認附表編號2之抵押權不存在，且妨礙其所有權之行使，何未於系爭土地所有權移轉前要求被告許坤為塗銷，係遲至系爭土地移轉登記予伊3年後，方提起本件訴訟，無疑係將其與被告許坤為債務協商之風險轉嫁與被告黃俊智承擔，實有未洽。至原告另主張如附表編號2之抵押權有違反公序良俗之情，則未見其舉證以實其說，亦無可採。
4.此外，原告未提出具體證據證明被告黃俊智、許坤為間就如附表編號2之抵押權設定或抵押權所擔保之債權，有何通謀虛偽意思表示之情事，其以被告許坤為債信不良、被告黃俊智為其姻親等理由，尚無從作為通謀虛偽意思表示之積極事證。縱被告許坤為與原告進行債務協商時未如實告知系爭土地有2筆抵押權之設定，且損及原告就債權之實現，亦屬被告許坤為之個人行為，猶難認被告黃俊智因此與被告許坤為間就系爭土地之抵押權設定有何通謀虛偽意思表示。進者，系爭土地已移轉登記予原告，如被告黃俊智、許坤為係通謀虛偽意思表示，何以被告黃俊智迄今未向法院聲請拍賣抵押物取償，亦徵被告黃俊智對於系爭土地之變動狀況實無所悉。遑論被告許坤為、黃俊智間借貸及設定抵押之時序，均早於原告移轉土地所有權之時間，亦認渠等不可能預為假債權而製作不實之抵押權設定至明。
5.並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：原告主張權利範圍1/2之系爭土地為被告許坤為以清償債務為由，以贈與為原因移轉登記所有權於原告名下；系爭土地上有被告高郡霞、黃俊智設定如附表編號1、2所示之抵押權乙情，業據提出另案確定判決、系爭土地所有權狀、系爭土地登記第一類謄本等件為證（頁31至47），並經本院職權調取系爭土地查詢資料、新北汐止地政事務所114年4月23日新北汐地籍字第1146145153號函暨檢附該所111年汐地字第598
20、68960號設定及贈與登記相關資料（含原告、被告許坤為就系爭土地設定抵押及移轉所有權之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、土地建築改良物所有權贈與移轉契約書、印鑑證明、贈與稅免稅證明書）、新北市中和地政事務所114年4月24日新北中地籍字第1146216785號函暨檢附該所111年中汐登字第004990號登記申請書及附件資料（含被告高郡霞、許坤為就系爭土地設定如附表編號1所示抵押權之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明、系爭土地所有權狀等）、新北市三重地政事務所114年4月25日新北重地籍字第1146186802號函暨檢附該所111年重汐登字第10520號登記資料（含被告黃俊智、許坤為就系爭土地設定如附表編號2所示抵押權之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明等）等件核閱無訛（頁91至154），復為被告黃俊智所不爭執，自堪信為真實。至原告主張如附表編號1、2所示之抵押權所擔保之債權均不存在乙節，則為被告黃俊智所否認，並執前詞置辯，是本件兩造爭點應為：(一)先位部分：1.被告許坤為、高郡霞間是否有1,232,000元之債權存在？原告請求確認如附表編號1所示抵押權及所擔保之債權不存在，有無理由？原告請求塗銷如附表編號1所示抵押權，有無理由？2.被告許坤為、黃俊智間是否有9,000,000元之債權存在？原告請求確認如附表編號2所示抵押權及所擔保之債權不存在，有無理由？原告請求塗銷如附表編號2所示抵押權，有無理由？（二）備位部分：1.原告請求撤銷被告許坤為、高郡霞就系爭土地上所為如附表編號1所示抵押權設定行為，及被告高郡霞塗銷上開抵押權設定登記，有無理由？2.原告請求撤銷被告許坤為、黃俊智就系爭土地上所為如附表編號2所示抵押權設定行為，及被告黃俊智塗銷上開抵押權設定登記，有無理由？現判斷如下：
(一)先位部分：
1.被告許坤為、高郡霞間是否有1,232,000元之債權存在？原告請求確認如附表編號1所示抵押權及所擔保之債權不存在，有無理由？原告請求塗銷如附表編號1所示抵押權，有無理由？⑴按確認法律關係不成立之訴，原告如否認被告於訴訟前所主
