臺灣基隆地方法院民事判決115年度簡上字第4號上 訴 人 陳榮富訴訟代理人 余欽博律師被上訴人 新北市政府法定代理人 侯友宜訴訟代理人 王雅芳律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國114年11月7日本院基隆簡易庭114年度基簡字第614號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於115年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落新北市○○區○○○段000地號土地依新北市瑞芳地政事務所民國114年3月24日瑞土測字第200號土地複丈成果圖所示編號C（面積4.93平方公尺）之柏油鋪面刨除，將占用之土地返還上訴人。
被上訴人應給付上訴人新臺幣45元及自民國114年8月6日起至返還第2項所示土地之日止，按月給付上訴人新臺幣32元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔10％，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。當事人提出新攻擊或防禦方法者，應併記載之。判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之，民事訴訟法第454條定有明文，上開規定於簡易訴訟程序之上訴，依同法第436條之1第3項規定亦準用之。
二、兩造於原審之主張、答辯援引原審判決書所載。
三、原審經審酌上訴人之主張並調查相關證據後，為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：原判決廢棄；被上訴人應將坐落新北市○○區○○○段000地號土地（重測前地號為4-34地號，下稱系爭土地）依新北市瑞芳地政事務所民國114年3月24日瑞土測字第200號土地複丈成果圖（下稱附圖）編號A（面積33.44平方公尺）、C（面積4.93平方公尺）之柏油路面刨除，將占用之土地返還上訴人，及給付上訴人自112年9月5日起至114年8月5日止之不當得利共計新臺幣（下同）7,601元，並自追加起訴狀繕本送達翌日（即114年2月4日）起至返還系爭占用土地之日止，按月給付上訴人307元。上訴意旨以：
㈠依新北市政府工務局土地租賃契約（下稱系爭租賃契約）第2
條、第6條、第10條約定，可悉被上訴人應於新北市瑞芳區介壽橋改建工程完工時按照原狀修復點交予出租人即原土地所有權人（見原審卷第124、125頁）。依原地主即證人劉金生到院所證，可以證明「被上訴人有與地主約定在介壽橋興建完成時會將承租之土地返還給地主，然被上訴人在介壽橋興建完成並未通知原地主要返還土地，證人劉金生是在被上訴人沒有匯款給付租金時才知道被上訴人不租了，被上訴人在不租的時候並未徵求原地主同意以鋪設柏油之現況土地返還給原地主」之事實。被上訴人辯稱已將租用土地回復為三位劉姓地主同意之狀態為點交云云，顯非事實。復系爭土地原地主於112年9月5日出售系爭土地予上訴人配偶蔣佩玲，上訴人於113年6月7日因繼承取得系爭土地，而系爭土地於附圖編號A所示土地，現況仍為柏油路面，被上訴人並未依約回復原狀並將土地交還予原土地所有權人，上訴人訴請被上訴人將系爭土地附圖編號A部分上之柏油路面刨除並將土地返還予上訴人，依法有據。至被上訴人提出被上訴人工務局106年8月30日新北工新字第1063731940號函、領據，不足以證明被上訴人已將系爭土地附圖編號A部分土地恢復原狀返還予原地主。
㈡被上訴人新建工程處（下稱新工處）及瑞芳區公所派員於112
年11月10日至系爭土地會勘，會勘結論為「有關標線內私地範圍之AC刨除回歸庶地，及現有標線（白線）有部分在私有地上，敬請瑞芳區公所重新調整處理」，此有新工處112年11月29日新北新工字第1125057439號函附之會勘紀錄可證（見原審卷第31至33頁），是被上訴人顯知悉其未經系爭土地共有人同意，擅自在系爭土地上設置系爭柏油路面，無權占有系爭土地如附圖編號A所示土地。嗣於被上訴人交通局（下稱交通局）於112年12月20日辦理「研商瑞芳區『介壽橋頭（向南）』公車站位調整」會勘並作成會勘紀錄，該會勘紀錄結論第3點略以：「三、…另私地範圍之AC刨除回歸庶地及道路邊緣線（白線）重新繪製，請瑞芳區公所工務課依本府新工處112年11月29日新北新工字第1125057439號函會勘紀錄處理」，此有交通局112年12月28日新北交管字第1122551901號函附之會勘紀錄可證（見原審卷第39至43頁），亦可證明被上訴人同意依照新建工程處上揭會勘紀錄將所佔用「私地範圍之AC刨除回歸庶地及道路邊緣線（白線）重新繪製」，是依上開交通局會勘紀錄結論，足認被上訴人未將附圖編號A所示土地之柏油路面刨除回歸庶地歸還予原地主，故於前開會議中作成「將刨除柏油路面回歸庶地歸還予上訴人」之結論。
