臺灣基隆地方法院民事判決114年度訴字第394號原 告 張俊仁訴訟代理人 黃暉峻律師被 告 連進雄
連家慧
連家儀
連翊帆
連婕玲
連梅君
連偉明兼共 同訴訟代理人人 連梅伶被告 王憲民
王沛筠上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落基隆市○○區○○段000號土地及其上同段1578建號建物（門牌號碼：基隆市○○區○○路000○0號），於民國96年5月28日基信字第029140號設定擔保債權總金額新臺幣300萬元之抵押權辦理繼承登記後，並將該抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用（除撤回部分外）由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法第262條第1項、第2項定有明文。查原告於本院114年7月8日言詞辯論期日當庭撤回訴之聲明第2、3項即「被告應給付原告新臺幣80,592元整，及自本民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」「前項給付任一被告已為給付者，在該給付範圍內，他被告免給付之義務。」被告當庭均未到場，尚未為本案言詞辯論，是依法無庸得被告同意，而生撤回效力，依民事訴訟法第263條規定，此部分「視同未起訴」。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告於本院114年8月5日言詞辯論時追加「被繼承人連龍春之全體繼承人即被告應就如主文第1項所示之抵押權辦理繼承登記」，經核原告所為之追加，係基於請求塗銷抵押權之同一基礎事實，合於前揭規定，應予准許。
三、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：
1.原告為基隆市○○區○○段000地號土地（權利範圍：1/21）及其上同段1578建號建物（門牌號碼：基隆市○○區○○路000○0號，權利範圍1/1，以下合稱系爭房地）之所有權人，與被繼承人連龍春間並無任何債權債務關係，然因遭被繼承人連龍春脅迫而簽立「發票日94年12月6日、票面金額新臺幣6,000,000元、到期日：95年12月31日、利息起算日95年12月31日、票據號碼：TS071940」之本票乙紙（下稱系爭本票），詎被繼承人連龍春明知其與原告並無債權債務關係，竟執系爭本票聲請准予本票強制執行，經鈞院以96年度票字第17號裁定（下稱系爭裁定）准許強制執行。繼之被繼承人連龍春對系爭房地聲請強制執行，經鈞院以96年度執字第2787號受理在案。其後，被繼承人連龍春要求原告提供系爭房地設定抵押權，作為系爭本票債權之擔保，否則將拍賣原告所有系爭房地，原告因不諳法律，遂依被繼承人連龍春之要求將相關資料交予其所指定之地政士陳俊德代為辦理擔保債權總金額300萬元之抵押權設定（於96年5月28日設定登記，下稱系爭抵押權），被繼承人連龍春方於96年5月21日撤回強制執行。
2.又系爭本票已逾請求權時效，業經鈞院113年度基簡字第213號民事判決「確認本票債權請求權及利息請求權不存在」勝訴確定，依鈞院113年度基簡字第213號民事判決以：「被繼承人連龍春前執系爭本票，聲請本院以系爭裁定准予強制執行，俟系爭裁定於96年2月5日確定，被繼承人連龍春旋於96年3月5日就原告聲請強制執行，惟本院以系爭96年強制事件受理其聲請以後，被繼承人連龍春又於96年5月21日撤回其強制執行之聲請，是依民法136條第2項規定，被繼承人連龍春於96年3月5日所為之執行聲請，原不發生時效中斷（重新起算）之法律效果，且被繼承人連龍春至遲應於99年2月13日以前（亦即連龍春收受裁定確定證明書後3年以內），再執系爭本票與系爭裁定聲請強制執行，如此方有中斷時效（重新起算時效）之客觀可能（對於已取得執行名義之債務而言，消滅時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷），乃被繼承人連龍春或被告即其繼承人竟各遲至104年12月2日、106年4月21日，方執系爭本票、系爭裁定或系爭債權憑證就原告聲請強制執行，則被繼承人連龍春乃至被告即其繼承人因系爭本票所得主張之票據請求權，顯然已經罹於3年之消滅時效，從而，原告主張時效完成、拒絕給付，自屬適法有據而無違誤。是於原告提出時效抗辯以後，被告就系爭本票債權之票款請求權即因罹於時效而告消滅，至其利息債權之請求權當然亦係隨同消滅。」等語，可知被繼承人連龍春至遲應於99年2月13日以前執系爭本票與系爭裁定聲請強制執行，始得中斷時效，避免請求權時效消滅，更應於本票債權請求權消滅後5年內即104年2月13日以前實行抵押權，始可避免抵押權於擔保債權請求權時效消滅後一併歸於消滅。被繼承人連龍春遲至104年12月2日始聲請強制執行，業已逾越前開擔保之本票債權請求權3年消滅時效及抵押權之5年消滅時效。又被繼承人連龍春於105年5月23日死亡，其繼承人為配偶連張金桂、長子連輝雄之代位繼承人（即被告連家慧、連家儀、連翊帆）、子女連進雄、連婕玲、連梅伶、連梅君、連偉明、連秀玉，其後連張金桂、連秀玉死亡，連秀玉之繼承人為其子女即被告王沛筠、王憲民。從而，依民法第880條規定，所有權人自得於抵押權消滅後依民法第767條第1項中段請求被告連家慧、連家儀、連翊帆、連進雄、連婕玲、連梅伶、連梅君、連偉明、王沛筠、王憲民就系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權登記予以塗銷。並聲明：如