張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號判例參照）；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）；上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第1451號民事裁判參照）。換言之，若原告提起消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告負舉證之責，而負舉證責任之當事人須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。又按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號民事裁判參照）。查原告主張被告許坤為、高郡霞間無消費借貸關係，渠等間所為如附表編號1所示之抵押權及所擔保之債權1,232,000元不存在等情，業經本院職權調取臺灣臺北地方法院111年度訴字第2531號返還借款等民事事件卷宗核閱屬實，並經本院查詢抵押權設定登記相關資料如上，且被告許坤為、高郡霞均經合法送達，未以書狀或到場為任何抗辯，遑論為任何舉證，是以，堪信原告此部分主張為真實。詳言之，如附表編號1所示抵押權登記資料固記載「擔保債務人（即被告許坤為）對抵押權人（即被告高郡霞）於111年4月13日所立借貸契約所發生之債務」等內容，然本件既為消極確認之訴，被告許坤為、高郡霞亦應就如附表編號1所示抵押權所擔保之債權發生且存在之事實負舉證責任，惟被告許坤為、高郡霞經本院合法通知，既未攜同足佐上開擔保債權1,232,000元存在之證據到庭，亦未提出書狀適切說明此擔保債權存在之事實，則顯然未能證明渠等間因消費借貸契約之法律關係而有1,232,000元債權之存在，揆諸前揭說明，依舉證責任分配之法理原則及調查證據之結果，應認原告主張被告許坤為、高郡霞間所為如附表編號1所示之抵押權及所擔保之債權均不存在，俱堪採信。⑵按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號民事裁判參照）。查原告為權利範圍1/2之系爭土地所有權人，且如附表編號1所示抵押權係屬一般抵押權性質，此有上開土地登記資料在卷可參；又被告許坤為、高郡霞間所為如附表編號1所示之抵押權及所擔保之債權，難認存在，業如前述。從而，參上揭說明，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告高郡霞塗銷如附表編號1所示之抵押權設定登記，自屬有據，應予准許。
2.被告許坤為、黃俊智間是否有9,000,000元之債權存在？原告請求確認如附表編號2所示抵押權及所擔保之債權不存在，有無理由？原告請求塗銷如附表編號2所示抵押權，有無理由？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院62年台上字第316號判例參照）。再按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，為免第三人無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，應由第三人負舉證責任。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，如第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，應負舉證之責（最高法院48年度台上字第29號裁判要旨參照）。
⑵經查：
①被告黃俊智就如附表編號2所示抵押權擔保之9,000,000元係