㈢被上訴人於原審提出行政院農委會林務局農林航空測量所（
下稱航測所）航照圖，無法辨識是否為83年1月17日、104年7月18日所拍攝，上訴人否認該等證據形式上之真正，且該等航照圖圖面顏色黯淡，被上訴人以上揭航照圖為據，抗辯附圖編號A所示土地屬已供公眾通行之道路，不可採信。況依系爭租賃契約約定之用途限制所載，可證明系爭土地附圖編號A所示土地，僅係被上訴人在施工時放置施工工具，作為臨時地錨等為施工時暫時維持通行之用，而非供公眾通行之道路。
㈣附圖編號C所示土地面積僅4.93平方公尺，雖與侯硐路相鄰，然並非位於侯硐路道路路面上。即便附圖編號C所示土地有部分面積位處侯硐路上，然侯硐路於105年方開始設置，迄至介壽橋完工後才有設置水溝，就上訴人印象，附圖編號C所示土地「旁」的小徑於40幾年時只供人通行，在105年介壽橋興建以後，編號C所示土地旁才設置侯硐路及水溝，依此計算，迄今僅9年，不符合成立公用地役關係之要件即「須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要」，原審認「猴硐路至遲自83年1月起即供公眾使用，且該路段長期並無重大改變」，顯有違證據法則。㈤被上訴人提出98年12月間之街景圖雖有標示侯硐路，路旁兩側並有描繪道路邊線，顯見侯硐路之範圍僅及於道路邊線內方為道路範圍，道路邊線外之土地（含附圖編號C所示土地）自非道路範圍，被上訴人以此街景圖主張附圖編號C部分土地是供作道路使用，自非可採。
㈥被上訴人養護工程處於114年9月9日函文說明第3項雖載明「C
部分路段業經瑞芳區公所查明為其管轄養護範圍，即屬市區道路條例及新北市市區道路管理規則之適用範圍」，然回覆單位為被上訴人所轄機關，上訴人否認該函文內容之真正。㈦附圖編號C所示土地位處被上訴人所稱「被證10照片其中水溝
處上標示之紅色箭頭指向之方向」，依照片顯示附圖編號C部分土地下方無水溝設置亦無水流，是附圖編號C所示土地非屬市區道路條例第3條所稱之市區道路附屬工程第3款「道路之排水溝渠」之範圍內，被上訴人養護工程處上揭函覆顯然與法令規範內容不符，要無可取。
四、被上訴人之抗辯：㈠被上訴人於104年6月1日是向系爭土地之前地主劉金生、劉正雄、劉誌宏（下稱劉金生等）承租系爭土地如附圖編號A所示，上訴人並非租賃契約當事人，與該租賃契約無涉，基於債權相對性原則，無權爭執他人租賃契約之權利義務。況且當時3位地主之一即劉金生證述出賣系爭土地連同A部分之範圍時，並沒有保留部分土地，是出賣整塊土地，並無將任何系爭租約上權利轉讓予上訴人。況縱前地主即出租人就租賃物受有損害，依民法第456條規定，請求權亦已罹於2年時效而消減，遑論前地主可將已消減之權利再行由後手買受人於112年9月5日繼受取得，於法無據。
㈡介壽橋改建工程於105年6年27日驗收完成，被上訴人依系爭
租賃契約約定，應給付前地主計至106年6月27日之土地租金，故被上訴人於106年8月30日函知前3位劉姓地主辦理土地租金領據用印作業，此有當時劉金生等簽收之領據為憑，且依證人劉金生之證詞，足認證人劉金生明確知悉被上訴人租用名下土地之附圖編號A所示土地原有植栽、花台、棚架，被上訴人為放造橋之機器，同意被上訴人拆除前開地上物，亦知悉被上訴人拆除後鋪柏油整地，兩造並約定恢復原狀即為「橋造好後就將土地還給我們」，並稱「知道沒有匯款就知道不租了」，並於106年9月4日簽收領據之事實，應堪認定。其後證人劉金生於000年0月0日出賣系爭土地予上訴人配偶蔣佩玲時，證人劉金生及其餘二位地主皆未向被上訴人提出異議、陳情或刨除柏油之要求，綜上事證，依交易上之慣例及一般社會通念，可認證人劉金生及其餘2位地主未向被上訴人異議或要求刨除之行為，應屬默示同意被上訴人於附圖編號A部分土地鋪設柏油現況返還。
㈢觀新工處112年11月29日新北新工字第1125057439號函附112
