臺灣基隆地方法院民事判決115年度簡上字第15號上 訴 人 連智偉被 上訴人 沈祐頡上列當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國114年12月18日本院基隆簡易庭114年度基簡字第1115號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於115年5月4日辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：上訴人於民國114年3月，簽發票面金額各為新臺幣（下同）20,000元、100,000元、80,000元、80,000元之本票4張（下稱系爭本票），以此向被上訴人借款共280,000元（下稱系爭借款）。然而上訴人嗣未依約清償，其友人鄭博偉（以下逕稱其名）允諾代償亦無結果，故依消費借貸之法律關係，起訴並聲明：上訴人應給付被上訴人280,000元。
二、原審肯認被上訴人主張之原因事實，斟酌系爭借款之清償期日（部分尚未屆至），乃判命上訴人給付120,000元，及於115年3月1日、9日，各給付80,000元、80,000元，暨駁回被上訴人之其餘請求。上訴人就其敗訴部分，於法定期間提起上訴，兩造聲明、理由各如下述：
㈠上訴意旨略以：⒈被上訴人已將系爭本票交由鄭博偉取回，依民法第325條第3
項規定，兩造間「債之關係」推定消滅；況被上訴人曾向上訴人胞姐連家儀表示「債務移轉至鄭博偉身上」，此情亦可佐證「被上訴人同意改由鄭博偉承擔系爭借款債務」。
⒉上訴人已於114年4月21日，就被上訴人匯款70,000元，故上
訴人縱有清償責任，亦可免除部分給付義務；況被上訴人向上訴人收取高達144%至240%不等之重利，並且預扣利息40,800元，故被上訴人實係違法侵權，上訴人亦已提起重利罪之刑事告訴。
⒊基上，爰聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人於第一審之訴駁回。
㈡答辯意旨略以：⒈上訴人係以「自行開店、資金周轉」為由，向被上訴人借款
並且承諾給付利息，故兩造就系爭借款成立消費借貸之法律關係，上訴人嗣後改稱「代鄭博偉借款」乙情，無非臨訟杜撰而不可採。
⒉被上訴人係因鄭博偉簽發交付「新本票」與「借款契約書」
，方允鄭博偉取回上訴人簽發交付之系爭本票，然而鄭博偉迄今猶未清償新債，依民法第320條規定，舊債即上訴人之系爭借款債務依然存在。
⒊被上訴人從未明確告知「上訴人不用清償」，故本件並無就
上訴人免除債務之問題；至於上訴人主張之爭議利息40,800元、已匯款項70,000元，縱經兩相扣抵，上訴人猶欠本金169,200元（280,000元－40,800元－70,000元），及自借款日起至清償日止，按週年利率16%計算之利息。
三、兩造不爭執之事實：（本院卷第127頁）㈠上訴人於114年3月，簽發系爭本票向被上訴人借款共280,000
元（此即系爭借款）；惟被上訴人預扣利息40,800元，故僅實際交付239,200元，而上訴人亦已於114年4月21日，匯款清償被上訴人共70,000元。
㈡鄭博偉於114年4月29日，向被上訴人索回系爭本票，並另行
簽發「票面金額280,000元之本票（付款日114年5月29日）」以及「鄭博偉允諾於114年5月29日清償280,000元之借貸契約書」，交付被上訴人收執為憑。
四、本院判斷：㈠按金錢借貸契約乃要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸
與之本金額，「應以利息預扣後實際交付借用人之金額」為準，該預扣之利息既未實際交付，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號判決意旨參照）；況預扣利息或以其他名目（如服務費）所預扣之金錢，乃民法第206條所明文禁止之「巧取利益」，故債權人原即不能就此有所主張。承前㈠所述，上訴人本欲商借280,000元以資週轉，因被上訴人預扣利息40,800元，故被上訴人所貸與之本金額，僅止其所實際交付之239,200元（280,000元－40,800元），是兩造僅於「239,200元之範圍內」，成立金錢消費借貸之法律關係，尤以上訴人已於114年4月21日，就被上訴人還款70,000元，是系爭借款「本金」未獲清償之餘額，亦僅止169,200元（239,200元－70,000元）；故被上訴人於原審起訴請求上訴人清償「本金280,000元」云云，不僅與要物契約之本質扞格，並已違反民法第206條之禁止規定，且形同無視「上訴人之部分清償」，俱欠根據而非可取。
㈡承前㈠㈡所述，上訴人因系爭借款而就被上訴人簽發交付系爭