被告許坤為對其之借款債權乙情，業已提出樂活貸借款契約、其他擔保貸款契約、土地建築改良物抵押權設定契約書、歷史交易明細、借據、本票、新北市三重地政事務所111年5月10日111汐他電字第003140號他項權利證明書在卷可稽（頁181至207），並經證人許孟甄於本院言詞辯論期日到院結證稱：我跟蔡萬福、高郡霞沒有關係，我是被告許坤為的女兒及被告黃俊智的配偶。我不知道許坤為現在人在何處，我知道他的債權人很多，大家都在找他，黑道的人也在找他。我及被告黃俊智與許坤為間有本案這一筆借貸之金錢往來，就是被告黃俊智借款9,000,000元給被告許坤為，借款時間是在109年1月初的時候。當時被告許坤為說要跟我借錢，問我們有沒有，我說我沒有多餘現金，只有我名下的房子可以拿去銀行借貸給被告許坤為周轉，遂以被告黃俊智擔任借款人、我提供房屋擔任連帶保證人，向銀行借款供被告許坤為使用。貸款下來後，我們都一起去銀行領現金，分次拿去店裡給被告許坤為。我說的店是被告許坤為開的珠寶銀樓店，會使用現金交易的原因，是因為店裡的資金需要以現金支付給客人，黃金買賣必須要現金。我們未與被告許坤為約定清償期，他是說他很快會還，但延了好幾年都沒有還，我想說自己的爸爸，所以沒有去跟他催討，但利息一直都是我們在繳。109年3月3日被告許坤為在銀樓簽本票、親自簽寫借據及用印給我們作為上開借貸的證明，借款當時我們認為被告許坤為資力狀況尚可。嗣於111年4月間，有很多黑道到被告許坤為經營之銀樓裡要錢，我認為事情有異，向被告許坤為詢問能否將店裡黃金予被告黃俊智與伊，以作為借款之抵償，被告許坤為不同意，後續才稱會提供系爭土地給被告黃俊智做抵押，因此我們考量系爭土地是被告許坤為的土地，我們就沒有去聲請強制執行。我不知道被告許坤為擔任互助會會首倒會之事，亦不知悉系爭土地所有權已異動，是直到本件訴訟被告黃俊智被訴，我們才知悉系爭土地已過戶予原告等語（頁305至310）。本院衡以證人許孟甄與被告許坤為、黃俊智縱有親誼關係，但其於本院證述既經具結，自無甘冒偽證刑責而為虛偽證詞之必要。且證人許孟甄陳述被告許坤為向被告黃俊智借貸之過程具體明確，對其提供名下系爭房屋為擔保品、由被告黃俊智出名借款、借款之金額、借款交付之方式及渠等每月尚在繳交貸款等情，均鉅細靡遺詳實陳述，並與上開被告黃俊智提出之借款契約、第一銀行存摺存款客戶歷史交易明細表等情證據資料互核相符，已足認被告黃俊智確曾於109年1月2日向第一銀行申貸9,880,000元，並以證人許孟甄所有之系爭房屋作為其他擔保品；又上開貸款於109年1月14日放貸後，業經被告黃俊智於109年1月14日、15日及21日分次提領，被告許坤為復於同年3月3日簽發面額為9,000,000元之本票、同額借據予被告黃俊智收受等情屬實；且參本院調取被告許坤為名下中華郵政股份有限公司、合作金庫商業銀行（五洲、士林、南門分行）之帳戶歷史交易資料（頁251至289），亦徵帳戶內並無大額金錢存匯，與被告黃俊智抗辯、證人許孟甄證稱被告許坤為係開設銀樓，多以現金交易，故渠等將上開現金分次提領交付予被告許坤為等情相合，且未悖於通常親友間之借貸交易常情，顯見證人許孟甄確有實際參與被告許坤為、黃俊智間消費借貸、交付借款之過程，其上開證述內容非虛，要屬可採，適足佐證被告黃俊智辯稱其與被告許坤為間就消費借貸法律關係及借款交付事實存在等情為真。
②併參上開系爭土地登記謄本、附表編號2所示之抵押權之登記
資料，亦徵被告許坤為、黃俊智間前已於111年5月10日申請設定9,000,000元如附表編號2所示之抵押權，約定擔保許坤為對黃俊智於109年3月3日之金錢消費借貸為實。足見，被告黃俊智抗辯其與被告許坤為間存在消費借貸關係，亦與附表編號2所示抵押權登記申請書上所載擔保消費借貸契約、金額9,000,000元等約定內容相符，堪認渠等間就9,000,000元確實有成立消費借貸之合意及借貸金錢交付無誤。
③至原告主張被告許坤為、黃俊智間消費借貸債權債務關係及
如附表編號2所示抵押權，係通謀虛偽意思表示一節，已為被告黃俊智所否認，揆諸上開說明，自應由原告負舉證之責任。然原告並未提出具體證據證明被告黃俊智、許坤為間就如附表編號2之抵押權設定或抵押權所擔保之債權，有何通謀虛偽意思表示云云，本院尚難僅憑其稱被告許坤為、黃俊智為一等姻親之親誼關係、被告許坤為債信不良云云，率認前揭如附表編號2所示之抵押權及所擔保之債權為通謀虛偽意思表示。
④由上可知，原告空言主張如附表編號2所示之抵押權及所擔保