年11月29日會勘紀錄，可悉上訴人於會議中是提及「系爭土地之全部」，並非僅租用部分，且要求「AC（指柏油鋪面）更換為PC（指水泥鋪面）」、「現有標線（白線）有部分在私有地上，請重新調整邊線位置」，而當時會勘目的為確認公用地役關係存否，根本不涉及被上訴人未復舊或需恢復原有植裁、花台、棚架；又觀交通局112年12月28日新北交管字第1122551901號函附112年12月20日之會勘紀錄，可悉當日會議目的為「研商瑞芳區『介壽橋頭（向南）』公車站位調整」，不涉及公用地役關係之認定（況公用地役關係非交通局之權責管轄），而該次會議結論是請瑞芳區公所依112年12月2日會議結論辦理，是該次會議亦不涉及被上訴人之前之租賃返還義務，上訴人執上揭2次會紀錄，主張被上訴人未盡之前與訴外人之租賃返還義務，實屬誤解。
㈣附圖編號A所示土地柏油鋪面，是被上訴人於104年6月1日租
用期間即已鋪設，並自106年6月27日起移轉附圖編號A所示土地之占有、包含覆蓋其上之柏油舖面所有權予劉金生等，由劉金生等取得附圖編號A所示土地及覆蓋其上柏油舖面之完全占有及所有權能，且證人劉金生亦證稱出賣系爭土地時未隱瞞土地現況，有給上訴人看，沒有保留土地任何部分等語，是被上訴人自106年6月27日起，即無任何所有權及處分權，實非「現在占有該物之人」，上訴人主張被上訴人應刨除附圖編號A所示土地之柏油及返還占用部分，應無權利保護必要性。
㈤依航測所於83年1月17日、103年8月24日、104年7月18日拍攝
之航照圖照片，以及GOOGLE街景圖所攝得之98年12月、101年9月、105年3月、108年7月、112年4月照片，均可見附圖編號C所示土地位於狹長形侯硐路上，為公車行駛區域路線，由被上訴人瑞芳區公所管轄養護範圍，屬於市區道路條例及新北市區管理規則適用之範圍，縱未設置排水溝，亦為行人通行之區域，此由前開街景圖，有路人行走於狹窄型附圖編號C部分上可為證明，並已在當地形成通往猴硐火車站及介壽橋之完整路網，而為不特定人利用C部分通行其間，已合致供做公眾通行之道路，經歷久遠未曾中斷甚明。復侯硐路於附圖編號C所示土地之路段狹窄，倘未有附圖編號C所示土地供行人行走，行人將被迫走於車道內而發生人車爭道之危險，有害於公共安全，是附圖編號C所示土地有供不特定公眾通行之事實及必要。
㈥附圖編號C所示土地已成立公用地役關係，業如前述，然所有
權仍屬上訴人所有，並未發生得喪變更，再者，附圖編號C所示土地供公眾行走多年，受益者實為利用附圖編號C所示土地通行之不特定大眾，並非被上訴人所占有、使用。從而，上訴人主張被上訴人就附圖編號C部分所示土地構成民法第179條不當得利云云，不足為採。
㈦並聲明：上訴駁回。
五、得心證之理由系爭土地為上訴人所有，被上訴人前於104年6月1日至106年6月27日向系爭土地前地主劉金生等租賃系爭土地，而在租賃之土地鋪設柏油如附圖編號A所示等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記第一類謄本、原審114年4月2日勘驗筆錄、現場照片、新北市瑞芳地政事務所114年5月12日新北瑞地測字第1146164563號函及附圖可憑（見原審卷第259頁、第167頁至第181頁、第189頁至第192頁），堪信為真實。上訴人主張：被上訴人在附圖編號A、C所示土地鋪設柏油，妨害其土地所有權，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，分述如下：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就其共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益行之，民法第767條第1 項、第821 條分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。
㈡被上訴人雖承認於系爭附圖編號A、C所示土地上鋪設柏油路
面，然抗辯並無侵害被上訴人對於附圖編號A、C所示土地之所有權。查：
⒈關於附圖編號A所示土地⑴系爭租賃租約第10條約定：「租期屆滿或契約終止之翌日，