本票，惟鄭博偉嗣後亦因系爭借款，而就被上訴人簽發交付「新本票」與「借款契約」，故被上訴人乃允鄭博偉取回系爭本票。是於兩造直接前、後手之間，系爭本票當然是「上訴人向被上訴人借款」之適切證明，乃民法第325條第3項所稱「債權證書」無疑，一旦兩造間之債權債務關係消滅，上訴人即有權要求被上訴人「返還」或予「註銷」，故被上訴人收受鄭博偉簽發交付「新本票」與「借款契約」之同時，復允鄭博偉索回系爭本票之言行舉止，已然具有「兩造債權債務關係消滅」之外觀。至被上訴人雖援民法第320條規定，主張鄭博偉迄今猶未清償新債，故兩造間之舊債依然存在云云；然「新債不履行，舊債不消滅」，固為「新債清償」（又稱間接給付）之核心原則，惟此一原則並非毫無例外，若當事人成立新債之時，明確認定「舊債從此消滅」，或已就「債之更改」達成協議（亦即當事人「成立新債」之目的，是為了「消滅原有舊債」），此時新、舊債務即失其「同一性」，縱使新債「未來不獲兌現（不獲清償）」，原有舊債仍因「新債成立」而告消滅，故民法第320條乃特予明文「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，『除當事人另有意思表示外』，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」查被上訴人曾於原審明確陳稱：「（法官問：為何還本票給被告【即上訴人】）鄭博偉說他會幫被告【即上訴人】還【意指還錢】，請我不要找被告【即上訴人】家人，因為鄭博偉有答應被告【即上訴人】家人會從我這邊取回本票【意指系爭本票】交差」等語（參看原審卷第42頁），由此可知，被上訴人係「明知並有意配合鄭博偉」製造「上訴人結清債務」之外觀，並已明確允諾鄭博偉「其未來不會再找上訴人討債」！是觀諸被上訴人與鄭博偉2人「外顯」之意思表示，鄭博偉與其「成立新債」之目的，顯係為圖「消滅上訴人之原有舊債」，亦即鄭博偉並「非」單純「換票擔保」，而是與被上訴人就「債之更改」達成協議，就令被上訴人「從未明確對上訴人告知不用清償」，然於「鄭博偉與其就『債之更改』達成協議並成立新債」之當下，兩造間之原有舊債仍已消滅，是被上訴人自不能藉詞「新債未獲兌現（不獲清償）」云云，回頭援「已消滅」之舊債關係，強邀上訴人負清償責任。
㈢按「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務
於契約成立時，移轉於該第三人。」民法第300條定有明文。而第三人承擔債務之類型，雖有「免責（原債務人脫退）」與「併存（原債務人連帶負責）」兩種；然承前㈡所述，被上訴人收受鄭博偉簽發之新本票與借貸契約，「明知並有意配合鄭博偉」製造「上訴人結清債務」之外觀（返還系爭本票），並曾允諾鄭博偉「其未來不會再找上訴人討債」，故其（債權人）不僅已與鄭博偉（第三人）達成「債務承擔之合意」，有關「不再找上訴人討債」之允諾，亦已完美契合「免責」債務承擔之態樣！尤以上訴人胞姐連家儀，藉由LINE詢問被上訴人：「所以連智偉（即上訴人）欠的28萬全部都轉到鄭博偉身上了嗎」、「沒我弟（即上訴人）的事了」等語，不僅曾獲被上訴人回覆「對唷」，被上訴人尤進一步發訊解釋：「這樣就只是變成志偉（即上訴人）要還那28萬給他（意指鄭博偉）而已」、「跟我說什麼他（即鄭博偉）以前困難的時候志偉（即上訴人）有幫過他個3、5萬」、「所以他（即鄭博偉）要還他（即上訴人）人情」、「說願意先幫他（誤繕為她；意指上訴人）處理這一條」等語（原審卷第45頁、本院卷第35至39頁），兩相對照以觀，被上訴人不僅明確知悉「鄭博偉並非意在『增加擔保』，而係為『還人情』，方允『承擔債務』而使上訴人脫免原清償責任」，尤已與鄭博偉達成「債務改由鄭博偉單獨處理，讓上訴人脫退原債權債務關係」之明確合意，是依民法第300條規定，被上訴人與鄭博偉達成「債務承擔」合意之時（即債務承擔契約成立之時），系爭借款債務即已移轉於鄭博偉，是上訴人主張系爭借款債務之主體變更等語，亦有所本。
㈣綜上，兩造原祇於「239,200元之範圍」成立消費借貸，上訴
人亦已清償其中70,000元，故系爭借款「本金」原祇餘169,200元猶未清償（239,200元－70,000元）；且被上訴人嗣後已與鄭博偉達成「免責（上訴人脫退）債務承擔」之合意，並允鄭博偉取回「足以表彰上訴人向其借款之系爭本票（債權證書）」，故兩造間之原有舊債已經消滅，被上訴人自不能援「已消滅」之舊債關係，回頭請求上訴人負清償之責。
五、從而，被上訴人本於兩造間「已消滅」之消費借貸法律關係，請求上訴人給付280,000元，俱欠適法根據，為無理由，不能准許。原審就上開應駁回之部分，判命上訴人給付，尚有未洽，上訴意旨求為廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如
主文第一至二項之所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論述。
中 華 民 國 115 年 5 月 18 日
民事第一庭審判長法 官 周裕暐
法 官 王翠芬法 官 王慧惠以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。中 華 民 國 115 年 5 月 18 日
書記官 陳維仁