之債權係出於被告許坤為、黃俊智間之通謀虛偽意思表示云云，自始均未就此部分負舉證之責。反觀被告黃俊智業就其等間借款債權約定之存在、交付借款及設定抵押權等情，已據提出相關證據以實其說，並經證人許孟甄到庭證述明確，堪認被告許坤為、黃俊智間所為消費借貸關係及如附表編號2所示之抵押權，誠可信實。佐以附表編號2所示抵押權登記，業登載擔保金額為9,000,000元，且抵押權種類係普通抵押權，該債權復已證明存在並經登記如上述，即生物權效力，抵押權在該債權範圍內自已成立。至原告雖主張被告黃俊智於109年間即向銀行貸款以出借9,000,000元予被告許坤為，111年5月10日方為附表編號2所示抵押權設定，顯係渠等間通謀虛偽所為云云，然依證人許孟甄上開證述可知，被告黃俊智於109年借款時，被告許坤為資力狀況尚可，被告黃俊智、證人許孟甄認為是父親借款，故未積極催討還款，惟至111年4月間被告許坤為銀樓遭黑道討債，且不願意提供銀樓金飾供作抵償，被告黃俊智方要求以系爭土地設定借款同額之抵押權登記，核與常情並無不符，尚難依此遽指被告許坤為、黃俊智間之消費借貸即為通謀虛偽意思表示云云。況原告除此之外，未再就被告許坤為、黃俊智間如何通謀虛偽為意思表示，有何具體陳述並舉證以明，故原告是項主張，自難認屬有據。
⑶基上所述，被告黃俊智抗辯其與被告許坤為間之消費借貸關
係及抵押權設定均為真實，並非通謀虛偽意思所為等語，應為可取；而原告就其所主張通謀虛偽意思表示乙節，所舉前開證據尚不足以令本院形成認定其主張有理由之確切心證，原告復未提出其他證據以實其說。則附表編號2所示抵押權所擔保之債權關係及抵押權之設定，自無原告所主張依民法第87條規定而無效之情形，則原告依民法第87條、第113條（此部分亦未見原告舉證以佐；遑論，被告黃俊智就系爭土地設定如附表編號2所示抵押權之日期早於原告辦理系爭土地設定抵押、移轉登記之日期，原告顯可得悉系爭土地之他項權利設定情形，殊難認被告許坤為、黃俊智上開所為有何違反公序良俗云云）、第767條第1項中段規定，請求確認被告許坤為與被告黃俊智間所為如附表編號2所示之抵押權及所擔保之債權不存在，進而請求被告黃俊智塗銷如附表編號2所示之抵押權登記，均屬無據。
(二)備位部分：原告請求撤銷被告許坤為、黃俊智就系爭土地上所為如附表編號2所示抵押權設定行為，及被告黃俊智塗銷上開抵押權設定登記，有無理由？
1.按民法第244條第1、2項所稱之無償或有償行為，係以債務人與第三人間之行為有無互為對價關係之給付為其區別標準（最高法院101年度台上字第498號民事裁判參照）。準此，所謂對價關係，乃指主觀上雙方當事人所為給付互相依存，互為因果而有報償關係之意，亦即，雙方行為間互有補償性質，而彼此互為代價而言。
2.原告主張被告許坤為、黃俊智所為如附表編號2所示之抵押權係有害原告債權實現之無償行為，原告得依民法第244條第1項、第4項規定訴請撤銷，並請求回復原狀等語，為被告黃俊智所否認，並以前詞置辯，經查：
被告黃俊智抗辯如附表編號2所示之抵押權，非屬無償行為，揆諸前開說明，自應以被告黃俊智與許坤為間之行為有無互為對價關係之給付為斷。本院審酌如附表編號2所示抵押權設定之始末，業經證人許孟甄證稱如前。參諸證人許孟甄證述可知，被告黃俊智向銀行貸款9,880,000元，並借款9,000,000元予被告許坤為，渠等借貸當時被告許坤為經營之銀樓無異狀，尚承諾盡快還款，故被告黃俊智及證人許孟甄基於親誼，即未與被告許坤為約定借款之清償期，多年來亦未行使催告權，迄至111年4月間，證人許孟甄見被告許坤為經營之銀樓有黑道出入要錢，證人許孟甄及被告黃俊智欲要求被告許坤為將銀樓之黃金交予被告黃俊智抵償債務，遭被告許坤為拒卻，事後許坤為方表示可提供系爭土地供被告黃俊智抵押，作為被告黃俊智不對上開債務催告求償之依憑。