主文第1項所示。
二、被告答辯：
1.被告連家慧、連家儀、連翊帆、連進雄、連婕玲、連梅伶、連梅君、連偉明：
原告親友許乃香在被繼承人連龍春經營之餐廳當會計，訴外人許乃香利用職務之便侵佔被繼承人連龍春之財產，原告是連帶保證人，故原告才會簽發系爭本票及設定系爭抵押權予被繼承人連龍春。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
2.被告王沛筠、王憲民未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、本院判斷
1.原告主張其為系爭房地之所有權人，原告於96年5月28日將系爭房地設定系爭抵押權登記予抵押權人即被繼承人連龍春，約定擔保債權總金額300萬元，清償日期民國126年5月23日；嗣被繼承人連龍春於105年5月23日死亡，其繼承人為配偶連張金桂、長子連輝雄之代位繼承人（即被告連家慧、連家儀、連翊帆）、子女連進雄、連婕玲、連梅伶、連梅君、連偉明、連秀玉，其後連張金桂、連秀玉分於105年6月22日、110年10月30日死亡，連秀玉之繼承人為其子女即被告王沛筠、王憲民等情，業據原告提出被繼承人連龍春、連秀玉之繼承系統表、被告之戶籍謄本、系爭房地登記第一類謄本可稽，且為被告連家慧、連家儀、連翊帆、連進雄、連婕玲、連梅伶、連梅君、連偉明所不爭執，被告王沛筠、王憲民並未到庭，亦未提出書狀表表示意見，本院綜合上開證據調查結果，認原告此部分主張，應堪信為真實。
2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。本件原告否認被繼承人連龍春間有300萬元之債權債務關係存在，自應由被告對於系爭抵押權所擔保債權存在一事負舉證責任，被告連家慧、連家儀、連翊帆、連進雄、連婕玲、連梅伶、連梅君、連偉明迄至本件詞辯論終結，俱未對其上揭答辯舉證證明被繼承人連龍春對原告有300萬元之債權存在，而被告王憲民、王沛筠則未到庭或具狀表示意見，是系爭抵押權設定既無法證明有擔保之債權存在，是原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬可採。從而，基於抵押權之從屬系，既無擔保之主債權存在，系爭抵押權即失所依附而不存在。至原告主張系爭抵押權擔保之債權為系爭本票債權，系爭本票債權請求權已罹於3年消滅時效及抵押權之5年時效期間，依民法第880條規定系爭抵押權消滅云云，然系爭抵押權設定記載「擔保總債權總金額300萬元、清償日期民國126年5月23日」，此有系爭房地一類謄本在卷可憑，其上並無記載擔保之債權為系爭本票債權，況系爭本票債權為600萬元，核與系爭抵押權設定「擔保總債權總金額300萬元」不符，原告俱未舉證證明系爭抵押權擔保之債權為系爭本票債權，是原告徒以系爭本票債權請求權已罹於3年消滅時效及抵押權之5年時效已過，依民法第880條規定系爭抵押權消滅云云，不足為採，附此敘明。
3.按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。而就抵押權辦理塗銷登記，乃直接對於不動產物權有所變動，性質上應屬處分行為，故如登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持登記之連續性，在其繼承人辦理繼承登記前，抵押人尚不得逕行請求塗銷該登記。系爭抵押權形式上仍存在，且此項登記仍不失為財產上之利益，不動產登記簿上既仍有原抵押權人連龍春之名義，如不辦理繼承登記，改為繼承人即被告之名義，不動產登記簿上抵押權人之名義即不連續，為不動產登記簿之連續性，故原告請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記，即屬有據。
4.再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項規定有明文。系爭抵押權既已不存在，業據認定如前，然系爭抵押權「登記」仍存在，乃有礙於原告就系爭土地所有權之完整性，原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。
四、從而，原告依民法第767條第1項規定，請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，並塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項，判決如主文。
六、本件判決事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不另一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 11 月 4 日
民事第二庭 法 官 黃梅淑以上正本係照原本作成。對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 11 月 4 日
書記官 謝佩芸