乙方(即被上訴人)應即遷出，將租賃標的物恢復原狀或經甲方(即系爭土地前手)同意之狀態，並會同甲方點交無誤後，交還甲方…」。按附圖編號A所示土地於被上訴人承租後，被上訴人將租賃範圍內之地上物拆除並鋪設柏油，嗣於介壽橋改建工程完成並驗收合格後，被上訴人應依系爭租賃契約第10條約定，將附圖編號A所示土地回復原狀或經系爭土地所有權人（指劉金生等）同意之狀態交還之。查觀被上訴人工務局106年8月30日新北工新字第1063731940號函記載：「說明二、查旨案工程於本(106)年度竣工通車，全線驗收完成日為6月27日，本局後續已無租用土地需求，並將土地復舊完成，爰依據契約第2條、第5條規定撥付第2年至工程驗收完成日(105年6月1日至106年6月27日)之土地租金，請台端依下列時間地點攜帶所需文件出席辦理用印作業」，故附圖編號A所示土地之前手（即劉金生等）乃於106年9月4日領取最後一筆租金完畢等情，有上揭函文、領據在卷可憑(見原審卷第221頁至第227頁)。是以，附圖編號A所示土地交還劉金生等時，其狀態仍為柏油鋪面，此乃客觀可見之事實，是被上訴人工務局既表明「已將土地復舊完成」，即意指以柏油鋪面之狀態返還劉金生等人，劉金生等人既於106年9月4日收領最後一筆租金完畢，且依證人劉金生證述（略以）「系爭土地之後沒有做什麼利用，是等著要賣，當時上訴人有看過系爭土地，是賣整塊地」等語（見本院115年5月12日準備程序筆錄），可見劉金生等迄至112年出售系爭土地予上訴人配偶蔣佩玲時，仍未就被上訴人返還之狀態為「柏油鋪面」為任何爭執，反而是依系爭土地現狀進行出售，故縱證人劉金生證述被上訴人於返還附圖編號A所示土地時未徵求其同意以「柏油鋪面」之狀態返還等語，然依上揭函文內容、劉金生等可見被上訴人返還之情狀為「柏油鋪面」、劉金生等自106年9月4日領取最後一筆租金迄至112年出售系爭土地期間長達6年，劉金生等對於被上訴人返還狀態為「柏油鋪面」，並無提出異議或請求刨除，暨以系爭土地現狀進行出售（即對於附圖編號A所示土地之柏油鋪面為事實上之管領及支配）等各節情狀觀之，足認劉金生等對於被上訴人以「柏油鋪面」之狀態「返還」附圖編號A所示土地顯未異議而默示同意。是被上訴人抗辯已依系爭租賃契約將附圖編號A所示土地恢復為系爭土地前手同意之狀態，並無占用附圖編號A所示土地等語，應可採信。從而，被上訴人將鋪有柏油之附圖編號A所示土地返還劉金生時，一併將柏油鋪面之事實上處分權讓與劉金生等時，劉金生等同意被上訴人以此狀態返還之事實，應堪認定，是被上訴人於附圖編號A所示土地上鋪設柏油路面，並無侵害劉金生等所有權之權利，劉金生等之後手自無主張被上訴人侵害附圖編號A土地之所有權之餘地。是上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人刨除附圖編號A部分土地之柏油鋪面，並返還所占用之土地，於法無據，不應准許。
⑵又依新工處112年11月29日新北新工字第1125057439號函附11
2年11月10日會勘紀錄，上訴人於會勘時提及「有關侯硐介壽橋完工後，復舊之AC範圍已涉及本人私有土地，請有關單位，將私地範圍內之AC刨除更換為PC面層」等語，該日會勘結果為「1.有關標線內私地範圍之AC刨除回歸庶地，及現有標線（白線）有部分在私有地上，敬請瑞芳區公所重新調整處理」，其後交通局於112年12月28日以新北交管字第1122551901號函檢送112年12月20日「研商瑞芳區『介壽橋頭（向南）』公車站位調整」會勘紀錄，該日會勘結果為「3.…另私地範圍之AC刨除回歸庶地及道路邊緣線（白線）重新繪製，請瑞芳區公所工務課依本府新工處112年11月29日新北新工字第1125057439號函會勘紀錄處理」，是依上揭2次會勘紀錄，僅是責成瑞芳區公所將「標線內私地範圍之AC刨除回歸庶地」，無足推認上揭會勘結論是因上訴人爭執被上訴人承租附圖編號A所示土地，於返還劉金生等時應回復原狀而為之同意「刨除」。⒉關於附圖編號C所示土地⑴按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，此於因既成道路而成立公用地役關係者，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，並應於公眾通行之初，土地所有權人無阻止之情事，更須歷經之年代久遠而未曾中斷，該所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院釋字第400號解釋理由書參照）。故因既成道路形成公用地役關係者，自須符合上揭一定之要件，始足當之（最高法院103年度台上字第1974號判決意旨參照）。是以，倘現有道路原非不特定公眾通行所必要，或非經歷年代久遠致一般人無復記憶其確實起始，則不成立公用地役關係。