顯見被告許坤為、黃俊智於設定抵押權當時，並非單純增加被告許坤為債務之負擔，而係透過如附表編號2所示抵押權之設定，換取被告黃俊智對於上開未定清償期債務催告權之限制或拋棄（按：按債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償；消費借貸未定返還期限者，貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，民法第315條、第478條均有明文），此觀證人許孟甄證稱被告黃俊智即便持有借據、本票並將系爭土地設定如附表編號2所示之抵押權，惟仍因證人許孟甄、被告黃俊智認為渠等已就父親所有之系爭土地設定抵押權登記，而未曾向被告許坤為催告，進而採取任何法律措施等語亦明（頁308至309）。揆之上開說明，堪認被告許坤為、黃俊智間就如附表編號2所示抵押權之設定，已協議彼此互為代價，自屬有償行為，與最高法院51年台上字第3528號判例意旨、110年度台上字第1586號判決意旨之事實相異，礙難比附援引，且核其有償性質，亦無損害原告債權，遑論原告無法舉證證明被告黃俊智當時明知原告之債權乙節，即難謂係詐害行為，自無民法第244條第1項規定之適用。從而，原告備位主張撤銷被告許坤為、黃俊智間設定抵押權行為，以及被告黃俊智應塗銷如附表編號2所示之抵押權登記云云，為無理由，不應准許（遑論民法第244條第1項規定之要件係訴請撤銷債務人與受益人間之法律行為，而如附表編號2所示之抵押權設定行為，雖原存在於被告許坤為與被告黃俊智間，然被告許坤為嗣已將系爭土地移轉登記予原告，且抵押權具有追及性，亦即原告現為抵押權之抵押人，則原告現訴請撤銷其與被告黃俊智間之法律行為，顯然不符民法第244條第1項規定之要件）。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，先位訴請：確認被告高郡霞、許坤為間所為如附表編號1所示之抵押權及所擔保之債權均不存在，以及被告高郡霞應塗銷如附表編號1所示抵押權登記，為有理由，應予准許；然確認被告黃俊智、許坤為間所為如附表編號2所示之抵押權及所擔保之債權均不存在，以及被告黃俊智應塗銷如附表編號2所示抵押權登記云云，尚乏依據，應予駁回。原告另依民法第244條第1項、第4項之規定，備位訴請：撤銷被告許坤為、黃俊智間如附表編號2所示抵押權設定行為，以及被告黃俊智塗銷如附表編號2所示抵押權登記，為無理由，不應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻防方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 17 日
民事第二庭法 官 曹庭毓以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴聲明（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 17 日
書記官 羅惠琳附表：
編號 土地地號 所有人暨 權利範圍 抵押權登記事項 1 新北市○○區○○段00地號 蔡萬福 2分之1 收件年期、字號： 新北市中和地政事務所111年中汐登字第004990號 登記日期：111年4月26日 權利種類：普通抵押權 權利人：高郡霞 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：1,232,000元 擔保債權總類及範圍：擔保債務人對抵押權人於111年4月13日所立借貸契約所發生之債務 清償日期：111年6月30日 利息（率）：無利息 遲延利息（率）、違約金：無 債務人及債務額比例： 許坤為（債務額比例全部） 設定權利範圍：2分之1 設定義務人：許坤為 其他登記事項：（空白） 2 新北市○○區○○段00地號 蔡萬福 2分之1 收件年期、字號： 新北市三重地政事務所111年重汐登字第010520號 登記日期：111年5月10日 權利種類：普通抵押權 權利人：黃俊智 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：9,000,000元 擔保債權總類及範圍：擔保債務人對抵押權人於109年3月3日所立借貸契約所發生之債務 清償日期：111年10月6日 利息（率）：無利息 遲延利息（率）、違約金：無 債務人及債務額比例： 許坤為（債務額比例全部） 設定權利範圍：2分之1 設定義務人：許坤為 其他登記事項：（空白）