臺灣基隆地方法院民事判決114年度訴字第368號原 告 李樹訴訟代理人 陳琮涼律師
李思怡律師被 告 柯景塘上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件被告經合法送達，核無民事訴訟法第386條各款之情事而未到庭，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：緣坐落基隆市○○區○○段00○0000○0000○0000地號土地(下合稱系爭土地)為原告所有，於民國72年1月18日設定如附表所示之抵押權(下稱系爭抵押權)予被告，用以擔保債權總金額新臺幣（下同）150萬元債權。惟原告實際上未向被告借款，與被告間並無任何債權債務關係，故系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權無由成立。退言之，縱認系爭抵押權擔保債權存在，惟系爭抵押權存續期間係自72年1月14日起至75年1月13日止，而系爭抵押權設定登記時，約定之清償日期為75年1月13日，依民法第125條前段規定，其請求權自清償日起即可行使，則系爭抵押權擔保債權自75年1月13日即得行使，迄至90年1月13日其時效即已完成，系爭抵押權擔保債權之請求權，已罹於15年時效而消滅。被告未於系爭抵押權擔保債權消滅時效完成後5年內實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權即歸於消滅。系爭抵押權已消滅，惟系爭抵押權登記之存在，已妨害原告就系爭土地所有權之圓滿行使。爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記。並聲明：如主文第1項所示。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
（一）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第7
67條第1項中段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦有明文。次按普通抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。再按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張擔保債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任(最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照)。經查，原告主張其為系爭土地之所有權人，系爭土地有設定系爭抵押權等情，業據提出系爭土地登記第一類謄本(見本院卷第21至33頁)為證，堪信為真實。原告主張系爭抵押權並無所擔保之抵押債權存在，應予以塗銷等語，而被告對於抵押權所擔保債權存在一事應負舉證責任，惟被告迄未舉證說明，則系爭抵押權設定既無擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權已失所依附，原告自得請求塗銷抵押權登記。
（二）請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條定有明 文。又請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第128條規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算（最高法院29年上字第1489號判例參照）。另以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。查原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告並未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在，業如前述，且系爭抵押權抵押權存續期間為自72年1月14日至75年1月13日、清償日期為75年1月13日，則系爭抵押權所擔保之債權請求權應自清償日即75年1月13日而可行使時起算15年消滅時效期間，算至90年1月13日止已屆滿，系爭抵押權債權請求權已罹於時效而消滅。又被告之請求權罹於時效而消滅後，逾5年除斥期間並未實行抵押權，則系爭抵押權依民法第880條規定，應已於95年1月13日消滅。
（三）所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段有明文規定。原告為系爭不動產所有權人，其主張系爭不動產上有系爭抵押權登記存在，有礙所有權人就所有權之圓滿行使，應屬有據，從而，原告依前開法條規定，請求被告就系爭抵押權予以塗銷，洵屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 8 月 26 日
民事第一庭 法 官 黃梅淑以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 26 日
書記官 謝佩芸附表：
編號 抵押權標的 登記 抵押權人 設定 義務人 設定 權利範圍 抵押權 存續期間 擔保債權總金額：新臺幣 收件年期及字號 抵押權 登記日期 1 基隆市○○區○○段00地號土地 柯景塘 李樹 700分之285 自72年1月14日至75年1月13日 150萬元 72年基所字第000587號 72年1月18日 2 基隆市○○區○○段0000地號土地 柯景塘 李樹 700分之285 自72年1月14日至75年1月13日 150萬元 72年基所字第000587號 72年1月18日 基隆市○○區○○段0000地號土地 柯景塘 李樹 700分之285 自72年1月14日至75年1月13日 150萬元 72年基所字第000587號 72年1月18日 基隆市○○區○○段0000地號土地 柯景塘 李樹 700分之285 自72年1月14日至75年1月13日 150萬元 72年基所字第000587號 72年1月18日