⑵依被上訴人所提行政院農業委員會林務局農林航空測量所83
年1月17日、103年8月24日、104年7月18日航照圖及98年12月、101年9月、105年3月、108年7月、112年4月GOOGLE街景圖(見原審卷第315頁、第317頁、第115頁至第121頁、第329頁至第333頁)，固可悉自83年1月起即有現路名為侯硐路之該路段供公眾通行使用，且該路段長期並無重大改變之事實，然觀附圖編號C所示土地之位置乃在侯硐路右側（往介壽橋方向）路面邊線外，則車輛依法本應行駛在劃設邊線內之路面，不能行駛行駛在邊線外之附圖編號C所示非通行路面之土地，自無被上訴人所稱附圖編號C所示土地長期供公車、車輛通行之情事；再者，侯硐路路面邊線（白實線）兩側均設置排水孔蓋道（即路肩），附圖編號C所示土地緊鄰排水孔蓋道乙情，有原審現場勘驗照片可憑(見原審卷第173頁)，若行人行走時，沿路肩之任一側排水孔蓋行走已足，要無僅能選擇行走在侯硐路右側（往介壽橋方向）路肩之必要；況附圖編號C所示土地為狹長且甚窄之柏油鋪面，乃位在排水孔蓋之右側（往介壽橋方向），行人若執意選擇行走在侯硐路右側（往介壽橋方向）路肩時，則其本可行走在寬度足以供人行走之排水孔蓋上，核無必須緊貼建物行走附圖編號C所示土地之需求（見原審卷第173頁）。是以，依被上訴人所提航照圖、GOOGLE街景圖，雖可認自83年1月起即有現路名為「侯硐路」之道路，然被上訴人就不特定公眾長期不行走在排水孔蓋上，反係沿著建物牆壁通行附圖編號C所示狹長型土地、附圖編號C所示土地為供不特定之公眾通行所必要各情，俱無舉證以實其說，自難僅因為方便不特定公眾會車、通行，而認上訴人有容忍之義務。
⑶綜上，附圖編號C土地不存在公用地役關係，上訴人主張被上
訴人係無權占用附圖編號C土地，應可採信。是上訴人本於所有權請求被上訴人拆除附圖編號C所示土地之柏油鋪面，並將占用部分返還上訴人，為有理由，應予准許。
㈢按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判決參照）。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。而所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言；且法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。查：
⒈關於附圖編號A所示土地
被上訴人依系爭租賃契約將附圖編號A所示土地以鋪設柏油之狀態返還劉金生等，並經劉金生等同意，而無占用附圖編號A所示土地，業如前述，是上訴人主張被上訴人以鋪設柏油方式無權占有附圖編號A所示土地，獲有使用該部分柏油鋪面之利益，依民法第179條規定請求返還相當於租金之不當得利，於法無據，不應准許。
⒉關於附圖編號C所示土地⑴上訴人所有附圖編號C所示土地遭被上訴人無權占用，業經認
定如前，被上訴人自受有增加公用道路之利益，是上訴人主張被上訴人受有使用附圖編號C土地之利益，其因而受有損害，得請求被上訴人償還相當於租金之不當得利，即屬有據。
⑵按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、
法律行為或習慣定之；第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之；公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條定有明文。準此，公同共有權利之行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺。次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。又公同共有債權之行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，同法第831條準用第828條第3項亦定有明文。故繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生不當得利債權，乃公同共有債權，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺。(最高法院110年度台上字第1346號判決意旨參照)。查上訴人所有之系爭土地係繼承被繼承人蔣佩玲之遺產而來，被繼承人之蔣佩玲之繼承人除上訴人外，尚有蔣曉萍、蔣蓓蓉、蔣培莉、蔣蓓蒂、蔣蓓蓮、蔣選政、蔣立中、蔣培薏，上揭繼承人於114年2月14日就被繼承人蔣佩玲之遺產分割調解成立，上訴人並於同年6月24日以調解繼承為原因，登記為系爭土地之所有權人等事實，有臺灣臺北地方法院113年度家調字第809號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）、系爭土地第一類登記謄本在卷可憑（見原審卷第239、259頁）。上訴人主張依系爭調解筆錄，被繼承人蔣佩玲之遺產業經協議分割，由其單獨取得系爭土地，故不當得利亦應由其單獨取得云云，然上訴人主張之債權既為上訴人因繼承所得遺產所生之不當得利債權，於遺產分割前，依上說明，乃公同共有債權，觀系爭調解筆錄，並無公同共有人均同意分割登記前之公同共有債權讓與上訴人之隻字片語，上訴人復未舉證證明，且公同共有債權不得僅就自己可分部分為給付，故上訴人亦不得請求分割登記前（即114年6月23日）就自己依應繼分計算可分得之部分。據此，上訴人請求被上訴人給付114年6月24日至同年8月5日之不當得利，核屬有據，應予准許，至其請求被上訴人給付112年9月5日至114年6月23日之不當得利公同共有債權，於法未合，不應准許。
⑶系爭土地自113年1月起申報地價為每平方公尺768元，有系爭
土地登記第一類謄本可按（見原審卷第259頁）。又系爭土地位於知名猴硐旅遊區範圍，附近有商家、公車站、火車站，有GOOGLE地圖可按。是審酌系爭土地附近之交通、生活及商業機能等情，認上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當利益，以占用面積及土地申報地價10%計算，應為相當。
依此，上訴人請求被上訴人給付114年6月24日至同年8月5日之不當得利45元【算式：768元/平方公尺×占用面積4.93平方公尺×10%÷12×（1＋13/30）=45元，元以下四捨五入】，應予准許。又上訴人請求自追加起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至返還土地之日止按月計算之不當得利，然追加起訴狀繕本於114年2月3日送達被上訴人，此有本院送達回證可憑（見原審卷第73頁），上訴人既已請求給付計至114年8月5日之不當得利，是其請求自114年2月3日起按月計算之不當得利，顯係重複計算，是其僅得請求自114年8月6日起至返還占用土地之日按月計算之不當得利32元（算式：768元/平方公尺×占用面積4.93平方公尺×10%÷12=32元，元以下四捨五入)，逾此範圍之請求，均屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人本於所有權及不當得利之法律關係，請求被上訴人拆除附圖編號C所示柏油鋪面，並將占用部分返還上訴人，及給付45元及自114年8月6日起至返還附圖編號C所示土地之日按月給付32元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應刨除、返還附圖編號C所示土地暨給付部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。至原審就上訴人請求超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，且駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所舉證據，經斟酌後，認不影響判決結果，爰不再逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第454條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 6 日
民事第二庭審判長法 官 曹庭毓
法 官 姚貴美
法 官 黃梅淑以上正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 115 年 7 月 6 日
書記官 林逸宸